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민사소송법 상 법정대리인

1. 의의

(1) 실체법, 소송법의 규정으로 대리인이 된 자

(2) 법인 등의 대표자 등도 준하여 취급

2. 종류

(1) 실체법상의 법정대리인

1) 미성년자의 친권자, 후견인

2) 민법상의 특별대리인

3) 법원이 선임한 부재자의 재산 관리인

4) 상속 재산 관리인

a. 상속인이 분명한 경우 - 법정대리인

b. 불명한 경우 - 직무상 소송담당

T) 민법 등 실체법상으로 법정대리인의 지위에 있는 자는 소송법상으로도 법정대리인이 된다.

(2) 소송법상의 특별대리인

1) 의의 - 법원이 선임한 법정대리인

2) 종류

a. 소송무능력자를 위한 특별대리인

b. 증거보전절차에 있어 특별대리인

c. 강제집행절차에 있어 특별대리인

3) 무능력자를 위한 특별대리인

1. 요건

(1) 소송무능력자 - 미성년자, 한정치산자, 금치산자가 피고, 소송무능력자측이 원고가 되어 소송

* 의사능력을 결한 상태에 있으면서 아직 금치산선고를 받지 않은 자 포함

(2) 법정대리인이 없거나, 법정대리인이 대리권을 행사할 수 없을 때

* 대리권을 행사 할 수 없는 때 - 이익 상반, 법률상 장애, 사실상 장애

판) 특별대리인 선임 - 비법인사단과 대표자 사이의 이익이 상반되는 사항에 관한 소송

(3) 지연으로 인하여 손해를 받을 염려가 있을 것

2. 선임절차

(1) 선임신청권자

1) 원고 본인 - 상대방이 소송무능력자일 때

2) 친족·이해관계인·검사 - 소송무능력자가 제기할 때

3) 소송무능력자는 신청할 수 없다.

(2) 선임재판은 결정의 형식

(3) 지연으로 인한 손해를 받을 염려가 있음을 수소법원에 소명하여야 한다.

(4) 법원은 언제든지 직권으로 특별대리인을 개임할 수 있다.

→ 당사자의 개임신청은 법원의 직권발동을 촉구하는 의미일 뿐

3. 권한

(1) 후견인인 법정대리인과 동일한 권한

(2) 선임된 당해 소송에 국한 된다.

(3) 특별대리인은 후견인과 동일한 수권을 필요로 한다.

3. 법정대리인의 권한

(1) 대리권의 범위

1) 친권자 - 아무 제약 없이 일체의 소송행위 가능

2) 후견인

1. 친족회의 동의 필요 - 소송행위 (소제기, 상소제기)

2. 불요 - 수동적 응소행위

3. 친족회의 특별수권사항 (후견인에만 적용되고 친권자에게는 적용되지 않는다.)

1) 판결에 기하지 않고 소송을 종료시키는 행위

2) 소의 취하

3) 화해

4) 청구의 포기, 인낙

5) 독립당사자참가소송에서 소송탈퇴의 경우

T) 한정치산자, 금치산자의 후견인은 소송법상으로도 법정대리인이 된다.

3) 민법상의 특별대리인 - 일체의 행위

4) 무능력자를 위한 특별대리인 - 후견인에 준

판) 특별대리인이 소를 제기하고 이를 유지하는 행위를 함에는 친족회의 특별수권을 요하지 않는다.

T) 법정대리인이 상대방의 제소 또는 상소에 관하여 소송행위를 함에는 친족회의 특별권한을 요하지 아니한다.

(2) 공동대리

1) 친권을 공동행사 하는 부모, 회사 등 법인의 공동대표

2) 능동대리 - 원칙 공동으로 하지 않으면 효력이 없다. (多)

3) 수동대리, 송달 - 한 사람에게만 하면 된다.

(3) 대리권의 증명

1) 서면으로 증명 - 법정대리권, 특별수권의 존재

2) 법정대리권의 증명서 - 가족관계증명서, 법인등기부등·초본, 후경인선임서

T) 법정대리권, 소송행위의 수권에 관한 증명은 반드시 서면으로 하여야 하는 것은 아니다?

(X) ☞ 법정대리권이든 소송대리권이든 서면으로 증명하여야 한다.

4. 법정대리인의 지위

(1) 제3자의 지위

1) 당사자에 준하는 지위 : 당사자가 아니다. → 모두 본인에게 귀속

2) 법관의 제척, 재판적을 결정하는 표준이 아니다.

3) 기판력, 집행력도 받지 않는다.

(2) 당사자 본인에 준하는 지위

1) 법정대리인의 표시 - 필요적 기재사항

2) 소송수행에 일체의 행위를 대리 가능 - 당사자 본인의 간섭이나 견제를 받지 않는다.

3) 무능력자 본인에 대한 송달 - 법정대리인에게

4) 본인 출석해야 할 경우 대신 출석하게 되어있다.

5) 소송절차가 중단 - 법정대리인의 사망, 대리권의 소멸

6) 당해 소송에서 증인능력 X, 보조참가인 X

7) 법정대리인을 신문할 때 당사자신문의 규정을 준용

8) 본인에 갈음하여 변호사에게 소송위임을 할 수 있다.

5. 법정대리권의 소멸

(1) 대리권의 소멸원인 - 민법에 의한다.

1) 본인 - 사망, 소송능력 취득

2) 법정대리인 - 사망, 금치산, 파산, 자격상실

T) 소송대리인이 선임되어 있는 경우에는 본인 자신의 고유의 소송수행권은 상실하지 않으나,

법정대리인의 소송수행권은 상실한다? (X)

(2) 소멸통지

1) 소멸의 효력 발생

a. 진행 중에 법정대리권이 소멸한 경우

- 본인·대리인이 상대방에게 통지하지 아니하면 소멸의 효력을 주장하지 못한다.

b. 상대방의 보호의 목적이 아니라 절차의 안정을 위해 도모

c. 상대방이 소멸 발생 사실을 알든 모르든, 과실 유무를 불문하고 대리권의 소멸통지가 도달할 때까지는

대리인의 소송행위는 유효하다. (多, 판)

T) 법정대리권의 소멸은 본인·대리인으로부터 상대방에게 통지되지 않으면 그 효력이 없다.

d. 법원에 제출하였어도 상대방에 통지하지 않은 한 대리권은 여전히 존속한다.

2) 소멸통지의 예외인정 (당사자본인의 보호제도)

* 법원에 법정대리권의 소멸사실이 알려진 뒤에는 법정대리인은 소의 취하, 화해, 청구 포기 등

친족회 특별 수권사항의 소송행위를 하지 못한다.

( ∵ 통지되기 전에 구 대리인의 소송행위로 인하여 본인에게 불측의 손해를 줄 수 있다.)

(3) 소송절차의 중단

1) 진행 중 법정대리권 소멸시 중단

2) 소송대리인이 따로 있는 경우 중단되지 않는다.

6. 법인 등의 대표자

(1) 법인 등의 대표기관

1) 사법인·법인 아닌 사단

1. 이사 - 민법상의 법인, 유한회사

2. 대표이사·청산인·대표이사 직무대행자 - 주식회사

3. 종중의 대표자 - 종장, 문장이 성년 이상의 남녀를 소집하여 출석자의 과반수의 결의로 선임하는 사람

2) 공법인

1. 국가가 당사자 - 법무부장관

2. 지자체가 당사자 - 시장·도지사·군수·구청장

3. 외국 - 외교사절

(2) 대표자의 권한, 지위

1) 법정대리에 준

2) 대표이사 - 주식회사의 영업에 재판상·외 모든 행위의 권한

→ 정관이나 이사회규칙 등으로 대표권을 제한하여도 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.

3) 회사의 상무에 속하는 것 - 대표이사직무대행자가 하는 소송대리인의 선임, 선임된 변호사 보수계약의 체결

특별수권이 필요한 것 - 청구의 포기 인낙, 항소의 취하·포기

4) 특별수권 없는 보조참가 허용 - 학교법인의 직무대행자

법정대리인	법령상의 소송대리인	위임에 의한 소송대리인
법령의 규정에 의하여 대리권 발생	분류는 임의대리인, 행위·성질은 법정대리인 유사	본인의 의사에 의하여 대리권 발생
비변호사	변호사 아닌 자도 가능	변호사 대리원칙
본인의 사망으로 소멸	본인의 사망으로 소멸	불소멸
경정권 有		경정권 無
공동개리의 정함이 있는 때 반드시 공동수행 (수동대리 제외)	반드시 공동	개별대리의 원칙