[이혼]-판례-간통-수년간 동거 및 간통사실을 알면서 침묵한 것이, 간통을 묵시적으로 사후 용서한 것은 아니다.

【판시사항】

[1] 간통 유서의 방식과 요건

[2] 피고소인들이 수년간 동거하면서 간통하고 있음을 고소인이 알면서특별한 의사표시나 행동을 하지 않은 경우, 간통의 묵시적 유서로 볼 수 있는지여부(소극)

【판결요지】

[1] 간통의 유서는 명시적으로 할 수 있음은 물론 묵시적으로도 할 수 있는 것이어서 그 방식에 제한이 있는 것은 아니지만, 감정을 표현하는 어떤 행동이나 의사의 표시가 간통의 유서로 인정되기 위하여는 배우자의 간통사실을 확실하게 알면서 그와 같은 간통사실에도 불구하고 혼인관계를 지속시키려는 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야만 한다.

[2] 피고소인들이 수년간 동거하면서 간통하고 있음을 고소인이 알면서 특별한 의사표시나 행동을 하지 않은 경우에 그러한 사정만으로는 고소인이 위 간통을 묵시적으로 유서하였다고 볼 수 없다.

【참조조문】

[1] 형법 제241조

[2] 형법 제241조

【참조판례등】

[1] 대법원 1991. 11. 26. 선고 91도2409 판결(공1992, 366)

[2] 대법원 1971. 2. 23. 선고 71므1 판결(집19-1, 민84)

【재판전문】 1999. 5. 14. 99도826 간통

【피 고 인】 장○일 외 1인

【상 고 인】 피고인들

【변 호 인】 변호사 000

【원심판결】 대구지법 1999. 2. 5. 선고 98노1227 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.
피고인 장수일의 상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 함께 판단한다.

상고이유 제1점에 대하여 간통의 유서는 명시적으로 할 수 있음은 물론 묵시적으로도 할 수 있는 것이어서 그 방식에 제한이 있는 것은 아니지만, 감정을 표현하는 어떤 행동이나 의사의 표시가 간통의 유서로 인정되기 위하여는 배우자의 간통사실을 확실하게 알면서 그와 같은 간통사실에도 불구하고 혼인관계를 지속시키려는 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야만 하고(대법원 1991. 11. 26. 선고 91도2409 판결 참조), 피고소인들이 수년간 동거하면서 간통하고 있음을 고소인이 알면서 특별한 의사표시나 행동을 하지 않은 경우에 그러한 사정만으로는 고소인이 위 간통을 묵시적으로 유서하였다고 볼 수 없다(대법원 1971. 2. 23. 선고 71므1 판결 참조). 이 사건에 있어 고소인 이○임이 피고인들의 간통을 유서한 것으로 볼 수 없다고 본 원심의 판단은, 기록과 위와 같은 법리에 비추어 정당하고, 거기에 지적하는 것과 같은 간통의 유서에 관한 법리오해 또는 사실오인으로 인하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 없다.

이에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.

상고이유 제2점에 대하여 간통죄는 성교행위마다 1개의 죄가 성립한다고 함이 대법원의 확립된 판례이며, 피고인들이 장기간에 걸쳐 동거하며 간통을 하였다고 하여 포괄 1죄로 볼 것은 아니다.

이 점 상고이유도 받아들일 수 없다.

그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 장수일에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 이돈희(주심) 지창권 변재승