[간통죄]-법률기사-간통죄 위헌결정 후폭풍…소급 적용되면 형사보상금만 수천억
우리나라의 간통죄 조항은 1953년 10월, 대한민국 건국 이후 제정된 형법에서 지금까지 존재해 왔다. 간통죄가 제정될 당시에도 끊임없이 논란이 있었다. 국회 재석의원 112명 중 57명이 찬성해 한 명 차이로 제정될 만큼 아슬아슬하고 요란스럽게 시작됐다.
간통죄 논란이 컸던 데는 이유가 있다. 우리나라는 1905년 대한제국 시절 공포된 형법대전 이후 1953년 한국 형법이 제정될 때까지 일본 형법을 그대로 준용해 간통죄는 줄곧 간통한 여성만 처벌하고 남자는 처벌하지 않는 ‘여성일벌주의’를 채택했다. 축첩(첩을 두는) 행위가 사회에서 당연한 하나의 문화로 여겨지던 그 시절에 남성에게 간통죄의 유책성을 묻지 않는다는 건 하나의 묵시적 사회 약속 같았다.
어렵게 시작된 간통죄 쌍벌제도(남녀 쌍방을 처벌하는 제도)는 1953년부터 유지돼 오늘날까지도 논란을 몰고 다녔다. 그런데 최근 들어 간통죄가 위헌 판단을 받을 가능성이 커졌다. 1990년부터 2008년까지 무려 네 번이나 합헌 결정이 내려진 간통죄가 2011년 의정부지법이 직권으로 위헌법률심판을 제청해 헌법재판소에서 심사 계류 중이다. 위헌 결정이 내려질 때가 됐다는 사회적 분위기가 여론을 몰아가고 있다.
위헌법률로 결정되면 결정 당일로부터 그 법률은 효력을 상실한다. 즉, 특별한 집행 절차 없이 곧바로 법률 폐지라는 법적 효과가 발생한다. 헌법재판소법에 따르면 법률 폐지 효력은 선고 이후에만 미치는데 다만 형벌에 관한 법률(규정)은 소급해 그 효력을 상실한다. ‘소급’이란 과거의 사건에도 적용된다는 의미다.
따라서 간통죄가 위헌이 될 경우 엄청난 대란이 예상된다. 간단히 말하면 간통죄에 위헌 결정이 내려지면 1953년 형법 제정 때부터 간통죄로 유죄 확정 판결을 받은 사람이나 그 유족은 모두 재심을 청구할 수 있다. 재심 결과에 따라 구금된 기간만큼 국가에 보상을 청구할 수 있게 된다. 그 대상자만도 10만명 안팎으로 추정돼, 형사보상금 액수는 수천억원대에 달한다.
1990년 이후 간통죄 4번 합헌결정 받아 위헌결정 시 재심 청구 가능 인원 10만
이를 두고 ‘법이 거꾸로 가고 있다’는 지적이 쏟아진다. 분명 그 당시에는 간통죄가 필요성에 의해 제정됐을 것이고 그렇기 때문에 4번이나 합헌 결정을 받아 지금까지 유지돼 왔다. 그런데 그 법이 왜 갑자기 필요 없는 악법처럼 형사보상까지 해야 하는 신세가 되는 걸까. 그 많은 예산과 대란을 줄이기 위해서 헌법재판소는 긴급조치나 혼인빙자간음죄처럼 형벌 조항 자체가 위헌 결정을 받을 경우 위헌 소급 시기를 결정문에 명시하도록 하는 헌법재판소법 개정을 추진한다고 밝혔다.
위헌 결정이 내려지면 그날부터 효력을 잃고 법으로서 기능을 상실하는 것은 누구나 이해가 가는 부분이다. 그러나 소급해서 다시 보상을 한다는 것은 납득이 가지 않는다.보상금으로 나가는 돈은 모두 정부 예산이다. 천문학적인 규모의 정부 예산이 여기에 쓰여야 한다는 데 동의할 사람은 별로 없어 보인다.
그뿐인가. 그때 배우자를 간통죄로 고소하고 이혼을 한 피해 배우자는 위헌 결정에 의해서 이제 수천만원 보상금을 받게 될 바람피운 전 배우자를 보고 어떤 생각이 들까. 대법원까지 그를 간통범죄자로 판결 내렸는데 세월이 지나서 헌법재판소에서 위헌을 결정하고 보상금까지 쥐어준다면 이제 너도나도 헌법소원을 마구 내게 되지 않을까. 또 혹시 모른다. 갑자기 어떤 법안이 위헌결정돼서 목돈이 내 손에 쥐어질지.
[류여해 한국사법교육원 교수]
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