1. 판례는 이혼 합의가 명백하게 표시된 경우에는 비록 법적으로 혼인관계가 존재한다고 하더라도 간통의 사전동의인 종용에 해당한다고 보고 있다.

2. 다만 위 이혼의 의사가 명백하여야 하고,  잠정적·임시적·조건적으로  표시된 경우에는 종용으로 보지 않는다. 즉 간통죄가 성립한다.

3. 그래서 이혼 소송을 하면서 다투고 있는 경우에는 종용에 해당하지 않으며,

4. 이혼 소송 중 부부가 동침한 사실만으로 상대방의 간통행위를 종용한 것으로 볼 수 없다고 한다.

5. 또한 간통죄의 유서는  "배우자의 일방이 상대방의 간통사실을 알면서도 혼인관계를 지속시킬 의사로 악감정을 포기하고 상대방에게 그 행위에 대한 책임을 묻지 않겠다는 뜻을 표시하는 일방행위로서, 간통의 유서는 명시적으로 할 수 있음은 물론 묵시적으로도 할 수 있는 것이어서 그 방식에 제한이 있는 것은 아니지만, 감정을 표현하는 어떤 행동이나 의사의 표시가 유서로 인정되기 위하여는, 첫째 배우자의 간통사실을 확실하게 알면서 자발적으로 한 것이어야 하고, 둘째 그와 같은 간통사실에도 불구하고 혼인관계를 지속시키려는 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 한다"고 판시하고 있다.