[간통]-이혼각하-송달불능으로이혼소송이 각하된 경우 간통죄로 고소한 사건은 어떻게 되는지요?

질문:

저는 간통한 처(妻) 甲과 그 상간자인 乙을 간통죄로 고소하였습니다.
그러나 甲과 乙이 도주하여 수사가 진행되지 못하였고, 간통고소 전에 제기한 이혼소송은 소장의 송달불능으로 주소보정명령이 발하여졌으나 보정기간 내에 보정하지 못하여 각하 되었습니다.
이 경우 간통고소사건도 종결된다고 하는데 그렇다면 乙을 처벌할 수 없는지요?


답변:

형사소송법 제229조에 의하면 ""간통죄의 경우 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다.""라고 규정하고 있습니다.또한, 관련 판례를 보면 ""간통의 고소는 혼인관계가 해소 또는 이혼소송의 계속을 조건으로 하는 것이므로, 간통고소 당시 이혼소송을 제기하였다 할지라도 그 소장이 각하 되는 경우에는 최초부터 이혼소송을 제기하지 아니한 것과 같아서 그 간통고소는 효력을 상실하게 된다.""라고 하였습니다(대법원 1994. 6. 10. 선고 94도774 판결).

따라서 귀하가 고소한 간통사건이 기소되기 이전이었다면 공소권이 없다 하여 공소권 없음으로 불기소처분되어 종결될 것으로 보이고, 이미 공소가 제기되었다면 형사소송법 제327조 제2호 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반한 때에 해당되어 공소기각 될 것으로 보입니다.

참고로 형사소송법 제232조 제2항에 의하면 고소를 취소한 자는 다시 고소하지 못한다고 규정하고 있습니다. 이혼소장이 각하된 경우 고소가 소급하여 효력을 상실하게 됨으로써 고소를 취소한 것이나 다름없게 된 이상 이 경우에도 고소의 취소와 동일하게 취급하여 다시 고소할 수 없다 하겠습니다. 물론 고소인의 자유로운 의사에 기한 고소취소와 소장각하에 의한 고소의 효력상실은 달리 취급하여 소장각하의 경우에는 재고소가 가능하다고 보는 견해도 있으나, 판례는 고소취소와 동일하게 취급하고 있습니다(대법원 1997. 5. 23. 선고 95도477 판결).