[가처분이의]-판례-구 토지수용법상 피수용자 등이 기업자에 대하여 부담하는 수용대상 토지의 인도의무가 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 될 수 있는지 여부(소극)
대법원 2005. 8. 19. 선고 2004다2809 판결 【가처분이의】
[공2005.9.15.(234),1493]
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【판시사항】
[1] 구 토지수용법상 피수용자 등이 기업자에 대하여 부담하는 수용대상 토지의 인도의무가 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 될 수 있는지 여부(소극)
[2] 구 토지수용법상 피수용자 등이 기업자에 대하여 부담하는 수용대상 토지의 인도 또는 그 지장물의 명도의무를 피보전권리로 하는 명도단행가처분의 허용 여부(적극)
【판결요지】
[1] 피수용자 등이 기업자에 대하여 부담하는 수용대상 토지의 인도의무에 관한 구 토지수용법(2002. 2. 4. 법률 제6656호 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제63조, 제64조, 제77조 규정에서의 '인도'에는 명도도 포함되는 것으로 보아야 하고, 이러한 명도의무는 그것을 강제적으로 실현하면서 직접적인 실력행사가 필요한 것이지 대체적 작위의무라고 볼 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 될 수 있는 것이 아니다.
[2] 구 토지수용법(2002. 2. 4. 법률 제6656호 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제63조의 규정에 따라 피수용자 등이 기업자에 대하여 부담하는 수용대상 토지의 인도 또는 그 지장물의 명도의무 등이 비록 공법상의 법률관계라고 하더라도, 그 권리를 피보전권리로 하는 명도단행가처분은 그 권리에 끼칠 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 방지하기 위하여 또는 그 밖의 필요한 이유가 있을 경우에는 허용될 수 있다.
【참조조문】
[1]행정대집행법 제2조,구 토지수용법(2002. 2. 4. 법률 제6656호 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제63조(현행공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제43조참조)제64조(현행공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제44조참조)제77조(현행공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제89조참조) / [2]민사집행법 제300조 제2항,구 토지수용법(2002. 2. 4. 법률 제6656호 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제63조(현행공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제43조참조)
【참조판례】
[1]대법원 1998. 10. 23. 선고 97누157 판결(공1998상, 2785)
【전 문】
【채권자,피상고인】 00000000
【채무자,상고인】 000 외 4인 (소송대리인 변호사 000)
【원심판결】 서울고법 2003. 12. 15. 선고 2003카합315 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 채무자들이 부담한다.
【이유】
구 토지수용법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 제정되어 2003. 1. 1.부터 시행된 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 부칙 제2조에 의하여 폐지된 것, 이하 같다) 제63조는 "토지소유자 및 관계인 기타 수용 또는 사용할 토지나 그 토지에 있는 물건에 관하여 권리를 가진 자는 수용 또는 사용의 시기까지 기업자에게 토지나 물건을 인도하거나 이전하여야 한다."라고 규정하고 있고, 제64조는 "다음 각 호의 1에 해당할 때에는 시장·군수 또는 구청장은 기업자의 청구에 의하여 토지 또는 물건의 인도나 이전을 대행하여야 한다."라고 규정하면서, 제1호에서 "토지나 물건을 인도 또는 이전할 자가 고의나 과실 없이 그 의무를 이행할 수 없을 "를, 제2호에서 "기업자가 과실 없이 토지나 물건을 인도 또는 이전할 자를 알 수 없을 때"를 각 규정하고 있으며, 제77조는 "이 법 또는 이 법에 의한 처분으로 인한 의무를 이행하지 아니하거나 기간 내에 완료할 가망이 없는 경우 또는 의무자로 하여금 이를 이행하게 함이 현저히 공익을 해한다고 인정되는 사유가 있을 때에는 시·도지사나 시장·군수 또는 구청장은 기업자의 신청에 의하여 행정대집행법의 정하는 바에 의하여 이를 대집행할 수 있다."라고 규정하고 있는데, 위 각 규정에서의 '인도'에는 명도도 포함되는 것으로 보아야 하고, 이러한 명도의무는 그것을 강제적으로 실현하면서 직접적인 실력행사가 필요한 것이지 대체적 작위의무라고 볼 수 으므로 특별한 사정이 없는 한 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 될 수 있는 것이 아니다(대법원 1998. 10. 23. 선고 97누157 판결 참조). 그리고 구 토지수용법 제63조의 규정에 따라 피수용자 등이 기업자에 대하여 부담하는 수용대상토지의 인도 또는 그 지장물의 명도의무 등이 비록 공법상의 법률관계라고 하더라도, 그 권리를 피보전권리로 하는 명도단행가처분은 그 권리에 끼칠 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 방지하기 위하여 또는 그 밖의 필요한 이유가 있을 경우에는 허용될 수 있다고 보아야 한다.
원심은 그 설시의 증거들을 종합하여 인정되는 판시와 같은 사실관계에 터잡아 채무자들은 이 사건 수용재결과 도시재개발법 제31조, 제32조, 구 토지수용법 제63조에 따라 채권자에게 이 사건 건물 중 그 각 점유 부분을 명도할 의무가 있다고 판단한데 이어, 채무자들의 다음과 같은 주장, 즉 채권자에게는 행정대집행을 통하여 이러한 명도청구권을 실현할 수 있는 별도의 구제수단이 마련되어 있으므로 이 사건 가처분신청에는 신청의 이익이 없다는 취지의 주장에 대하여, 채무자들이 채권자에 대하여 각 부담하는 명도의무는 그 성질상 구 토지수용법 제77조와 행정대집행법이 정하는 바에 따라 대집행할 수 없는 이른바 비대체적 작위의무에 해당된다고 판단하여 이를 배척한 다음, 오히려 그 설시의 여러 사정들에 비추어 보면 이 사건 가처분신청에는 그 보전의 필요성도 충분히 인정된다고 판단하여 채권자의 이 사건 명도단행가처분신청을 받아들였는데, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 조치는 위의 법리에 따른 것이어서 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 이러한 유형의 명도단행가처분 신청사건에서의 소송요건이나 그 보전의 필요성 또는 구 토지수용법 제63조, 제77조에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
한편, 구 토지수용법 제63조에 의하여 발생한 명도청구권을 피보전권리로 하는 명도단행가처분 신청사건은 그 성격상 행정사건임이 분명함에도 불구하고 이를 일반 민사사건으로 취급하여 처리한 원심의 조치에 관할위반의 위법이 있다는 취지의 상고이유의 주장 또한 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 정하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용우(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 양승태
대법원 2000. 5. 12. 선고 99다18909 판결 【토지인도등】
[공2000.7.1.(109),1390]
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【판시사항】
행정대집행절차가 인정되는 공법상 의무의 이행을 민사소송의 방법으로 구할 수 있는지 여부(소극)
【판결요지】
구 토지수용법(1999. 2. 8. 법률 제5909호로 개정되기 전의 것) 제18조의2 제2항에 의하면 사업인정의 고시가 있은 후에는 고시된 토지에 공작물의 신축, 개축, 증축 또는 대수선을 하거나 물건을 부가 또는 증치하고자 하는 자는 미리 도지사의 허가를 받도록 되어 있고, 한편 구 도로법(1999. 2. 8. 법률 제5894호로 개정되기 전의 것) 제74조 제1항 제1호에 의하면 관리청은 같은 법 또는 이에 의한 명령 또는 처분에 위반한 자에 대하여는 공작물의 개축, 물건의 이전 기타 필요한 처분이나 조치를 명할 수 있다고 되어 있으므로 토지에 관한 도로구역 결정이 고시된 후 구 토지수용법(1999. 2. 8. 법률 제5909호로 개정되기 전의 것) 제18조의2 제2항에 위반하여 공작물을 축조하고 물건을 부가한 자에 대하여 관리청은 이러한 위반행위에 의하여 생긴 유형적 결과의 시정을 명하는 행정처분을 하여 이에 따르지 않는 경우에는 행정대집행의 방법으로 그 의무내용을 실현할 수 있는 것이고, 이러한 행정대집행의 절차가 인정되는 경우에는 따로 민사소송의 방법으로 공작물의 철거, 수거 등을 구할 수는 없다.
【참조조문】
구 도로법(1999. 2. 8. 법률 제5894호로 개정되기 전의 것) 제25조,제49조의2 제3항,제74조 제1항 제1호,구 토지수용법(1999. 2. 8. 법률 제5909호로 개정되기 전의 것) 제16조,제18조의2 제2항
【참조판례】
대법원 1989. 5. 23. 선고 88다카17822 판결(공1989, 994),대법원 1990. 11. 13. 선고
90다카23448 판결(공1991, 87)
【전 문】
【원고,피상고인】 한국도로공사 (소송대리인 변호사 000 외 2인)
【피고,상고인】 이기열 외 4인 (소송대리인 담당변호사 000 외 2인)
【원심판결】 창원지법 1999. 2. 24. 선고 98나2451 판결
【주문】
원심판결 중 피고들 패소 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 이 사건 청구의 적법 여부에 관하여
기록에 의하면 원고는, 건설 중인 대전통영 간 고속국도(제17호선)에 관하여 고속국도법 제6조 및 같은법시행령 제2조에 따라 건설교통부장관의 권한 대행자로 지정되어 대행하는 업무에 관하여는 도로법 기타 도로에 관한 법률의 적용에 있어서 관리청의 지위에 있는 자로서, 피고들이 이 사건 토지에 관하여 건설교통부장관에 의한 도로구역 결정의 고시가 있은 후에 구 도로법(1999. 2. 8. 공포 법률 제5894호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제49조의2 제3항에 의하여 준용되는 구 토지수용법(1999. 2. 8. 공포 법률 제5909호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제18조의2에 위반하여 관할관청의 허가 없이 위 고속국도의 부지에 편입된 이 사건 토지 위에 비닐하우스 등을 설치하여 장미 등 화훼를 재배하며 이 사건 토지를 점유하고 있음을 이유로 이 사건 토지 인도 및 비닐하우스 철거, 비닐하우스 내의 시설물과 화훼작물의 수거 등 청구를 하고 있음을 알 수 있다.
그런데 원고가 그 청구 근거로 내세우는구 토지수용법 제18조의2 제2항에 의하면 사업인정의 고시가 있은 후에는 고시된 토지에 공작물의 신축·개축·증축 또는 대수선을 하거나 물건을 부가 또는 증치하고자 하는 자는 미리 도지사의 허가를 받도록 되어 있고, 한편 구 도로법 제74조 제1항 제1호에 의하면 관리청은 같은 법 또는 이에 의한 명령 또는 처분에 위반한 자에 대하여는 공작물의 개축, 물건의 이전 기타 필요한 처분이나 조치를 명할 수 있다고 되어 있으므로 원고 주장대로 이 사건 토지에 관한 도로구역 결정이 고시된 후 피고들이 구 토지수용법 제18조의2 제2항에 위반하여 공작물을 축조하고 물건을 부가하였다면 원고는 관리청으로서 피고들에 대하여 이러한 위반행위에 의하여 생긴 유형적 결과의 시정을 명하는 행정처분을 하여 이에 따르지 않는 경우에는 행정대집행의 방법으로 그 의무내용을 실현할 수 있는 것이고, 이러한 행정대집행의 절차가 인정되는 경우에는 따로 민사소송의 방법으로 비닐하우스의 철거, 비닐하우스 내의 시설물과 화훼작물의 수거 등을 구할 수는 없다고 할 것이다.
따라서 이 사건 청구가 부적법하다는 피고들의 상고는 토지 인도청구를 제외한 나머지 청구에 대하여는 이유 있다.
그러나 원고의 토지 인도청구에 대하여는 민사소송 외에 따로 이를 실현할 수 있는 절차와 방법이 없으므로 이 부분 청구도 부적법하다는 피고들의 상고는 이유 없다.
2. 토지 인도청구의 권원에 관하여
원심이 적법하게 인정한 사실에 의하면, 피고들은 이 사건 토지에 대한 도로구역결정의 고시가 있기 전인 1997. 1. 25.경 그 소유자들로부터 이 사건 토지를 임차하여 같은 해 2월 20일경부터 비닐하우스 설치작업을 하며 점유하여 오기 시작하였는바, 사실이 그렇다면, 이 사건 토지 중 원고가 인도를 구하고 있는 부분에 대한 피고들의 점유는 구 토지수용법 제18조의2에 위반되었다고 볼 수 없어 이에 대하여는 구 도로법 또는 이에 의한 명령이나 처분 등에 위반한 자에 대하여 적용되는 구 도로법 제74조 제1항 제1호를 적용할 수 없을 뿐만 아니라, 위 규정으로부터 바로 사법상의 토지인도의무가 발생하는 것도 아니라고 할 것이므로 위 각 법 조항을 근거로 원고의 이 사건 토지 인도청구가 이유 있다고 한 원심의 판단에는 위 각 법 조항에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하여 이 점을 지적하는 피고들의 상고는 이유 있다.
그러므로 피고들의 나머지 상고이유에 대하여 나아가 판단할 필요 없이 원심판결 중 피고들 패소 부분을 모두 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 이돈희(주심) 이임수 윤재식
대법원 1993.5.25. 선고 93다9330 판결 【피분양자명의확인】
[공1993.8.1.(949),1857]
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【판시사항】
공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행령 부칙(1989.1.24.) 제3항의 해석상 무허가, 무신고건축물 소유자를 이주대책이나 이주정착금지급대상에 포함시키느냐의 여부가 사업시행자의 재량에 속하는지 여부(적극)
【판결요지】
공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행령이 1989.1.24. 대통령령 제12609호로 개정되면서제5조 제5항이 신설되었고개정 시행령 부칙 제3항이 이 시행령 시행시 무허가, 무신고건축물의 소유자에 대하여는제5조 제5항의 개정규정에 불구하고제5조의 규정에 의한 이주대책수립이나제6조의2의 규정에 의한 이주정착금의 지급대상에 포함시킬 수 있다고 규정되어 있으므로 무허가, 무신고건축물 소유자를 이주대책이나 이주정착금지급대상에 포함시키느냐의 여부는 사업시행자의 재량에 속하는 것이지 반드시 포함시켜야 하는 의무규정이라고 해석되지 아니한다.
【참조조문】
공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행령 부칙(1989.1.24.) 제3항,구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행령(1992.5.22. 대통령령 제13649호로 개정되기 전의 것) 제5조 제5항
【전 문】
【원고, 상고인】 000 소송대리인 변호사 000
【피고, 피상고인】 한국토지개발공사 소송대리인 변호사 000
【원심판결】 대전고등법원 1993.1.12. 선고 92나280 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행령이 1989. 1. 24. 대통령령 제12609호로 개정되면서제5조 제5항이 신설되었고 그개정 시행령 부칙 제3항이 이 시행령 시행시 무허가, 무신고 건축물의 소유자에 대하여는제5조 제5항의 개정규정에 불구하고제5조의 규정에 의한 이주대책수립이나제6조의2의 규정에 의한 이주정착금의 지급대상에 포함시킬 수 있다고 규정되어 있으므로 무허가, 무신고건축물 소유자를 이주대책이나 이주정착금 지급대상에 포함시키느냐의 여부는 사업시행자의 재량에 속하는 것이지, 반드시 포함시켜야 하는 의무규정이라고 해석되지 아니하므로원심이 같은 취지에서 원고의 이에 관한 주장을 배척하는 한편 택지개발촉진법과 그 시행령의 각제6조에 의하면 택지개발예정지구지정일 이후에는 택지개발예정지구안 에서는 택지개발에 지장을 주는 일체의 행위를 엄격히 금지하고 이를 위반한때에는 행정대집행에 의하여 아무런 보상 없이 철거되고 형사처벌까지 할 수 있도록 규정하고 있는 점에 비추어 보면 위 지정고시일 이후 건축된 무허가건물에 한정하여 이주자택지공급대상자에서 제외시켰다 하여위 부칙 제3조의 취지에 반하는 것이라고 할 수 없다고 판단한 것도 정당하므로 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
따라서 이에 관한 피고의 이주자택지공급에 관한 예규 등이 관계법령 특히 위 개정된시행령 부칙 제3항의 규정에 위배되는 것이라고도 할 수 없다. 주장은 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용준(재판장) 윤관(주심) 김주한 천경송
서울행법 1999. 2. 24. 선고 98구617 판결 【손실보상금변경재결처분취소】：항소
[하집1999-1, 700]
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【판시사항】
사업인정고시 전부터 존재하고 있었던 무허가 건축물이 토지수용법상 손실보상의 대상인지 여부(적극)
【판결요지】
사업인정 고시 전부터 존재하고 있었던 무허가 건축물이 토지수용법상 손실보상의 대상이 되는지 여부에 관하여 보건대, 도시계획법 및 건축법 등 관련 법령에 위반하여 신축된 건물에 관하여도 현행법상 소유권 기타 재산권의 성립을 인정하고 있으며, 당해 부지의 수용에 의하여 발생하는 지장물의 보상범위에 관하여 토지수용법은 허가를 받아 건축한 건물과 무허가 건물의 경우를 구별하고 있지 아니하고, 지장물인 건물의 손실보상액에 산정에 있어서도 무허가 건물을 제외한다는 명문의 규정이 없으므로 허가·불허가를 구별하고 있다고 볼 수 없음에도 특별한 법률상의 근거 없이 무허가 건물이라는 이유로 이에 관한 보상을 부정하는 것은 허용될 수 없고, 행정청이 철거명령, 행정대집행 등의 조치를 가지고 불법건축물의 제거를 할 수 있으므로 어차피 철거명령 및 행정대집행에 의하여 철거될 가능성이 있는 무허가 건축물은 보상 대상이 될 수 없다는 주장은 통상 토지수용의 경우 기업자가 관할 행정청의 지위를 겸하고 있어서 스스로 이러한 행정청의 권한을 가질 수 있는 경우에 가능할 수도 있지만, 기업자 스스로 건축법상의 철거명령이나 행정대집행을 할 수 없는 지위에 있는 경우가 있고, 이러한 경우에는 기업자는 행정청의 권한발동이 없으면 철거를 할 수 없을 것이며, 행정대집행법 제2조 소정의 요건으로부터 보면, 행정철거대 집행은 최종적인 강제조치 수단으로서, 불법건축물이라 하여 항상 모든 경우 대집행절차를 취할 수 있다고 단정할 수 없으므로, 이러한 경우에는 토지수용법에 의한 보상을 통하지 않을 수 없을 것이고, 건축법의 관계 규정에 의한 철거명령 등 행정청의 조치와는 관계없이, 오로지 토지수용법의 규정에 의하여 지가 수용되는 결과로서 당해 건물이 지장물로서 이전이 필요하게 된 경우에는 토지수용에 관한 관계 법령 자체의 규정에 따라 보상하여야 할 것이고, 건축법 등의 관계 규정 등을 근거로 토지수용법에 의한 보상을 제한할 수는 없다.
【참조조문】
도시계획법 제29조,제30조 제1항,제50조,제57조의2,공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제4조 제2항 제3호,공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행령 제2조의10 제5항,공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제2조 제2호,제5조의4 제4항,제10조 제1항
【참조판례】
대법원 1973. 9. 25. 선고 73다725 판결
대법원 2000. 3. 10. 선고 99두10896 판결 【무허가건물재결처분취소】
[공2000.5.1.(105),980]
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【판시사항】
지장물인 건물이 토지수용법상 손실보상의 대상이 되기 위해서는 적법한 건축허가를 받아 건축된 것이어야 하는지 여부(소극)
【판결요지】
도시계획법에 의한 토지 및 지장물의 수용에 관하여 준용되는 토지수용법 제49조 제1항, 제57조의2, 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제4조 제2항 제3호, 같은법시행령 제2조의10 제4항, 제5항, 제8항, 같은법시행규칙 제10조 제1항, 제2항, 제4항에 의하면, 지장물인 건물의 경우 그 이전비를 보상함이 원칙이나, 이전으로 인하여 종래의 목적대로 이용 또는 사용할 수 없거나 이전이 저히 곤란한 경우 또는 이전비용이 취득가격을 초과할 때에는 이를 취득가격으로 평가하여야 하는데, 그와 같은 건물의 평가는 그 구조, 이용상태, 면적, 내구연한, 유용성, 이전가능성 및 그 난이도 기타 가격형성상의 제 요인을 종합적으로 고려하여 특별히 거래사례비교법으로 평가하도록 규정한 경우를 제외하고는 원칙적으로 원가법으로 평가하여야 한다고만 규정함으로써 지장물인 건물을 보상대상으로 함에 있어 건축허가의 유무에 따른 구분을 두고 있지 않을 뿐만 아니라, 오히려 같은법시행규칙 제5조의9는 주거용 건물에 관한 보상특례를 규정하면서 그 단서에 주거용인 무허가건물은 그 규정의 특례를 적용하지 아니한 채 같은법시행규칙 제10조에 따른 평가액을 보상액으로 한다고 규정하고, 같은법시행규칙 제10조 제5항은 지장물인 건물이 주거용인 경우에 가족수에 따른 주거비를 추가로 지급하되 무허가건물의 경우에는 그러하지 아니하다고 규정함으로써 무허가건물도 보상의 대상에 포함됨을 전제로 하고 있는바, 이와 같은 관계 법령을 종합하여 보면, 지장물인 건물은 그 건물이 적법한 건축허가를 받아 건축된 것인지 여부에 관계없이 토지수용법상의 사업인정의 고시 이전에 건축된 건물이기만 하면 손실보상의 대상이 됨이 명백하다.
【참조조문】
토지수용법 제49조 제1항,제57조의2,공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제4조 제2항 제3호,공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행령 제2조의10 제4항,제5항,제8항,공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제5조의9,제10조 제1항,제2항,제4항,제5항
