【이 유】

상고이유를 판단한다.

가. 원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 피해자 공소외 1에 대한 절도의 점에 관한 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
나. 야간이 아닌 주간에 절도의 목적으로 타인의 주거에 침입하였다고 하여도 아직 절취할 물건의 물색행위를 시작하기 전이라면 주거침입죄만 성립할 뿐 절도죄의 실행에 착수한 것으로 볼 수 없어서 절도미수죄가 성립하지 않는다고 함은 상고이유의 주장과 같다.

그러나 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라고만 한다) 제5조의4 제1항에 규정된 상습절도 등 죄를 범한 범인이 그 범행의 수단으로 주거침입을 한 경우에 주거침입행위는 상습절도 등 죄에 흡수되어 위 법조에 규정된 상습절도 등 죄의 1죄만이 성립하고 별개로 주거침입죄를 구성하지 않으며, 또 위 상습절도 등 죄를 범한 범인이 그 범행 외에 상습적인 절도의 목적으로 주거침입을 하였다가 절도에 이르지 아니하고 주거침입에 그친 경우에도 그것이 절도 상습성의 발현이라고 보이는 이상 주거침입행위는 다른 상습절도 등 죄에 흡수되어 위 법조에 규정된 상습절도 등의 1죄만을 구성하고 이 상습절도 등 죄와 별개로 주거침입죄를 구성하지 않는다 ( 대법원 1984. 12. 26. 선고 84도1573 전원합의체 판결, 대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도6745 판결 등 참조).

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 검사는 피고인이 공소외 2의 주거에 침입하여 물건을 훔치려다가 주거침입 미수에 그친 행위에 대하여 절도 상습성이 발현된 것으로 보아 위 주거침입 미수행위를 별도로 기소하지 않고 다른 공소사실과 함께 포괄하여 특가법 제5조의4 제1항에 규정된 상습절도의 1죄로 의율하여 기소하였는바, 원심이 피고인에게 절도의 상습성이 인정된다고 판단하여 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 절도죄의 상습성과 실행의 착수시기에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.