[담보취소]-판례-보전처분에 관한 본안소송이 이미 제기되어 계속 중인 경우에는, 비록 보전처분이 그에 대한 이의신청 등을 통하여 취소 확정되고 그 집행이 해제되었다고 하더라도 그것만으로 민사소송법 제125조에서 말하는 ‘소송이 완결된 뒤’라고 볼 수 없고, 계속 중인 본안사건까지 확정되어야만 소송의 완결로 인정할 수 있다.
담보의 취소
대법원 2010.5.20.자 2009마1073 전원합의체 결정
[요지]
보전처분에 관한 본안소송이 이미 제기되어 계속 중인 경우에는, 비록 보전처분이 그에 대한 이의신청 등을 통하여 취소 확정되고 그 집행이 해제되었다고 하더라도 그것만으로 민사소송법 제125조에서 말하는 ‘소송이 완결된 뒤’라고 볼 수 없고, 계속 중인 본안사건까지 확정되어야만 소송의 완결로 인정할 수 있다.
[분석]
종전 대법원 1970. 2. 21.자 69마970, 971 결정을 변경한 것으로, 소송상의 담보에 관한 민사소송법 제125조 및 민사집행법 제19조 제3항(가압류 등 보전처분에 준용)에 의한 담보취소결정에 있어서 권리행사 최고를 할 수 있는 시기인 “소송이 완결된 뒤”라 함은 일반적으로 담보권리자가 그 권리를 행사할 수 있게 된 시기, 즉 담보의 피담보채권인 손해배상청구권 등 의 존재와 범위가 객관적으로 확정되어 담보권리자의 권리행사를 기대할 수 있을 정도로 그 권리의 행사나 금액의 산정에 특별한 장애가 없는 상태가 된 때를 의미한다.
그런데 일반적으로 보전처분은 본안소송을 전제로 하여 잠정적으로 그리고 피보전권리 및 보전의 필요성 요건에 대한 소명만에 의하여 비교적 간이․신속하게 발령되고, 보전처분에 대한 이의․취소신청에 의한 불복절차도 그 심리 방법은 소명에 의하는 점에서 기본적으로 동일하므로 그 불복절차에서 보전처분이 취소되었다고 하더라도 이를 본안사건에서 피보전권리의 존부 및 범위에 관하여 판결한 경우와 동일하게 취급할 수 없다.
본안사건에서 다른 판단 을 할 수도 있고, 그러한 본안 판단결과가 위법․부당한 보전처분 및 그 집행으로 인한 손해 배상책임의 존부와 범위를 심리하는 법원의 판단에 현실적으로 영향을 미칠 수 있다.
