대 법 원
제 2 부
판 결
사 건 2009도14295 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등)
피 고 인 피고인 1외 1인
상 고 인 피고인들
원 심 판 결 서울중앙지방법원 2009.12.3.선고 2009노2756판결
판 결 선 고 2010.4.15.
주 문
원심판결을 파기하고,사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.
이 유
상고이유를 본다.
1.성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제25조의 규정에 의한 추징은 성매매알선 등 행위의 근절을 위하여 그 행위로 인한 부정한 이익을 필요적으로 박탈하려는데 그 목적이 있으므로 그 추징의 범위는 범인이 실제로 취득한 이익에 한정되어야 하고, 다만 피고인이 성매매알선 등 행위를 하는 과정에서 지출한 비용은 그것이 그 범죄로 인하여 얻은 금품에서 지출되었다고 하더라도 성매매알선의 대가로 취득한 금품을 소비하는 방법에 지나지 아니하므로 추징액에서 이를 공제할 것은 아니다(대법원 2007. 8.24.선고 2007도4048판결,대법원 2007.12.14.선고 2007도8600판결 등 참조).
그리고 이러한 몰수ㆍ추징의 대상이 되는 실제로 취득한 이익이 있는지 여부 및 그 추징할 금액의 인정은,범죄구성요건사실 그 자체에 관한 것은 아니어서 엄격한 증명은 필요 없다고 하더라도 증거에 의하여 인정되어야 함은 당연하고,그러한 범죄수익을 특정할 수 없으면 이를 추징할 수 없다(대법원 2006.4.7.선고 2005도9858판결,대법원
2008.6.26.선고 2008도1392판결 등 참조).
2.원심은,이 사건 안마시술소에서 2009.2.27.부터 2009.3.30.까지 1일 평균 24.25건의 성매매알선행위가 있은 사실을 인정한 다음,그에 터잡아 이 사건 범행기간인 2008.8.4.부터 2009.4.3.까지의 1일 평균 성매매알선 건수가 그와 동일하다고 추단한 후 이를 기초로 피고인들로부터 추징할 금액을 산정하고,그 금액이 제1심의 추징금액을 초과한다는 이유로 불이익변경 금지의 원칙에 의하여 제1심의 추징금액을 그대로 유지하였다.
그러나 원심판결 이유에 의하더라도 이 사건 범행기간 전체의 1일 평균 성매매알선 건수가 2009.2.27.부터 2009.3.30.까지의 1일 평균 성매매알선 건수와 동일하다고 인정할 증거는 없음을 알 수 있고,더구나 그 인정사실에 의하면 이 사건 안마시술소의 2009.1.1.부터 2009.4.3.까지 약 3개월 동안의 신용카드 매출액은 그 이전인 2008.8. 4.부터 2008.12.31.까지 약 5개월 동안의 신용카드 매출액의 2배 이상임을 알 수 있으므로,이 사건 범행기간 동안의 1일 평균 성매매알선 건수가 원심이 추단한 건수와 같다고 볼 수는 없다.
그렇다면 원심으로서는 증거에 의하여 인정되는 범위 내에서 피고인이 실제로 취득한 범죄수익을 산출한 다음 그에 대하여 추징하였어야 할 것임에도,위와 같이 증거없이 인정한 금액을 추징할 금액으로 유지한 원심의 조치에는 추징에 관한 법리를 오해한 위법이 있고,이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.이를 지적하는 상고이유
는 이유 있다.
3.그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요없이 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여,관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
재판장 대법관 양승태 _________________________
대법관 김지형 _________________________
주 심 대법관 전수안 _________________________
대법관 양창수 _________________________
