[간통죄]-판례-간통죄 판례 흐름-간통죄에 대한 판례의 흐름 분석
간통죄에 대한 판례의 흐름 분석
1. 간통죄 성립을 인정한 판례
① 남녀간의 정사를 내용으로 하는 간통죄는 행위의 성질상 통상 당사자간에 극비리에
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이루어지는 경우가 많아 범행의 인정여부는 범행의 전후 정황에 관한 제반 간접증거 들을 종합하여 경험법칙상 범행이 있었다는 것을 인정할 수 있을 때에는 이를 유죄로 인정할 수 있다. 서로 사랑하여 상대방을 재혼대상으로까지 생각하고 있었던 성인남녀가 심야에 함께 투숙하였고 투숙한지 1시간 30분 가량 지난 뒤에 가보니 두 사람이 속옷 차림이었다면 두 남녀가 서로 정을 통하였다고 인정하는 것이 경험칙에 비추어 상당하다.주38)
주38)
대법원 1997. 7. 25. 선고 97도974 판결
② 간통에 대한 유서(유서)가 있었다고 보기 위해서는 첫째, 배우자의 간통사실을 확실하게 알면서 자발적으로 한 것이어야 하고, 둘째, 그와 같은 간통사실에도 불구하고 혼인관계를 지속시키려는 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 한다. 따라서 간통죄 고소 이후 이혼 등 청구의 소가 계속 중 고소인과 피고소인이 동침한 사실이 있다는 사정만으로 간통행위를 유서했다고 볼 수는 없다.주39) 또 다른 판결에 서는 피고소인들이 수년간 동거하면서 간통하고 있음을 고소인이 알면서 특별한 의사표시나 행동을 하지 않은 경우에 그러한 사정만으로 고소인이 위 간통을 묵시적으로 유서하였다고 볼 수 없다.주40) 또 "용서해 줄 터이니 자백하라"고 말한 것만으로는 유서에 해당하지 않는다.주41)
주39)
대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도868 판결; 대법원 1997. 11. 11. 선고 97도2245 판결.
주40)
대법원 1999. 5. 14. 선고 99도826 판결
주41)
대법원 1991. 11. 26. 선고 91도2049 판결
③ 남편이 아내의 부정행위를 이유로 이혼소송을 제기하여 승소하였으나 아내가 상고하여 판결이 확정되지 않은 상태는 아내가 남편의 간통을 종용하였다고 볼 수 없다. 또 한 자신이 부정행위로 이혼소송을 제기받아 패소하여 상고한 상태에서 남편의 간통행위를 고소하였다고 하여 고소권의 남용이라고 볼 수도 없다.주42)
주42)
대법원 2002. 7. 9. 선고 2002도2312 판결
④ 혼인 당사자 일방이 이혼소송을 제기하자 상대방이 같은 취지의 반소를 제기하면서 본소에 응할 수 없다고 다투는 경우 이혼의사의 합치가 있었다고 보기 어렵다. 즉 결론은 이혼이라는 동일한 결과를 겨냥하였지만 그 귀책사유가 서로 상대방에게 있다는 주장으로 본소와 반소가 제기된 경우 이혼의사의 합치가 있다고 보기 어려우므로 간통의 허락이 있었다고 볼 수 없다는 것이다.주43)
주43)
대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도868 판결
⑤ 형사소송법 제229조 제1항에는 "형법 제241조의 경우에는 혼인이 해소되나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다"고 규정되어 있고 위 조항의 이혼소송은 이혼 심판을 의미한다고 할 것인바, 협의상 이혼의 확인은 호적법 제79조의 2의 규정에 의하여
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인정된 제도로서 이혼심판청구와는 그 성질과 절차를 달리하므로 형사소송법 제229조 제1항에 규정된 이혼소송에는 해당되지 아니한다 할 것이고 또한 협의상 이혼의 확인을 받은 것만으로는 혼인이 해소되었다고 볼 수도 없어 협의상 이혼의 확인을 받고 이에 의한 이혼신고를 하기 전에 한 고소는 위 법조에 위반된 고소라 하겠으나 위 고소가 있은 뒤 위 협의상 이혼의 확인에 의한 협의이혼신고를 하여 혼인이 해소되었다면 위 고소는 혼인의 해소 시부터 장래를 향하여 유효한 고소가 된다.주44)
주44)
대법원 1986. 6. 24. 선고 86도482 판결
⑥ 고소인이 고소 및 고소보충 진술 후에, 그 고소장 및 고소보충 진술조서에서 처벌 의사를 명시적으로 표시하지 않은 간통사실을 시인하는 내용의 피고소인 작성을 진술서를 수사기관에 제출한 경우, 적법한 고소의 효력이 인정된다.주45) 이 판례는 간통죄의 고소 방법으로 피고인의 간통 인정 진술서를 고소인이 제출하는 것을 인정하고 있다.주46)
주45)
대법원 2006. 4. 28. 선고 2005도8976 판결
주46)
이에 대해 본 대법원 판결의 원심 판결은 이와 같은 묵시적인 의사표시만으로 적법한 고소를 한 것으로 보기 어렵다고 판시했다.
⑦ 협의이혼 신고 당일날 고소한 것은 그 날부터 유효한 고소이다.주47)
주47)
대법원 2006. 4. 28. 선고 2005도8976 판결
2. 간통죄 성립을 부정한 판례
① 간통죄로 고소한 피해자는 간통장면을 목격하였다는 진술과 관계정황만이 간통의 공소사실에 대한 증거인데, 그 진술에 의하더라도 직접 간음하는 장면을 본 것은 아니고 피고인들이 위 사건 전후 수일간에 걸쳐 같이 옷을 입고 누워 있는 것을 보았고, 사건 당일 비오는 새벽시간에 불꺼진 방안을 들여다보니 피고인들이 옷을 벗은채 남자가 여자 위에 누워있는 것이 희미하게 보였는데 몸을 움직이지 않고 있어 성교가 끝난 상태처럼 보였다고 할 뿐이다. 한편 고소인이 주장하는 날짜 일부에 대해 피고인들이 다른 장소에 있었다는 알리바이를 증인들이 증언하고 있다. 이 경우 간통행위에 대한 증명이 없는 경우이다.주48)
주48)
대법원 1999. 12. 28. 선고 99도 5002. 유사한 판결로 대법원 1999. 12. 21. 선고 99도 4650판결이 있다. 이 판결도 직접적인 간음현장을 목격하지 못하였고 피고인이 생리 중이었는데도 침대 시트나 수건 등에 핏자국이나 체액의 흔적이 없었으며 피고인이 질 내부검사를 해달라고 요청한 사실 등을 토대로 간통죄가 증명되지 않는다고 보았다.
① 부부 당사자가 형식적으로 부부관계를 유지하고 있어도 실질적으로 혼인해소가 인정되면 간통행위를 허용한 것으로 이해하여 간통죄를 인정하지 않는 경우이다. 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 명백한 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로 혼인관계가 지속된다고 하더라도 사전동의 의사가 그 합의속에 포함되어
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있다 이혼의 합의가 있었는지의 여부는 합의서가 작성된 경우 뿐 아니라 당사자의 언행 등을 통해서도 인정될 수 있다.주49)
주49)
대법원 2006. 5. 11. 선고 2006도1759 판결; 대법원 1977. 10. 11. 선고 77도 2701 판결.
③ 간통에 대한 유서의 요건은 전술한 바와 같고, 배우자의 간통사실을 알고 난 후 그 상대방으로부터 배우자를 더 이상 만나지 않겠다는 합의각서를 받은 경우 간통의 유서에 해당한다.주50) 또 다른 사례에서는 이혼의사를 상호 확인하고 처가 아이를 데리고 나가고 아파트 소유권 이전을 위해 처가 남편에게 도장과 인감증명서를 건넸으며 협의이혼에 관한 판사의 확인판결일자까지 지정된 상태이고, 같이 살던 아파트에서 처의 짐까지 꺼내 간 정도이면 이혼의사의 합치가 있었다고 볼 수 있다.주51)
주50)
대법원 1999. 8. 24. 선고 99도2149 판결
주51)
대법원 1997. 2. 25. 선고 95도2819 판결
④ 고소인이 남편인 피고인과 상피고인을 이 사건 간통행위 이전에 간통행위를 이유로 고소하여 그들로 하여금 각 유죄의 확정판결을 받게 함과 동시에 이를 이유로 피고인을 상대로 제기한 이혼 및 위자료 청구 소송의 심리기일에 피고인의 소송대리인이 간통 사실을 인정하고 이혼에 응하기로 진술하였다. 제1심에서 피고인과 고소인은 이혼한다는 판결이 선고되어 이 판결이 대법원에서 확정됨으로써 양인의 법률상 부부관계가 해소되었다. 그런데 피고인이 이혼에 응하기로 심리기일에서 진술한 이후에 간통행위를 하여 고소인이 피고인을 고소하였다면, 피고인의 소송대리인이 위 이혼심판의 심리기일에 이혼청구에 응하겠다고 진술하였을 때 양인은 혼인관계를 더 이상 지속할 의사가 없는데다 명백한 이혼의사의 합치가 있었다고 보는 것이 타당하고 이 때 부터의 간통행위는 종용에 의한 간통에 해당한다.
_ ⑤ 간통에 대한 고소는 혼인관계의 부존재 또는 이혼소송의 계속을 그 유효조건으로 하고 있으므로, 고소 당시 이혼의 소를 제기하였다고 하더라도 그 소장이 각하된 경우에는 처음부터 이혼의 소를 제기하지 아니한 것과 같아 그 고소는 소급하여 효력을 상실한다. 또 형사소송법 제232조 제2항은 고소를 취소한 자는 다시 고소하지 못한다고 규정하고 있어 이혼소장이 각하된 경우에도 위와 같이 고소가 소급하여 효력을 상실하게 됨으로써 고소를 취소한 것이나 다음없게 된 이상, 위 규정에 따라 다시 고소하지 못한다고 봄이 입법취지에 비추어 상당하고 이와 달리 고소를 취소한 경우에만 위 규정이 적용된다고 볼 것은 아니다.주52)
주52)
대법원 1997. 5. 23. 선고 95도477 판결
⑥ 간통죄의 고소는 서면 또는 구도로 검사 또는 사법경찰관리에게 하여야 하는 것이므로 피해자가 피고인을 심리하고 있는 법원에 대하여 간통사실을 적시하고 피고인을 엄벌에 처하라는 내용의 진술서를 제출하거나 증인으로서 증언하면서 판사의 신문에 대해
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피고인의 처벌을 바란다는 취지의 진술을 하였다고 하더라도 이는 고소로서의 효력이 없다.주53)
주53)
대법원 1984.6. 26. 선고 84도709 판결
⑦ 간통 현장을 직접 목격하고 그 사진을 촬영하기 위하여 상간자의 주거에 침입한 행위는 정당행위에 해당하지 않는다.주54) 피고인은 남편이 다른 여자의 집에 들어가는 것을 보고 그 집에서 간통을 할 것이라는 추측하에 이혼소송에 사용할 증거자료 수집을 목적으로 그들의 간통현장을 직접 목격하고 그 사진을 촬영하기 위해 피해자의 집에 침입한 것으로서 그러한 목적이 피해자의 주거생활의 평온이라는 법익침해를 정당화할 만한 이유가 될 수 없고, 피고인의 목적과 그에 동원된 수단 방법이 상당성이 인정된다고 보기 어려우며, 불륜관계에 관한 증거수집을 위해 주거침입이 긴급하고 불가피한 수단이었다고도 보기 어렵다.
주54)
대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결
3. 분석
간통죄의 판례를 분석하면서 알 수 있는 것은 판례는 여느 사건과 마찬가지로 형식과 실질을 오가며 법적 안정성과 구체적 타당성의 조화를 찾기위해 노력하고 있다는 점이다.
형식의 대표적인 예는 부인한 사례 중 ⑤의 것이고 실질의 대표적인 예는 법적인 혼인 상태 여부가 아닌 실질적인 이혼합의 여부로 간통죄의 성부를 가리는 것이라 하겠다. 전자의 경우에 이혼소송청구가 왜 각하되었는지 몰라도 형식적인 요건 불비 때문에 이혼 소송이 각하되고 그에 따라 간통죄 고소가 자동취소되고 재고소할 수 없다는 규정에 따라 고소의 길이 봉쇄된 것은 매우 형식논리라 하겠다.
이에 비해 형식적 혼인관계가 지속되고 있다고 하더라도 실질적으로 혼인해소에 해당 하는 이혼의사의 합치가 있으면 간통행위를 종용한 것으로 보는 것은 실질적인 이유를 들어 구체적 타당성을 살리려는 노력으로 보인다.
한편 실질적인 이유를 들어 간통죄를 인정하려는 태도도 보인다. 인정 ⑤의 사례라 하겠다. 간통죄 고소시 협의이혼이 이루어지지 않아 혼인해소가 이루어지지 않아 부적법한 고소인데도 이후 이혼합의가 이루어지면 그 때부터 이전의 고소가 생명을 얻어 효력을 발휘한다고 보는 것이다. 혼인해소나 이혼소송이 제기되지 않았음에도 전체 흐름을 보아 간통죄 고소의 효력을 인정하는 것이 타당하다고 생각했기 때문일 것이다.
한편 판례를 통해 알 수 있는 또 한가지는 대법원이 간통죄의 보호법익을 사회의 건전한 성 풍속이나 배우자에 대한 성적 성실의무 보다는 혼인이라는 제도의 보호라고 파악하는 점이다. 이는 혼인을 해소하려는 의사가 명백해진 경우에는 더 이상 간통행위를 처벌하고 있지 않고 있는 점을 보면 알 수 있다.
