다정 법률상담소 > 민사분쟁 > 민사분쟁-법률자료 http://lawheart.kr/bbs/board.php?bo_table=B50 테스트 버전 0.2 (2004-04-26) ko [벌점]-운전면허취소, 정지 벌점기준 http://lawheart.kr/bbs/board.php?bo_table=B50&wr_id=168 [벌점]-운전면허취소, 정지 벌점기준

◈ 면허정지

⊙ 법규위반이나 사고로 인한 벌점이 40점 이상이 될 때만 1점을 1일로 계산하여 면허정지처분단, 최종 벌점 발생일로부터 1년 이내에 벌점이 40점 미만인 경우 벌점 소멸
⊙ 면허정지 처분대상인 벌점 40점 이상이 된 때에는 경찰청 전산실에서 그 대상자를 발췌, 대상운전자 주소지 경찰서에 집행 대상자 명단을 통보
⊙ 대상자 명단을 통보받은 주소지 관할 경찰서장은 집행 대상자에게 운전면허 정지집행 통지서를 발송(집행예정일 7일전)
⊙ 집행통지서를 받은 대상자는 집행통지서에 지정된 날짜에 경찰서에 출석, 본인의 운전면허증을 제출
⊙ 대상자로부터 운전면허증을 제출 받은 경찰서에서는 집행기간 동안 운전면허증을 보관, 정지 집행하고 집행이 해제되는날 당사자에게 반환
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면허증증갱신기간 만료일 다음날부터 면허증 갱신을 받지아니하고 1년을 경과할때 ----- 110점

술에취한상태의기준을 넘어서운전할때(혈중알코올0.05%이상0.1%미만) ----- 100점

단속경찰공무원 등에대한폭행으로 형사입건될때 ----- 9점

출석기간또는 범칙금납부기간 만료일부터 60일이 경과될때까지 즉결심판을 받지아니한때----- 40점

통해구분위반(중앙선침범에한함) ----- 30점 
고속도로갓길통행또는 버스전용차로통행위반 ----- 30점 
운전면허증제시의무 위반 ----- 30점

신호또는 제시의무위반 제한속도위반(20km초과부터)----- 15점
앞지르기금지위반, 철길건널목 통과방법위반----- 15점
어린이 통학버스운전자의의무위반----- 15점

통행구분위반(보도침범,보도횡단방법위반)----- 10점
차로에 대한 통행위반(진로변겅,금지장소에서의진로변경)----- 10점
일반도로 버스전용차로통행위반----- 10점
안전거리 확보 불이행(진로변경 위반포함)----- 10점
앞지르기 방법위반----- 10점
안전거리확보 불이행----- 10점
보행자 보호의무 불이행(정지선위반포함)----- 10점
승객또는 승 하차지 추락방지조치위반----- 10점
안전운전의무위반----- 10점
노상시비다툼으로 차마의통행방해행위----- 10점
어린이통학버스특별보호위반----- 10점


● 교통사고시 받게되는벌점

 인적피해

 사망1명당

 90점

 사고 발생시 부터 72시간 내에 사망한때

 중상1명당

 15점

 3주 이상 치료를 요하는 진단이 있는부상

 경상1명당

 5점

 3주 미만 5일 이사의 치료를 요하는 진단이  있는부상

 부상1명당

 2점

 5일 미만의 치료를 요하는 진단이 있는  

 부상 

 교통사고야기 조치

 (사상 조치 사상 자구호등)불이행

 자진 신고지연 인사사고

 60점

                    형사입건

 시한내 자진

 30점

 물적 피해야기

 15점



● 면허정지 및면허취소의 별점 기준

 

 기간

 

 별점 또는 누산 점수

 

 면허정지

 

 40점

 

 면허취소

 

 1년

 121점

 

 

 2년

 

 201점

 

 3년

 

 271잠


]]> lawheart Wed, 15 Feb 2017 14:12:09 +0900 [토지이용권]-법정지상권(법적지상권)이란? http://lawheart.kr/bbs/board.php?bo_table=B50&wr_id=167 [토지이용권]-법정지상권(법적지상권)이란?


● 법정지상권이란?

법률로 규정된 일정한 경우(개개인의 계약에 의한 것이 아님)에 법적으로 인정되는 지상권으로 여기서 지상권이란 다른 사람의 토지 위에 건물 등을 소유(이용이 아님)하기 위해 그 토지를 사용하는 용익물권을 말합니다.
다시 말해서 토지와 그 토지 위의 건물이 동일인에게 속하고 있었으나 어떤 사정으로 이들 토지와 지상건물이 각각 소유자를 달리하게 된 때에 그 건물 소유를 위해 건물 소유자에게 토지를 이용할 수 있도록 법률상 당연히 인정되는 권리를 말합니다.

법정지상권이 성립 되려면 저당권의 설정 당시에 이미 건물이 존재하고 사정상 토지주가 달라져야 비로소 기득권이 있는 건물에 대한 소유권이 인정됩니다.
미등기나 무허가에 상관없이 건물이 존재한다면 판례상 법정지상권이 성립되는 것으로 인정하고 있습니다


● 법정지상권의 성립요건

1. 토지와 건물 중 적어도 어느 하나에 저당권이 설정되어 있어야 한다.
2. 토지의 저당권 설정 당시 건물이 존재해야 한다.
   - 건물은 정착성, 외기 분단성, 용도성(계속사용 여부)이 있어야하며 일반적으로 벽과 지붕이 있고 건물의 기초가 토지에 고정되어 움직일 수 없으면 건물로 볼 수 있다.
   - 흔히 볼 수 있는 비닐하우스, 컨테이너는 건물이 아니기 때문에 법정지상권이 성립하지 않는다. 건물로 볼 수 없으면 공법상의 문제와 관계없이 미등기, 무허가건물도 법정지상권의 성립 대상이 된다. 
 
3. 저당권 설정 당시 토지와 건물의 소유자가 동일해야 한다.
4. 경매로 인해 토지와 건물이 각각 그 소유자가 달리 되어 있어야 한다.
  - 따라서 경매 물건 중에 토지와 건물이 같이 경매되고 일부의 건물만 매각제외될 경우 그 일부 건물에 대한 지상권 성립 여부만 따지면 된다.


● 관습법 상 지상권

토지와 건물이 동일한 소유자에 속하였다가 건물 또는 토지가 매각 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 될 때에는 특히 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다.
  - 철거 특약 없이 매매, 증여, 경매, 공매 시 성립
  - 경매는 강제 경매 시 적용
  - 토지나 건물 매수인이 매각대금을 모두 완납한 때에 취득하였으나 바뀐 판례는 등기부상 가압류를 기준으로 소유자 동일성을 판단하고 있다. 또 선행 근저당이 경매로 같이 소멸할 경우 그 근저당을 기준으로 하는 것이 합리적이라고 판시하였다.


● 법정지상권 관련 주요 판례
 
1. 동일인에게 소유권 귀속이 원인무효로 이루어 졌다가 그 후 원인무효를 이유로 등기가 말소되어 건물과 토지의 소유자가 달라진 경우에 관습상의 법정지상권이 성립되지 않는다. (대법원 98다 64189)
 
2. 건물로서의 요건을 갖추고 있다면 미등기 건물이나 무허가 건물을 위해서도 관습법상의 법정지상권이 성립하지만 그 건물을 원시취득한 경우에 한한다. 그러나, 미등기 건물이 대지와 함께 양도되었는데 대지에 대해서만 소유권이전등기가 경료된 후 대지가 경매되어 소유자가 달라진 경우에는 관습법상의 법정지상권이 성립하지 않는다.
 
3. 공유자 중 1인 또는 수인 소유의 건물이 있는 공유대지를 분할하여 대지의 소유권이 공유에서 단독소유로 변경된 경우에 건물 소유자는 관습법상의 법정지상권을 취득한다. (대법원 73다 353)
 
4.그러나 토지 공유자 중 1인이 공유 토지위에 건물을 소유하고 있다가 토지 지분만을 전매한 경우에, 판례는 관습법상의 법정지상권 성립을 부정한다.
 
5. 타인의 토지위에 토지소유자의 승낙을 얻어 신축한 건물을 매수. 취득한 경우에도 관습법상의 법정지상권이 인정되지 않는다.
 
6. 채무자가 저당권이 설정된 자기 소유의 대지를 양도담보로 소유권 이전등기를 한 후, 그 대지위에 건물을 지은 경우에는 법정지상권이 성립하지 않는다.
 
7.무허가 건물인 미등기 건물을 그 대지와 함께 양수한 자가 위 대지에 대하여만 소유권 이전등기를 경료하고 건물에 대하여는 등기를 하기 전에, 대지에 관한 저당권이 실행되거나 강제경매가 실시된 경우에는 법정지상권이 성립하지 않는다.
 
8. 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물 중 어느 하나가 타인 명의로 신탁된 경우에는 법정지상권이 성립하지 않는다.
 
9. 저당권 설정 당시에 건물이 존재하다가 멸실되어 철거된 후 경락 당시에 재건축되었으나 건물간에 동일성이 인정되지 않는 경우에도 법정지상권이 인정 된다. 다만, 그 지상권의 내용은 구건물을 표준으로 한다.
 
10. 재건축 중 건물의 독립성이 인정되지 않는 상태에서 경매가 행해진 경우에도 법정지상권은 인정 된다.
 
11. 건물이 없는 토지에 저당권이 설정된 후 그 토지상에 건물을 축조한 경우에는 법정지상권이 인정되지 않는다.
 
12.건물이 무허가 건물인 경우에도 법정지상권이 인정된다.

13 대지에 관하여 저당권을 설정할 당시에 저당권자를 위하여 동시에 지상권을 설정해 주었다 해도 저당권의 실행으로 그 지상권이 소멸하는 경우에는 법정지상권이 인정 된다.
 
14. 토지에 대한 저당권 설정 당시 그 지상에 건물이 토지 소유자에 의해 건축 중이었고, 그것이 사회 관념상 독립된 건물로볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류에 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는 법정지상권이 성립될 수 있다.
 
15. 대지와 건물을 소유하고 있던 자로부터 위 건물의 일부에 관하여 공사대금 채권의 담보를 위한 가등기를 경료 하였다가 그 대물변제로 위 건물 부분의 소유권을 양도받은 자는 위 건물 부분의 사용에 필요한 범위에서 대지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득한다. 만일 가등기 담보권자가 경매를 신청한 경우에는 가등기 담보등에 관한 법률의 법정지상권이 성립할 것이다.
 
16. 대지와 건물을 일괄해서 타인에게 매도하였지만 대지에 관해서만 이전등기를 경료해준 경우에는 법정지상권이 성립하지 않는다. 이는 계약으로 해결이 가능하기 때문이다.
 
17. 토지를 매수한 후 아직 등기를 경료하지 않았으나 사실상의 처분권을 취득한 자가 그 지상에 건물을 신축하여 건물의 소유권을 취득한 상태에서 건물 만이 강제경매로 인하여 소유권자가 다르게 된 때에도 법정지상권은 성립 하지 않는다. 사실상의 처분권과 법적 소유권은 다르기 때문이다.
 
18. 대지와 건물을 양수하고 대지에 관하여 만 소유권 이전등기를 경료하고 있다가 대지를 타인에 양도하여 이전 등기를 경료하고 그 후 건물에 관하여 자기 명의로 소유권 등기를 경료한 경우에도 법정지상권은 성립하지 않는다.
 
19. 대지와 그 지상의 미등기 건물을 매수하여 대지에 관하여는 소유권 이전등기를 마쳤으나, 건물에 관하여는 소유권 이전등기를 하지 못한 상태에 대지에 관하여만 임의 경매가 진행된 경우에도 법정지상권은 성립하지 않는다.
 
20. 대지 소유자의 승낙을 얻어 건축한 건물을 매수한 경우에 법정지상권은 성립하지 않는다.
 
21. 토지 매수인이 토지대금을 다 지불하기 전에 그 토지 소유자의 승낙을 얻어 건물을 건축한 후 매매계약이 해제된 경우에 법정지상권은 성립하지 않는다.
 
22. 채권을 담보하기 위해 나대지 상에 가등기가 경료되었고, 그 후 대지 소유자가 그 지상에 건물을 신축하였는데 그 후 가등기에 기한 본등기가 경료되어 소유자가 다르게 된 경우에도 법정지상권은 성립하지 않는바, 이는 나대지상의 가등기권 자를 보호하기 위함이다.
]]> lawheart Sat, 24 Dec 2016 15:42:19 +0900 [법률용어]-부진정연대채무[ 不眞正連帶債務 ] http://lawheart.kr/bbs/board.php?bo_table=B50&wr_id=166 [법률용어]-부진정연대채무[ 不眞正連帶債務 ]

부진정연대채무[ 不眞正連帶債務 ]

요약 : 연대채무자의 의사와 관계없이 우연히 발생한 채무.

여러 명의 채무자가 동일한 내용의 채무에 관해 각각 독립해서 그 전부의 급부를 이행할 의무를 부담하기로 하고, 그 중 한 사람 또는 여러 사람이 급부를 하면 모든 채무자의 채무가 소멸하는 점은 연대채무와 같다. 그러나 채무자 사이에 주관적 관련성이 없으므로 그중 한 사람에 대해 생긴 사유는 변제 등 채권의 목적을 달성하는 사유 이외에는 다른 채무자에게 영향을 미치지 않는다.

예를 들면, 자가용 운전기사가 사고를 낸 경우에 그 운전기사는 불법행위자로서 당연히 책임이 있으며, 자가용 소유자는 사용자로서 책임을 지게 된다. 여기서 자가용 소유자는 본인의 의사와 관계없이 우연히 연대책임 관계가 성립하게 되는데, 이를 부진정연대채무라 한다. 그런데 이 경우에 피해자가 사고를 낸 자가용 운전기사에 대해 손해배상에 관한 권리를 포기하거나 채무를 면제할 의사표시를 했다고 하더라도 다른 채무자인 자가용 소유자에 대해서는 그 효력이 미치지 않는다. 즉, 피해자는 운전기사와 소유자를 상대로 각각 손해배상을 청구할 수도 있고, 자력(自力；갚을 능력)이 있다고 판단되는 소유자만을 상대로 손해배상을 청구할 수도 있는 것이다. 또 운전기사와 소유자 가운데 어느 한쪽과 합의를 했더라도 다른 한쪽에 대해서는 손해배상을 청구할 수 있다.

부진정연대채무가 발생하는 경우에 대한 민법의 규정을 살펴보면, 법인은 이사 등 대표자가 그 직무에 관해 타인에게 가한 손해를 배상할 책임이 있고, 법인의 목적범위 이외의 행위로 인해 타인에게 손해를 가한 경우에는 그 의결을 집행한 이사 및 그밖의 대표자가 연대하여 배상해야 한다(35조). 이밖에 책임무능력자에 대한 법정 감독의무자의 책임과 감독대행자의 책임(755조), 동물의 가해행위에 대한 점유자와 보관자의 책임(759조), 공동불법행위자의 책임(760조) 등이 있다.

부진정연대채무는 채무자간에 주관적 관련성 없이 우연히 채무가 발생한 것에 지나지 않으므로 채무자간에 부담부분(여러 사람이 같은 급부 의무를 지는 경우에 그 내부에서의 채무 분담의 비율)이 없으며, 이를 전제로 하는 구상권도 특별한 규정이 없는 한 발생하지 않는다. 대법원 판례에서는 채무자 사이에 내부적으로 특별한 법률관계가 있는 경우에는 공동불법행위자 상호간에 구상권을 인정한다.

출처 : 두산백과

이혼소송시 부진정연대책임의 예)

이혼을 이루는 여러 이유 중에 배우자의 부정행위가 있는데, 부정행위는 간통에 이른 경우에만 해당하는 것이 아니라, 둘이서 몰래 여행을 떠나거나, 키스 등 신체접촉을 하는 등 성적 성실의무를 위반하는 경우도 포함 됩니다.

위 경우 부정행위를 한 배우자와 부정행위의 상대방인 제3자도 모두 불법행위자에 해당합니다.
부정행위를 한 배우자와 제3자는 모두 공동으로 불법행위를 한 것으로 인정되어 민법상 공동불법행위책임을 지고 이는 부진정연대채무 관계에 해당됩니다. 

따라서 피해를 입은 자는 부정행위를 한 배우자에게 손해배상금을 청구 할 수 있고, 제3자에게 손해배상금을 청구 할 수도 있습니다.
]]> lawheart Tue, 06 Dec 2016 11:45:06 +0900 행정소송절차 및 유의사항 http://lawheart.kr/bbs/board.php?bo_table=B50&wr_id=165 행정소송절차 및 유의사항


● 행정소송이란?

행정소송은 공법상의 법률관계에 관한 분쟁에 대하여 하는 재판절차 즉, 행정청의 위법한 처분 그 밖의 공권력의 행사, 불행사의 등으로 인한 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하고 공법상의 권리관계 또는 법적용에 관한 분쟁을 해결하는 재판절차로서 국가 형벌권의 발동에 관한 소송인 형사소송이나 사법상의 법률관계에 관한 다툼을 심판하는 민사소송과 구별되고 재판기관인 법원에 의한 재판이라는 점에서 행정기관이 하는 행정심판과 구별됨.


● 행정소송 유의사항

원고의 주장을 기재한 준비서면이나 증거서류는 반드시 그 부본을 제출하여야 하며 준비서면은 상대방에게 송달할 수 있도록 적어도 다음 변론기일 10일 전 까지는 법원에 제출하여야 한다.
증거서류는 미리 법원에 제출하거나 또는 변론기일에 법정에서 제출하고 그 부본을 상대방에게 교부하여야 하며 증거서류에 서증의 부호와 번호를 부여하여 제출하고자 하는 서류를 특정시켜야 한다.
(예: 갑제1호증­가족관계증명서, 갑제2호증의1­행정심판서 송부, 갑제2호증의2­결정)

또한 상대방으로부터 교부 받은 증거서류에 대하여는 원고가 “인부”를 하여야 하는데 증거서류가 많고 복잡하며, 당사자에게 확인할 필요가 있는 경우에는 보통 다음 변론기일까지 검토하여 “인부서”를 서면으로 제출하면 된다.
(예: 갑제1호증 가족관계증명서­성립인정, 갑제2호증 확인서­부지)


● 행정소송 절차
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]]> lawheart Thu, 20 Oct 2016 18:48:30 +0900 [민사집행]-압류금지채권 http://lawheart.kr/bbs/board.php?bo_table=B50&wr_id=164 [민사집행]-압류금지채권
압 류 금 지 채 권

1. 민사집행법상의 압류금지채권(민사집행법 제246조 제①항)
 
 1. 법령에 규정된 부양료 및 유족부조료(遺族扶助料)
 2. 채무자가 구호사업이나 제3자의 도움으로 계속 받는 수입
 3. 병사의 급료
 4. 급료·연금·봉급·상여금·퇴직연금, 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권의 2분의 1에 해당하는 금액. 다만, 그 금액이 국민기초생활보장법에 의한 최저생계비를 감안하여 대통령령이 정하는 금액에 미치지 못하는 경우 또는 표준적인 가구의 생계비를 감안하여 대통령령이 정하는 금액을 초과하는 경우에는 각각 당해 대통령령이 정하는 금액으로 한다.
 5. 퇴직금 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권의 2분의 1에 해당하는 금액
 6. 「주택임대차보호법」 제8조, 같은 법 시행령의 규정에 따라 우선변제를 받을 수 있는 금액
 7. 생명, 상해, 질병, 사고 등을 원인으로 채무자가 지급받는 보장성보험의 보험금(해약환급 및 만기환급금을 포함한다). 다만, 압류금지의 범위는 생계유지, 치료 및 장애 회복에 소요될 것으로 예상되는 비용 등을 고려하여 대통령령으로 정한다.
 8. 채무자의 1월간 생계유지에 필요한 예금(적금·부금·예탁금과 우편대체를 포함한다). 다만, 그 금액은 「국민기초생활 보장법」에 따른 최저생계비, 제195조제3호에서 정한 금액 등을 고려하여 대통령령으로 정한다.
② 법원은 제1항제1호부터 제7호까지에 규정된 종류의 금원이 금융기관에 개설된 채무자의 계좌에 이체되는 경우 채무자의 신청에 따라 그에 해당하는 부분의 압류명령을 취소하여야 한다.
③법원은 당사자가 신청하면 채권자와 채무자의 생활형편, 그 밖의 사정을 고려하여 압류명령의 전부 또는 일부를 취소하거나 제1항의 압류금지채권에 대하여 압류명령을 할 수 있다.
 
※ 제7호ㆍ제8호 및 같은 조 제2항의 개정규정은 2011. 7. 6. 부터 최초로 접수된 압류명령 신청 및 취소사건부터 적용한다.
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2. 특별법상의 압류금지채권

 ㅇ 공무원연금법에 의하여 급여를 받을 권리(공무원연금법 제32조)
 ㅇ 군인연금법에 의하여 급여를 받을 권리(군인연금법 제7조)
 ㅇ 고용보험법에 의하여 실업급여를 받을 권리(고용보험법 제38조)
 ㅇ 국가유공자등예우및지원에관한법률에 의하여 지급받는 보상금 (국가유공자등예우및지원에관한법률 제19조)
 ㅇ 사립학교교직원연금법에 의하여 급여를 받을 권리 (사립학교교직원연금법 제40조)
 ㅇ 국민연금법상의 각종 급여를 받을 권리(국민연금법 제58조)
 ㅇ 근로기준법에 의하여 지급 받게 될 보상청구권(근로기준법 제86조)
 ㅇ 산업재해보상보험법상의 보험금여를 받을 권리
    (산업재해보상보험법 제88조)
 ㅇ 자동차손해배상보장법에 의한 피해자의 보험회사에 대한 보험금청구권, 피해자의 보상청구권 또는 가불금청구권(자동차손해배상보장법 제40조)
 ㅇ 국민기초생활보장법상의 수급품을 받을 권리
    (국민기초생활보장법 제35조)
 ㅇ 국민건강보험법상의 보험급여를 받을 권리(국민건강보험법 제59조)
 ㅇ 선원법상의 재해보상 등을 받을 권리(선원법 제152조)
 ㅇ 형사보상 및 명예회복에 관한 법률 의한 보상청구권(형사보상 및 명예회복에 관한 법률 제23조)
 ㅇ 국가배상법에 의하여 생명․신체의 침해로 인한 국가배상을 받을 권리(국가배상법 제4조) 다만, 피해자를 치료한 의료인이 같은 피해자에 대한 치료비청구권을 보전하기 위하여 피해자의 국가에 대한 국가배상(치료비)청구권을 압류하거나 대위행사 하는 것은 국가배상법 제4조에 위반되지 아니함(대법원 1981. 6. 23. 선고 80다1351 판결).
 ㅇ 한부모가족지원법에 의하여 금품을 받을 권리(한부모가족지원법 제27조)
 ㅇ 범죄피해자보호법상의 구조금의 지급을 받을 권리(범죄피해자보호법 제32조)
 ㅇ 화물자동차운수사업법에 의한 보조금(화물자동차운수사업법 제58조)
 ㅇ 장애인연금법에 의하여 지급되는 금품 등(장애인연금법 제19조)
 ㅇ 우편법에 의하여 우편에 공하는 전용물건(우편법 제7조)
 ㅇ 국세징수법에 의한 압류금지 재산(국세징수법 제31조) 
 ㅇ 부도공공건설임대주택 임차인 보호를 위한 특별법 의한 임대보증금 (부도공공건설임대주택 임차인 보호를 위한 특별법 제14조)
 ㅇ 사회복지사업법에 의하여 지급되는 금품(사회복지사업 제48조)
 ㅇ 아동복지법에 의하여 지급되는 금품(아동복지법 제64조)

]]> lawheart Fri, 05 Aug 2016 20:35:17 +0900 [경매지식]-부동산경매사건의 단계별 진행기간 http://lawheart.kr/bbs/board.php?bo_table=B50&wr_id=163 [경매지식]-부동산경매사건의 단계별 진행기간

부동산경매사건의 단계별 진행기간001.jpg

부동산경매사건의 단계별 진행기간002.jpg


]]> lawheart Fri, 05 Aug 2016 20:07:17 +0900 [경매지식]-부동산경매예납금 계산기준표 http://lawheart.kr/bbs/board.php?bo_table=B50&wr_id=162 [경매지식]-부동산경매예납금 계산기준표


부동산경매예납금 계산기준표

 가. 매각수수료계산방식{집행관수수료규칙 제16조, 집행관에게 지급할 부동산 경매수수료의 예납 및 지급에 관한 예규(송민 79-5) 제3조 제1항}
  ㅇ 경매신청서 표시채권 10만원까지 : 5,000원
  ㅇ 경매신청서 표시채권 10만원 초과～1,000만원까지 : (경매신청서 표시채권 -10만원)÷100,000×2,000＋5,000원
  ㅇ 경매신청서 표시채권 1,000만원 초과～5,000만원까지 : (경매신청서 표시채권 -1,000만원)÷100,000×1,500＋203,000원
  ㅇ 경매신청서 표시채권 5,000만원 초과～1억 원까지 : (경매신청서 표시채권 -5,000만원)÷100,000×1,000＋803,000원
  ㅇ 경매신청서 표시채권 1억 원 초과～3억 원까지 : (경매신청서 표시채권 -1억 원)÷100,000×500＋1,303,000원
  ㅇ 경매신청서 표시채권 3억 원 초과～5억 원까지 : (경매신청서 표시채권 -3억 원)÷100,000×300＋2,303,000원
  ㅇ 경매신청서 표시채권 5억 원 초과～10억 원까지 : (경매신청서 표시채권 -5억 원)÷100,000×200＋2,903,000원
  ㅇ 경매신청서 표시채권 10억 원 초과 : 3,903,000원
  ※초과금액이 10만원에 미달하여도 10만원으로 산정함.

 나. 감정료 계산방식{감정인등 선정과 감정료 산정기준 등에 관한 예규 제31조, 제35조, 제34조}
  ㅇ 기본감정료 : 감정가액(임료, 사용료 감정의 경우는 시가액)에 따라『감정평가업자의 보수에 관한 기준』(위 기준 중 법원의 소송평가에 대하여는 할증율을 적용하여 산정하기로 하는 제3조 제3항 제11호는 적용하지 아니한다)이 정한 평가수수료의 금액에 80%[다만「부동산가격 공시 및 감정평가에 관한 법률」제2조에 따른 아파트의 경우에는 70%]를 곱한 금액
  ㅇ 동일한 감정명령에 의한 시가 등의 총감정료가 240,000원 미만인 때에는 240,000원으로 하고, 6,000,000원을 초과할 때에는 6,000,000원으로 함.
  ㅇ 여비는 다음과 같은 기준으로 민사소송비용규칙 소정의 여비정액으로 한다.
     1. 감정가액이 2억원까지는 1인 2회
     2. 감정가액이 2억원초과는 2인 2회

 다. 현황조사 수수료(집행관수수료규칙 제15조, 제3조 제1항, 제22조 및 법원공무원여비규칙 제13조 별표1)
  ㅇ 5만원까지 : 2,000원＋여비 등 비용
  ㅇ 10만원까지 : 2,500원＋여비 등 비용
  ㅇ 25만원까지 : 4,000원＋여비 등 비용
  ㅇ 50만원까지 : 6,000원＋여비 등 비용
  ㅇ 75만원까지 : 8,000원＋여비 등 비용
  ㅇ 100만원까지 : 10,000원＋여비 등 비용
  ㅇ 300만원까지 : 20,000원＋여비 등 비용
  ㅇ 500만원까지 : 30,000원＋여비 등 비용
  ㅇ 500만원 초과 : 40,000원＋여비 등 비용

 라. 신문공고료 산출방식(민사소송비용법 제10조, 제8조)
  ㅇ 기본(2필지까지) : 200,000원
  ㅇ 추가(2필지 초과되는 경우임) : 1필지당 100,000원 추가

 마. 유찰수수료{집행관수수료규칙 제17조, 집행관에게 지급할 부동산 경매수수료의 예납 및 지급에 관한 예규(송민 79-5) 제3조 제2항} : 5,000원(1,000원×5회)

 바. 송달료계산 : (이해관계인 수＋3)×3,550원×10{송달료규칙의 시행에 따른 업무처리요령, 재판예규 제1453호}

 사. 등록면허세 : 가액×2/1,000(부동산소재지 구청납부, 지방세법 제28조 제1항 제1호)
    지방교육세 : 등록세액의 20/100(부동산소재지 구청납부, 지방세법 제151조)

 아. 인 지 : 5,000원(민사소송등인지법 제9조 제3항 제1호)

 자. 증 지 : 3,000원(1필지당) 
]]> lawheart Fri, 05 Aug 2016 20:03:13 +0900 [소멸시효]-시효기간 별 채권의 소멸시효 정리 http://lawheart.kr/bbs/board.php?bo_table=B50&wr_id=161 [소멸시효]-시효기간 별 채권의 소멸시효 정리


시효기간 내용 근거
20년 소유권이외의 재산권
☞ 용익물권, 지적재산권 등		 민법 제162조제2항
10년 채권
☞ 등기청구권(※ 점유하고 있는 경우 시효 없음), 부당이득반환청구권		 민법 제162조제1항
판결에 의하여 확정된 채권
※ 단, 판결확정당시에 변제기가 도래하지 아니한 채권에 적용하지 아니한다(민법 제165조제3항).		 민법 제165조제1항
파산절차에 의하여 확정된 채권 및 재판상의 화해, 조정 기타 판결과 동일한 효력이 있는 것에 의하여 확정된 채권
※ 단, 판결확정당시에 변제기가 도래하지 아니한 채권에 적용하지 아니한다(민법 제165조제3항).		 민법 제165조제2항
공탁금 및 동 이자의 출급 및 회수청구권 공탁금지급청구권의 소멸시효와 국고귀속절차(행정예규 제560호)
5년 상행위로 인한 채권
☞ 당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 상법 제64조 소정의 5년의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당하는 것이고, 그 상행위에는 상법 제46조 각 호에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라, 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도 포함된다(대법원 1997. 8. 26. 선고 97다9260 판결).
☞ 상사시효가 적용되는 채권은 직접 상행위로 인하여 생긴 채권뿐만 아니라 상행위로 인하여 생긴 채무의 불이행에 기하여 성립한 손해배상채권도 포함한다(대법원 1997. 8. 26. 선고 97다9260 판결).
☞ 상행위인 계약의 해제로 인한 원상회복청구권도 상법 제64조의 상사시효의 대상이 된다(대법원 1993. 9. 14. 선고 93다21569·2775).
☞ 주식회사인 부동산 매수인이 의료법인인 매도인과의 부동산매매계약의 이행으로서 그 매매대금을 매도인에게 지급하였으나, 매도인 법인을 대표하여 위 매매계약을 체결한 대표자의 선임에 관한 이사회결의가 부존재하는 것으로 확정됨에 따라 위 매매계약이 무효로 되었음을 이유로 민법의 규정에 따라 매도인에게 이미 지급하였던 매매대금 상당액의 반환을 구하는 부당이득반환청구의 경우, 거기에 상거래 관계와 같은 정도로 신속하게 해결할 필요성이 있다고 볼 만한 합리적인 근거도 없으므로 위 부당이득반환청구권에는 상법 제64조가 적용되지 아니하고, 그 소멸시효기간은 민법 제162조 제1항에 따라 10년이다(대법원 2003. 4. 8. 선고 2002다64957 판결).
☞ 상인이 제3자를 위한 계약의 수익자로서 수익의 의사표시를 하여 발생한 특허권의 전용실시권 설정등록절차 이행청구권(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다6760 판결)		 상법 제64조
국세징수권 국세기본법 제27조제1항
국가 또는 지방자치단체의 금전채권 국가재정법 제96조제1항
지방재정법 제82조제1항
국가 또는 지방자치단체에 대한 금전채권 국가재정법 제96조제2항
지방재정법 제82조제2항
3년 이자, 부양료, 급료, 사용료 기타 1년이내의 기간으로 정한 금전 또는 물건의 지급을 목적으로 한 채권
☞ 부동산 차임채권, 관리비채권		 민법 제163조제1호
의사, 조산사, 간호사 및 약사의 치료, 근로 및 조제에 관한 채권 민법 제163조제2호
도급받은 자, 기사 기타 공사의 설계 또는 감독에 종사하는 자의 공사에 관한 채권 민법 제163조제3호
변호사, 변리사, 공증인, 공인회계사 및 법무사에 대한 직무상 보관한 서류의 반환을 청구하는 채권 민법 제163조제4호
변호사, 변리사, 공증인, 공인회계사 및 법무사의 직무에 관한 채권 민법 제163조제5호
생산자 및 상인이 판매한 생산물 및 상품의 대가 민법 제163조제6호
수공업자 및 제조자의 업무에 관한 채권 민법 제163조제7호
근로기준법의 적용을 받는 임금채권 근로기준법 제49조
근로기준법의 적용을 받는 재해보상 청구권 근로기준법 제92조
근로자퇴직급여 보장법의 적용을 받는 퇴직금 청구권 근로자퇴직급여 보장법 제10조
인수인에 대한 환어음상의 청구권(만기의 날로부터) 어음법 제70조제1항
만기가 백지인 약속어음의 백지보충권 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003다16214 판결
2년 보험금액의 청구권과 보험료 또는 적립금의 반환청구권 상법 제662조
1년 여관, 음식점, 대석, 오락장의 숙박료, 음식료, 대석료, 입장료, 소비물의 대가 및 체당금의 채권 민법 제164조제1호
의복, 침구, 장구 기타 동산의 사용료의 채권 민법 제164조제2호
노역인, 연예인의 임금 및 그에 공급한 물건의 대금채권 민법 제164조제3호
학생 및 수업자의 교육, 의식 및 유숙에 관한 교주, 숙주, 교사의 채권 민법 제164조제4호
운송주선인·물건운송인·여객운송인·창고업자·선박소유자의 손해배상책임 상법 제121조
상법 제147조
상법 제166조
상법 제812조
상법 제830조
운송주선인·물건운송인·여객운송인·창고업자·선박소유자의 위탁자 또는 수하인에 대한 채권 상법 제122조
상법 제147조
상법 제166조
상법 제812조
상법 제830조
보험료의 청구권 상법 제662조
환어음 소지인의 배서인과 발행인에 대한 청구권(적법한 기간내에 작성시킨 거절증서의 일자로부터, 무비용상환의 문언이 기재된 경우에는 만기의 날로부터) 어음법 제70조제2항
환어음 및 약속어음의 소구권(만기 전·후 불문) 대법원 2003. 3. 14. 선고 2002다62555 판결
지급보증을 한 지급인에 대한 수표상의 청구권(제시기간경과 후부터) 수표법 제58조
6월 배서인의 다른 배서인과 발행인에 대한 청구권(그 배서인이 어음을 환수한 날 또는 그 자가 제소된 날로부터) 어음법 제70조제3항
소지인의 배서인, 발행인, 기타의 채무자에 대한 소구권(제시기간경과 후부터) 수표법 제51조제1항
수표의 채무자의 다른 채무자에 대한 소구권(채무자가 수표를 환수한 날 또는 그 자가 제소된 날로부터) 수표법 제51조제2항
]]> lawheart Tue, 02 Aug 2016 16:01:14 +0900 [상사채권]-상사채권의 소멸시효 http://lawheart.kr/bbs/board.php?bo_table=B50&wr_id=160 [상사채권]-상사채권의 소멸시효


1. 금융채권 : 수신, 여신, 환 기타의 금융거래  :  5년
2. 카드채권 : 카드사용료 : 5년
3. 보험채권 : 보험사가 당사자인 채권(구상권 등) : 5년
4. 물품채권 : 생산자 및 상인이 판매한 생산물 및 상품의 대가 : 3년
5. 공사대금 : 도급 받은 자, 기타 공사의 설계 또는 감독에 종사하는 자의 공사에 관한 채권 : 3년
6. 용역대금 : 변호사, 변리사, 공인회계사, 행정사, 법무사등의 직무에 관한 채권 : 3년
7. 대여금 : 상행위를 목적으로 한 금전대여 : 5년
8. 운송대금 : 운송에 대한 대가 : 1년
9. 창고임대료 : 창고등의 물건 보관료 : 1년
10. 부동산임대료 : 건물등의 사용료 : 3년
11. 기타 교육채권(1년), 의료대금(3년) 등
]]> lawheart Tue, 02 Aug 2016 15:51:11 +0900 [계약갱신요구권]-상가 임대차보호법상 계약갱신요구권이란? http://lawheart.kr/bbs/board.php?bo_table=B50&wr_id=159 [계약갱신요구권]-상가 임대차보호법상 계약갱신요구권이란?


계약갱신요구권[ 契約更新要求權 ]

임차인은 임대차기간 만료 전 6개월부터 1개월까지 사이에 임대인에게 계약갱신을 요구할 수 있으며, 이 경우 임대인은 정당한 사유가 없는 한 이를 거절할 수 없는 것을 말한다. 임차인은 상가건물임대차 계약갱신을 원하는 때에는 임대차 기간이 만료되기 전에 임대인에게 계약갱신 의사를 표시해야 계약이 갱신된다. 계약갱신 요구는 최초 임대차 기간을 포함한 전체 임대차 기간이 5년을 초과하지 않는 범위 내에서 행사할 수 있다.

임차인에게 계약갱신 요구를 인정하는 이유는 상인들의 영업초기 투자비용이나 시설비용이 과대함에도 불구하고 임대차기간의 만료로 영업장을 옮겨야 할 경우 그 초기비용을 회수하지 못하는 손실을 입게 되므로, 최소한의 임차기간을 보장함으로써 위와 같은 비용회수를 용이하게 하고자 임차인의 계약갱신 요구를 인정하고 있다. 갱신되는 임대차는 전 임대차와 동일한 조건으로 다시 계약된 것이다. 단, 차임이나 보증금은 증가할 수 있는데, 청구 당시의 차임 또는 보증금의 100분의 9의 금액을 초과할 수 없다.


임대차보호법상 임차인이 임대차기간 만료되기 6월부터 1월까지 사이에 임대인에게 계약갱신을 요구할 수 있습니다.

※ 임차인이 사업자등록을 안해도 계약갱신요구권을 행사할 수 있으며, 최초 계약일로부터 5년간 계약갱신을 요구할 수 있습니다.

임차인이 계약갱신요구권을 행사하여 갱신되는 임대차는 전 임대차와 동일한 조건으로 계약된 것으로 보지만 차임과 보증금은 임대인이 증액을 청구할 수 있습니다.

임대인은 년 9% 범위내에서 월차임을 인상할 수 있고, 상가건물임대차보호법 적용대상이 아닌 임차인인 경우에는 월차임 9% 제한없이 월차임을 인상할 수 있습니다.

그러나 임대인이 계약갱신요구를 거절할 수 있는 경우도 있습니다.

[계약갱신거절 사유]

1. 임차인이 3기의 차임액에 해당하는 금액에 이르도록 차임을 연차한 사실이 있는 경우
2. 임차인이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 임차한 경우
3. 서로 합의하여 임대인이 임차인에게 상당한 보상을 제공한 경우
4. 임차인이 임대인의 동의 없이 목적 건물의 전부 또는 일부를 전대한 경우
5. 임차인이 임차한 건물의 전부 또는 일부를 고의나 중대한 과실로 파손한 경우
6. 임차한 건물의 전부 또는 일부가 멸실되어 임대차의 목적을 달성하지 못한 경우

그리고 임대인이 아래 항목에 해당하는 사유로 해당 건물의 전부 또는 대부분을 철거하거나 재건축하기 위해 해당 건물의 점유를 회복할 필요가 있는 경우입니다.

7. 임대차계약 체결 당시 공사시기 및 소요기간 등을 포함한 철거 또는 재건축 계획을 임차인에게 구체적으로 고지하고 그 계획에 따른 경우.
8. 건물이 노후, 훼손 또는 일부 멸실되는 등 안전사고의 우려가 있는 경우
9. 다른 법령에 따라 철거 또는 재건축이 이루어지는 경우

그 외에도 임차인이 임차인으로서의 의무를 현저히 위반하거나 임대차를 계속하기 어려운 중대한 사유가 있는 경우 임대인은 갱신을 거절할 수 있습니다.


얼마전 우장창창(가수 리쌍 건물에서 강제퇴거당한 음식점)' 임대차분쟁이 있었습니다.

2016. 07. 05일 서울중앙지법 민사83단독 재판부는 리쌍이 임차인 서아무개씨를 상대로 제기한 건물인도 청구소송에서 "원고는 피고에게 4490만 원을 지급하고, 피고가 건물을 비우지 않을 경우 월 300만 원을 공제하라"고 원고 일부승소 판결로 일단락 되었습니다. 

재판부는 임차인이 “임대차 관계의 계속 유지를 희망해 왔던 것으로 보이기는 하지만, 이러한 내심의 의사만으로는 계약 갱신의 의사가 묵시적으로라도 임대인에게 표시됐다고 보기 어렵다”며 가게를 비우라고 판결했습니다.

결론적으로 임차인이 임대인에게 계약갱신요구를 하지 않았기 때문에 계약이 끝이 났고, 상가를 비워 줘야 한다는 것입니다.

위 내용을 쉽게 말하자면 "서면으로 계약갱신요구를 하지 않았으니 계약이 끝났고 상가를 비워줘라."는 내용입니다.
]]> lawheart Sat, 23 Jul 2016 11:54:32 +0900 부동산등기절차 및 흐름도 http://lawheart.kr/bbs/board.php?bo_table=B50&wr_id=158 등기절차절차 및 흐름도


부동산 등기절차 


 가. 공동신청 : 소유권이전등기 또는 근저당권설정등기와 같이 법률행위로 인한 권리의 득실변경의 경우에는 등기의무자( 매도인, 근저당권설정자)와 등기권리자(매수인, 근저당권자)가 본인임을 확인할 수 있는 주민등록증 등을 가지고 직접 등기소에 출석하여 공동으로 신청함이 원칙이다.


 나. 단독신청 : 판결에 의한 등기신청인 경우에는 승소한 등기권리자 또는 등기의무자가 단독으로, 상속등기는 등기권리자 단독으로 신청할 수 있다.


 다. 대리인에 의한 신청 : 등기신청은 반드시 신청인 본인이 하여야 하는 것은 아니고 대리인이 하여도 된다. 등기권리자 또는 등기의무자 일방이 상대방의 대리인이 되거나 쌍방이 제3자에게 위임하여 등기신청을 할 수 있으나, 변호사 또는 법무사가 아닌 자는 신청서의 작성이나 그 서류의 제출 대행을 업(業)으로 할 수 없다.


 라. 등기공무원 : 등기공무원은 등기신청이 있으면 순서대로 이를 접수하여 순서대로 등기부에 기재하여야 하고, 일단 접수된 신청서류 등에 형식적인 결함이 있으면 신청을 각하할 수 있으나 실질적 심사권(예컨대, 매매계약이 무효인지 여부 등)은 없다. 


 마. 소유권보존등기 : 소유권보존등기를 신청할 때는 주민등록표 등본 1통, 신청서부본2통, 등록세납부영수필통지서, 영수필 확인서 각 1통씩과 미등기토지의 토지대장등본 또는 미등기건물의 건축물관리대장 등본과 동일한 대지상에  수 개의 건물이 있거나 구분건물인 경우에는 건물도면 1통씩이 필요하다. 


 바. 소유권이전등기 : 소유권이전등기 신청시에는 등기필증(구권리증), 등기의무자(매도인 등)의 인감증명서(발급일로부터 6개월이내의 것에 한함), 등기원인을 증명하는 서면(예 : 매매계약서, 증여계약서 등), 등록세납부영수필확인서 1통씩과 신청서부본 2통, 등기의무자(매도인 등), 등기권리자(매수인 등)의 각 주민등록표등본, 토지대장(건물인 경우에는 건축물관리대장)등본 등이 필요하며, 계약(예 : 매매, 증여, 교환 등)을 원인으로 하여 소유권이전등기를 신청할 때에는 계약서에 부동산의 소재지를 관할하는 시장(구가 설치되어 있는 시에 있어서는 구청장)․군수의 검인을 받아 제출하여야 하며, 상속등기의 경우에는 가족관계등록사항에 관한 증명서(또는 상속관계를 확인할 수 있는 제적등본)을 제출하여야하고, 또한 부동산의 과세시가 표준액이 500만원 이상인 때에는 소정의 주택채권을 매입하여야 한다.


 사. 제3자의 동의서면 등 : 등기원인에 대하여 제3자의 허가․동의 또는 승낙을 받을 것이 요구되는 때에는 이를 증명하는 서면(예 : 토지등 거래계약허가증․농지취득자격증명․택지취득허가증)을 첨부하여야 한다.

     * 종전에 제출하던 매도(교환)증서는 제출할 필요는 없다.

 아. 등기필증 : 등기필증을 분실했을 때에는 종전에는 보증서를 첨부하였으나 지금은 등기의무자가 직접등기소에 출석하거나 변호사 또는 법무사가 본인임을 확인하거나 등기신청서 또는 위임장에 공증인의 공증을 받아야 한다. 


 자. 변경등기 : 등기부상 소유자의 주소가 틀리거나 변경된 때 이를 변경등기 하려면 틀린 사실 또는 변경된 사실을 증명하는 시․구․읍․면장의 서면(예 : 동일인 보증서)과 신청서부본 2통이 필요하다. 등기부상 소유자의 성명이 잘못 기재되어 이를 정정하려면 등기부의 기재가 잘못되었음을 증명하는 시․구․읍․면장의 서면(예 : 기본증명서, 주민등록표등본 등)이나 이를 증명할 수 있는 서면(예 : 동일인 보증서)과 신청서부본 2통이 필요하다. 


 차. 제한물권등기 : 지상권, 지역권, 전세권, 저당권, 임차권 등의 설정등기를 신청하려면 소유권이전등기시에 필요한 서류 중 검인계약서 등 대신에 원인관계를 증명하는 서류 즉, 지상권설정계약서, 저당권설정계약서 등이 필요하나, 신청서부본과 등기의무자 즉 설정자의 주민등록표 등본은 불필요하다. 



등기절차흐름도2_페이지_1.jpg

등기절차흐름도2_페이지_2.jpg

등기절차흐름도2_페이지_3.jpg
]]> lawheart Mon, 11 Jul 2016 16:44:14 +0900 부동산경매사건의 진행기간 http://lawheart.kr/bbs/board.php?bo_table=B50&wr_id=157 부동산경매사건의 진행기간


종 류

기 산 일

기 간

비 고

경매신청서 접수

 

접수당일

법 80조, 264조 1항

미등기건물조사명령

신청일부터

3일 안(조사기간은 2주 안)

법 81조 3항, 4항, 82조

개시결정 및 등기촉탁

접수일부터

2일 안

법 83조, 94조, 268조

채무자에 대한 개시결정 송달

임의경매:개시결정일부터

강제경매:등기필증 접수일부터

3일 안

법 83조, 268조

현황조사명령

임의경매:개시결정일부터

강제경매:등기필증 접수일부터

3일 안(조사기간은 2주 안)

법 85조, 268조

평가명령

임의경매:개시결정일부터

강제경매:등기필증 접수일부터

3일 안(평가기간은 2주 안)

법 97조 1항, 268조

배당요구종기결정, 배당요구종기 등의 공고․고지

등기필증 접수일부터

3일 안

법 84조 1항, 2항, 3항, 268조

배당요구종기

배당요구종기결정일부터

2월 후 3월 안

법 84조 1항, 6항, 87조 3항, 268조

채권신고의 최고

배당요구종기결정일부터

3일 안(최고기간은 배당요구종기까지)

법 84조 4항

최초매각기일․매각결정기일의 지정․공고(신문공고의뢰) 이해관계인에 대한 통지

배당요구종기부터

1월 안

법 104조, 268조

매각물건명세서의 작성, 그 사본 및 현황조사보고서․평가서사본의비치

 

매각기일(입찰기간개시일) 1주 전까지

법 105조 2항, 268조, 규칙 55조

최초매각기일 또는 입찰기일

공고일로부터

2주 후 20일 안

규칙 56조

입찰기간

 

1주 이상 1월 이하

규칙 68조

새매각기일․새매각결정기일 또는 재매각기일․재매각결정기일의 지정․공고 이해관계인에 대한 통지

사유발생일부터

1주 안

법 119조, 138조, 268조

새매각 또는 재매각기일

공고일부터

2주 후 20일 안

법 119조, 138조, 268조, 규칙 56조

배당요구통지

배당요구일부터

3일 안

법 89조, 268조

종 류

기 산 일

기 간

비 고

매각실시

기일입찰, 호가경매

 

매각기일

법 112조, 268조

기간입찰

입찰기일종료일부터

2일 이상 1주일 안

규칙 68조

매각기일조서 및 보증금 등의 인도

매각기일부터

1일 안

법 117조, 268조

매각결정기일

매각기일부터

1주 안

법 109조 1항, 268조

매각허부결정의 선고

 

매각결정기일

법 109조 2항, 126조 1항, 268조

차순위매수신고인에 대한 매각결정기일의 지정 이해관계인에 의 통지

최초의 대금지급기한 후

3일 안

법 104조 1항, 2항, 137조 1항, 268조

차순위매수신고인에 대한 매각결정기일

최초의 대금지급기한 후

2주 안

법 109조 1항, 137조 1항, 268조

매각부동산관리명령

신청일부터

2일 안

법 136조 2항, 268조

대금지급기한의 지정 및 통지

매각허가결정확정일 또는 상소법원으로부터 기록송부를 받은 날부터

3일 안

법 142조 1항, 268조, 규칙 78조, 194조

대금지급기한

매각허가결정확정일 또는 상소법원으로부터 기록송부를 받은 날부터

1월 안

규칙 78조, 194조

매각부동산인도명령

신청일부터

3일 안

법 136조 1항, 268조

배당기일의 지정․통지, 계산서제출의 최고

대금납부 후

3일 안

법 146조, 268조, 규칙 81조

배당기일

대금납부 후

4주 안

법 146조, 268조

배당표의 작성 및 비치

 

배당기일 3일 전까지

법 149조 1항, 268조

배당표의 확정 및 배당실시

 

배당기일

법 149조 2항, 159조, 268조

배당조서작성

배당기일부터

3일 안

법 159조 4항, 268조

배당액의 공탁 또는 계좌입금

배당기일부터

10일 안

법 160조, 268조, 규칙 82조

매수인 앞으로 소유권이전등기 등 촉탁

서류제출일부터

3일 안

법 144조, 268조

기록인계

배당액의 출급, 공탁 또는 계좌입금 완료 후

5일 안

 
]]> lawheart Mon, 11 Jul 2016 15:58:41 +0900 강제(임의)경매절차 흐름도 http://lawheart.kr/bbs/board.php?bo_table=B50&wr_id=156 강제(임의)경매절차 흐름도


부동산 경매의 절차

부동산 경매 절차에는 임의경매 절차와 강제경매 절차가 있습니다. 임의경매 절차와 강제경매 절차는 경매신청 방법, 매각 대상인 부동산의 압류 여부만 다를 뿐 그 진행절차에는 큰 차이가 없습니다. 따라서 아래에서는 경매의 일반적인 절차를 중심으로 알아보고, 특별히 차이가 있는 경우에만 임의경매 절차와 강제경매 절차를 구분해서 살펴보겠습니다. 

부동산 경매 절차는 일반적으로 채권자의 경매 신청 → 법원의 경매개시결정, 매각 준비 및 매각기일 공고 → 입찰자의 정보수집 및 입찰 참여 → 법원의 최고가매수인 선정 및 매수신청보증 반환 → 법원의 매각허가 결정 → 매수인의 매각대금 지급 및 권리 취득 → 채권자에 대한 배당 순으로 진행됩니다.


◈ 채권자의 경매관할 법원
 부동산 경매는 해당 부동산이 있는 곳의 지방법원에 신청하면 됩니다(「민사집행법」 제79조제1항 및 제268조).
※ 관할 법원은 [대법원 홈페이지(http://www.scourt.go.kr) 정보광장란의 전국 법원·등기소 위치정보]에서 확인할 수 있습니다.

1. 임의경매의 신청

임의경매를 신청하려면 관할 법원에 다음의 서류를 제출해야 합니다(「민사집행법」 제18조제1항, 제264조제1항·제2항 및 부동산 임의경매 신청서의 첨부서류란·유의사항란).
2. 담보권이 있음을 증명하는 서류
3. 담보권을 승계한 경우에는 그 증명서류
4. 부동산 등기사항증명서 1통
5. 부동산 목록 10통
6. 등록세(채권금액의 1000분의 2)와 지방교육세(등록세의 100분의 20)를 납부한 영수필 통지서 및 영수필 확인서 각 1통, 등기수입증지(부동산 1필지당 2,000원 상당)
7. 송달료[(신청서상의 이해관계인 수 +3)× 10회분] 및 집행비용


2. 강제경매의 신청

강제경매를 신청하려면 관할 법원에 다음의 서류를 제출해야 합니다(「민사집행법」 제18조제1항, 제81조제1항 및 부동산 강제경매 신청서의 첨부서류란·유의사항란).
2. 집행력 있는 정본
3. 집행권원의 송달증명원
4. 부동산 등기사항증명서 1통
 채무자의 소유로 등기된 부동산인 경우에는 그 등기사항증명서
 채무자의 소유로 등기되지 않은 부동산인 경우에는 즉시 채무자명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류(단, 그 부동산이 등기되지 않은 건물인 경우에는 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번·구조·면적을 증명할 서류 및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류)
5. 부동산 목록 10통
6. 등록세(채권금액의 1000분의 2)와 지방교육세(등록세의 100분의 20)를 납부한 영수필 통지서 및 영수필 확인서 각 1통, 등기수입증지(부동산 1필지당 2,000원 상당)
7. 송달료[(신청서상의 이해관계인 수 +3)× 10회분] 및 집행비용
경매절차흐름도.jpg

]]> lawheart Mon, 11 Jul 2016 14:50:20 +0900 [경매사건]-경매 배당순위 http://lawheart.kr/bbs/board.php?bo_table=B50&wr_id=155 [경매사건]-경매 배당순위


1. 경매 배당순위

1순위 : 경매 집행비용(인지대,감정평가비용,신문광고 비용,집달관 현황 조사 비용 등)　
2순위 : 필요비, 유익비 (필요비: 수선비등 / 유익비: 임차인이 임대인의 동의하에 임차목적물의 가액 증대시 투입된 돈)
3순위 : 소액보증금, 최종 3개월분의 임금 및 최종 3년분의 퇴직금
4순위 : 당해세
5순위 : 근저당, 확정일자주택임차권, 전세권, 담보가등기, 당해세 이외의 각종 국세와 지방세(등기 및 발생순서에 따른 우선배당)
6순위 : 국민연금, 고용보험료, 산재보험료 등의 공과금
7순위 : 가압류,일반채권 (비율에 따른 배당)

☞ 당해세는 경매가 되는 부동산에 부과된 국세(상속세, 증여세, 토지초과이득세, 재평가세)와 지방세(재산세, 취득세, 등록세, 농지세, 도시계획세)를 말한다.

☞ 소액보증금과 임금, 퇴직금은 같은 순위로 비율로 배당을 하고, 당해세는 그 보다 후순위이다. 
☞ 국세,지방세 등 조세는 법정기일(발생일)을 기준으로 한다. 조세와 다른 권리가 같은 날자인 경우에는 조세가 우선한다. 
☞ 가압류가 2순위 권리들보다 먼저일 경우 가압류와 2순위 권리들을 모두  같은 순위로 보아 비율로 배당한 후 2순위 권리들끼리 흡수 재배당한다.

단, 자산관리공사에서 시행하는 공매인 때에는 가압류 채권자에 대한 채권을 배당하지 않을 수 있으며, 잔여금을 채무자에게 지급해도 무방하다.


2. 배당순위별 채권 상세 해설

1) 집행비용(경매비용채권)

집행채권보다 우선변제를 받을 집행비용은 신청채권자가 경매절차에서 직접 발생하여 지출한 비용을 말하며 경매실시를 위한 필요비용뿐만 아니라 경매신청의 준비를 위하여 필요한 비용도 포함된다.
예를 들면 등록세. 인지세. 서기료. 송달비용. 등본수수료. 현황조사비용. 경매수수료. 평가비용.공고,광고비용 및 법무사 보수 등도 포함된다.

2) 경매부동산에 지출한 필요비 및 유익비

저당권 설정 후에 목적부동산의 제3취득자 즉 지상권자. 전세권자. 대항력있는 임차인 등이 목적부동산에 지출한 필요비 및 유익비는 집행채권보다 우선하여 변제받는다.

3) 소액보증금 주택임대차의 경우 일정액 및 임금채권 등

① 소액보증금 주택임대차의 경우 일정액 즉 특별시는 4000만원 이내 임차금중 1600만원, 광역시는 3500만원 이내 전세보증금에서 1400만원. 기타지역은 3000만원 중 1200만원 한도내에서 우선변제된다.

단 주택가액의 50%한도내에서 우선순위 배당됨.

② 근로자의 최종 3개월분의 임금 및 최종 3개월분 퇴직금 근로자의 재해보상금은 우선변제채권보다 최우선해서 변제받을 수 있다.

4) 당해 재산에 부과된 조세(당해세) 토지초과이득세. 상속세. 증여세. 재산세. 취득세. 자산재평가세는 3)의 채권보다 후순위지만 타 우선변제채권보다 우선한다.

5) 담보권자의 우선변제채권과 국세 및 지방세 순위 전세권. 질권. 저당권. 가등기담보권. 양도담보권의 설정일자. 국세,지방납세기를 비교하여 선순위 등기(담보권)/ 날짜(세금)순으로 우선변제를 받는다.

 (가) 국세 및 지방세의 납기(압류 등기시가 아님)

① 과세표준과 세액의 신고에 의해 납세의무가 확정되는 국세(중간예납의 법인세. 예정신고 납부하는 부가가치세)에 있어서는 그 신고일
② 과세표준과 세액을 정부가 결정,경정을 요하는 세금은 납세고지서의 발송일
③ 원천징수의무자 또는 납세조합으로부터 징수하는 국세와 인지세에 대해 납세의무의 확정일
④ 제2차 납세의무자의 재산에서 국세를 징수하는 경우 납부통지서의 발송일
⑤ 양도담보재산에서 국세를 징수하는 경우 납부통지서의 발송일

 (나) 확정일자부 주택임대차 보증금 채권

소액 외 보증금의 경우 확정일자의 일자와 임차권이 등기가 된 경우 등기부에 기재된 확정일자일을 기준으로 순위를 정한다.

6) 우선순위 보장임금 지급후 잔여 임금채권

최우선순위에 해당하는 임금을 제외한 기타 근로관계로 인한 채권은 일반채권보다는 우선하여 배당된다. 특히 저당권 존부 여부에 따라 순위는 약간의 차이가 있다.

 (가) 저당권이 설정된 경우

①저당권이 국세 및 지방세에 납기보다 선순위이면 임금채권은 당  해세 및 저당권보다 후순위나 국세,지방세 등 일반채권에 우선한다.
②국세 지방세의 납기가 저당권에 선순위이면 임금채권은 당해세 및 국세 및 지방세 저당권보다 후순위이나 공과금(의료보험료 산재보상) 및 일반 채권보다 우선한다.

 (나) 저당권이 설정되지 않는 경우

임금채권은 당해세와 국세,지방세 및 공과금보다 우선하여 배당된다.

7) 일반 조세 채권(당해세가 아닌 조세)

국세 및 지방세는 일반채권에 우선하여 교부되나 국세 및 지방세의 납기가 저당권보다 후순위이거나 저당권이 설정되어 있지 않는 경우는 임금채권보다 후순위로 배당된다.

① 조세채권의 납기가 동일하면 국세 및 지방세가 우선한다.
② 국세와 지방세는 동순위이나 체납처분에 의해 압류한 조세가 교부청구한 조세보다 우선하다.
③ 동일한 수개의 교부청구의 조세의 경우 교부청구 선착의 원칙이 적용되어 먼저 교부청구한 조세가 우선한다.

8) 의료보험료, 국민연금, 고용보험료, 산재보험료 등 공과금

근저당, 전세권 등 타 우선변제채권보다 후순위지만 일반채권보다 우선한다.

9) 일반채권자

① 집행력있는 정본을 가진 채권자

② 경매개시 결정등기 전후 가압류 한 채권자(배당금을 공탁)등은 동순위로 안분비례로 배당 된다.

10) 담보권 이전에 가압류된 경우 가압류권이 선순위인 경우 후순위 담보권자 및 압류, 가압류채권자와 동순위로 안분 비례하여 배당한다.


3. 배당순위 유형별 정리

⒜ 일반조세의 납기전 1순위 저당권이 설정되어있는 경우

1 순위 경매실행비용. 비용
2 순위 주택소액임차보증금. 임금채권(3개월) 퇴직금. 재해보상금
3 순위 조세채권 중 당해세
4 순위 저당권 및 일반 조세채권보다 선순위 우선변제채권
5 순위 최종 3개월 이외에 임금 등 근로관계 채권
6 순위 일반조세채권
7 순위 공과금(국민연금, 의료보험료 등)
8 순위 일반채권

⒝ 일반조세 납기 후 1순위 저당권이 설정된 경우

1 순위 경매실행비용. 비용
2 순위 주택소액임차보증금. 3개월분의 임금. 퇴직금. 재해보상금
3 순위 당해세 및 일반조세
4 순위 저당권 및 조세 납기보다 후순위인 우선변재 채권
5 순위 최종 3개월분 이외에 임금채권 및 근로관계 채권
6 순위 공과금(의료보험료)
7 순위 일반채권

⒞ 저당권 등 담보채권이 없는 경우

1 순위 경매실행비용. 비용
2 순위 주택소액임차보증금. 3개월분 임금. 퇴직금. 재해보상금
3 순위 당해세
4 순위 3개월분 이외에 임금. 근로관계로 인한 채권
5 순위 일반조세
6 순위 공과금
7 순위 일반채권
]]> lawheart Mon, 11 Jul 2016 12:24:22 +0900 소멸시효 조문 http://lawheart.kr/bbs/board.php?bo_table=B50&wr_id=154 소멸시효 조문

제6장 기간
 
제155조 (본장의 적용범위)
기간의 계산은 법령, 재판상의 처분 또는 법률행위에 다른 정한 바가 없으면 본장의 규정에 의한다.

제156조 (기간의 기산점)
기간을 시, 분, 초로 정한 때에는 즉시로부터 기산한다.

제157조 (기간의 기산점)
기간을 일, 주, 월 또는 년으로 정한 때에는 기간의 초일은 산입하지 아니한다. 그러나 그 기간이 오전 영시로부터 시작하는 때에는 그러하지 아니하다.

제158조 (연령의 기산점)
연령계산에는 출생일을 산입한다.

제159조 (기간의 만료점)
기간을 일, 주, 월 또는 년으로 정한 때에는 기간말일의 종요로 기간이 만료한다.

제160조 (역에 의한 계산)
① 기간을 주, 월 또는 년으로 정한 때에는 역에 의하여 계산한다.
② 주, 월 또는 연의 처음으로부터 기간을 기산하지 아니하는 때에는 최후의 주, 월또는 연에서 그 기산일에 해당한 날의 전일로 기간이 만료한다.
③ 월 또는 년으로 정한 경우에 최종의 월에 해당일이 없는 때에는 그 월의 말일로 기간이 만료한다.

제161조 (공휴일과 기간의 만료점)
기간의 말일이 공휴일에 해당한 때에는 기간은 그 익일로 만료한다.

  

제7장 소멸시효  

제162조 (채권, 재산권의 소멸시효)
① 채권은 10년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.
② 채권 및 소유권이외의 재산권은 20년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.

제163조 (3년의 단기소멸시효)
다음 각호의 채권은 3년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다. <개정 97.12.13 법5454>
1. 이자, 부양료, 급료, 사용료 기타 1년이내의 기간으로 정한 금전 또는 물건의 지급을 목적으로 한 채권
2. 의사, 조산사, 간호사 및 약사의 치료, 근로 및 조제에 관한 채권
3. 도급받은 자, 기사 기타 공사의 설계 또는 감독에 종사하는 자의 공사에 관한 채권
4. 변호사, 변리사, 공증인, 공인회계사 및 법무사에 대한 직무상 보관한 서류의 반환을 청구하는 채권
5. 변호사, 변리사, 공증인, 공인회계사 및 법무사의 직무에 관한 채권
6. 생산자 및 상인이 판매한 생산물 및 상품의 대가
7. 수공업자 및 제조자의 업무에 관한 채권

제164조 (1년의 단기소멸시효)
다음 각호의 채권은 1년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.
1. 여관, 음식점, 대석, 오락장의 숙박료, 음식료, 대석료, 입장료, 소비물의 대가및 체당금의 채권
2. 의복, 침구, 장구 기타 동산의 사용료의 채권
3. 노역인, 연예인의 임금 및 그에 공급한 물건의 대금채권
4. 학생 및 수업자의 교육, 의식 및 유숙에 관한 교주, 숙주, 교사의 채권

제165조 (판결등에 의하여 확정된 채권의 소멸시효)
① 판결에 의하여 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당한 것이라도 그 소멸시효는 10년으로 한다.
② 파산절차에 의하여 확정된 채권 및 재판상의 화해, 조정 기타 판결과 동일한 효역이 있는 것에 의하여 확정된 채권도 전항과 같다.
③ 전2항의 규정은 판결확정 당시에 변제기가 도래하지 아니한 채권에 적용하지 아니한다.

제166조 (소멸시효의 기산점)
① 소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다.
② 부작위를 목적으로 하는 채권의 소멸시효는 위반행위를 한 때로부터 진행한다.

제167조 (소멸시효의 소급효)
소멸시효는 그 기산일에 소급하여 효력이 생긴다.

제168조 (소멸시효의 중단사유)
소멸시효는 다음 각호의 사유로 인하여 중단된다.
1. 청구
2. 압류 또는 가압류, 가처분
3. 승인

제169조 (시효중단의 효력)
시효의 중단은 당사자 및 그 승계인간에만 효력이 있다.

제170조 (재판상의 청구와 시효중단)
① 재판상의 청구는 소송의 각하, 기각 또는 취하의 경우에는 시효중단의 효력이 없다.
② 전항의 경우에 6월내에 재판상의 청구, 파산절차참가, 압류 또는 가압류, 가처분을 한 때에는 시효는 최초의 재판상 청구로 인하여 중단된 것으로 본다.

제171조 (파산절차참가와 시효중단)
파산절차참가는 채권자가 이를 취소하거나 그 청구가 각하된 때에는 시효중단의 효력이 없다.

제172조 (지급명령과 시효중단)
지급명령은 채권자가 법정기간내에 가집행신청을 하지 아니함으로 인하여 그 효력을 잃은 때에는 시효중단의 효력이 없다.

제173조 (화해를 위한 소환, 임의출석과 시효중단)
화해를 위한 소환은 상대방이 출석하지 아니하거나 화해가 성립되지 아니한 때에는 1월내에 소를 제기하지 아니하면 시효중단의 효력이 없다. 임의출석의 경우에 화해가 성립되지 아니한 때에도 그러하다.

제174조 (최고와 시효중단)
최고는 6월내에 재판상의 청구, 파산절차참가, 화해를 위한 소환, 임의출석, 압류 또는 가압류, 가처분을 하지 아니하면 시효중단의 효력이 없다.

제175조 (압류, 가압류,가처분과 시효중단)
압류, 가압류 및 가처분은 권리자의 청구에 의하여 또는 법률의 규정에 따르지 아니함으로 인하여 취소된 때에는 시효중단의 효력이 없다.

제176조 (압류,가압류,가처분과 시효중단)
압류, 가압류 및 가처분은 시효의 이익을 받은 자에 대하여 하지 아니한 때에는 이를 그에게 통지한 후가 아니면 시효중단의 효력이 없다.

제177조 (승인과 시효중단)
시효중단의 효력있는 승인에는 상대방의 권리에 관한 처분의 능력이나 권한있음을 요하지 아니한다.

제178조 (중단후의 시효진행)
① 시효가 중단된 때에는 중단까지에 경과한 시효기간은 이를 산입하지 아니하고 중단사유가 종료한 때로부터 새로이 진행한다.
② 재판상의 청구로 인하여 중단한 시효는 전항의 규정에 의하여 재판이 확정된 때로부터 새로이 진행한다.

제179조 (무능력자와 시효정지)
소멸시효의 기간만료전 6월내에 무능력자의 법정대리인이 없는 때에는 그가 능력자가 되거나 법정대리인이 취임한 때로부터 6월내에는 시효가 완성하지 아니한다.

제180조 (재산관리자에 대한 무능력자의 권리, 부부간의 권리와 시효정지)
① 재산을 관리하는 부, 모 또는 후견인에 대한 무능력자의 권리는 그가 능력자가 되거나 후 임의 법정대리인이 취임한 때로부터 6월내에는 소멸시효가 완성하지 아니한다.
② 부부의 일방의 타방에 대한 권리는 혼인관계의 종료한 때로부터 6월내에는 소멸시효가 완성하지 아니한다.

제181조 (상속재산에 관한 권리와 시효정지)
상속재산에 속한 권리나 상속재산에 대한 권리는 상속인의 확정, 관리인의 선임 또는 파산선고가 있는 때로부터 6월내에는 소멸시효가 완성하지 아니한다.

제182조 (천재 기타 사변과 시효정지)
천재 기타 사변으로 인하여 소멸시효를 중단할 수 없을 때에는 그 사유가 종료한 때로부터 1월내에는 시효가 완성하지 아니한다.

제183조 (종속된 권리에 대한 소멸시효의 효력)
주된 권리의 소멸시효가 완성한 때에는 종속된 권리에 그 효력이 미친다.

제184조 (시효의 이익의 포기 기타)
① 소멸시효의 이익은 미리 포기하지 못한다.
② 소멸시효는 법률행위에 의하여 이를 배제, 연장 또는 가중할 수 없으나 이를 단축 또는 경감할 수 있다.
]]> lawheart Fri, 20 May 2016 12:23:17 +0900 [보증채무]-보증채무의 내용과 범위 http://lawheart.kr/bbs/board.php?bo_table=B50&wr_id=153 [보증채무]-보증채무의 내용과 범위

보증채무의 내용과 범위

보증채무의 구체적인 내용은 보증계약에 따라 정해지고, 보증계약에서 특별히 정하지 않은 경우라면 보증인은 주채무자가 이행하지 않는 채무를 이행할 의무가 있습니다. 

보증채무의 범위는 보증계약에서 정한 경우 그 보증계약에 따라 정해지고, 보증계약에서 특별히 정하지 않은 경우라면 주채무, 주채무의 이자, 위약금, 손해배상, 그 밖에 주채무에 종속한 채무를 포함합니다.


★ 보증채무의 내용

○ 보증채무의 내용을 보증계약에서 정한 경우

- 보증계약에서 정한 경우 보증채무의 구체적인 내용은 그 보증계약에 따라 정해집니다(출처: 「한국인의 법과 생활(법무부, 2009)」 95면).


○ 보증채무의 내용을 보증계약에서 정하지 않은 경우

- 보증계약에서 특별히 정하지 않은 경우라면 보증인은 주채무자가 이행하지 않는 채무를 이행해야 합니다(「민법」 제428조제1항).
- 헌법재판소는 보증인이 보증을 서게 된 경위, 그 이후의 경과, 보증채무 이행 시의 피해 정도 등을 고려하지 않고 보증인에게 주채무와 동일한 내용의 채무를 부담하게 한 「민법」 제428조제1항 및 제429조제1항이 사적자치의 원칙에 위반되는지 및 보증인의 재산권을 침해하는지 여부에 관한 헌법소원 사건에서, 해당 법조문들이 「대한민국헌법」에 위반되지 않는다고 하였습니다.

※ 이 사건 법률조항은 보증채무에 관한 보충적인 의사해석규정으로 기능하고 있을 뿐이어서 채권자와 보증인이 자유롭게 보증채무의 내용을 정할 수 있으므로 사적 자치의 원칙에 위반되지 않는다. 또한, 신용거래의 안전을 도모하기 위한 것으로 목적의 정당성과 수단의 적절성이 인정되고, 「민법」상 보증채무의 부종성 및 최고·검색의 항변권이 마련되어 있어 보증책임의 범위 등이 적절히 조절되고 있는 점, 법원의 실무상 계속적 보증에 있어 신의칙 등에 의해 보증책임을 합리적으로 제한하고 있는 점 등에 비추어 피해의 최소성도 인정되며, 위 법률조항이 달성하려는 신용거래의 안전이라는 공익이 보증인이 침해받는 재산권보다 크다고 보이므로 법익의 균형성도 갖추었다고 인정되므로 과잉금지원칙에 위반하여 보증인의 재산권을 침해하지 않는다(헌법재판소 2010. 5. 27. 선고 2008헌바61 결정).


★ 보증채무의 범위(소멸시효)

○ 주채무와의 관계

- 보증채무의 범위는 주채무의 범위를 넘지 않아야 하고, 만일 보증인의 부담이 주채무의 목적이나 형태보다 중한 경우에는 주채무의 한도로 감축합니다(「민법」 제430조).

- 주채무의 이행기 또는 소멸시효 연장 시의 보증채무
  확정채무의 연대보증인은 원칙적으로 자신의 동의 없이 피보증채무의 이행기가 연장된 경우에도 보증채무를 부담해야 합니다(대법원 2007 . 6. 14. 선고 2005다9326 판결).

※ 채무가 특정되어 있는 확정채무에 대해 보증한 연대보증인으로서는 자신의 동의 없이 피보증채무의 이행기를 연장해 주었느냐의 여부에 상관없이 그 연대보증채무를 부담하는 것이 원칙이나, 당사자 사이에 연대보증인의 동의 없이 피보증채무의 이행기가 연장된 경우 연대보증인의 보증채무의 소멸 여부 및 그 범위에 관한 특별한 약정이 있다면 그 약정에 따라야 할 것이다(대법원 2007 . 6. 14. 선고 2005다9326 판결).

확정판결로 주채무의 소멸시효기간이 10년으로 연장된 경우라도 보증채무의 소멸시효기간은 여전히 종전의 소멸시효기간에 따릅니다(대법원 2006. 8. 24. 선고 2004다26287, 26294 판결).

※ 채권자와 주채무자 사이의 확정판결에 의하여 주채무가 확정되어 그 소멸시효기간이 10년으로 연장되었다 할지라도 그 보증채무까지 당연히 단기소멸시효의 적용이 배제되어 10년의 소멸시효기간이 적용되는 것은 아니고, 채권자와 연대보증인 사이에서 연대보증채무의 소멸시효기간은 여전히 종전의 소멸시효기간에 따른다(대법원 2006. 8. 24. 선고 2004다26287, 26294 판결).

- 주채무의 목적이나 형태 변경 시의 보증채무
보증계약이 성립한 후에 보증인이 알지도 못하는 사이에 주채무의 목적이나 형태가 변경되었으나, 그 변경으로 인해 주채무의 실질적 동일성이 상실되지 않고 동시에 주채무의 부담 내용이 축소·감경된 것에 불과한 경우에는 보증인은 그와 같이 축소·감경된 주채무의 내용에 따라 보증책임을 집니다(대법원 2001. 3. 23. 선고 2001다628 판결).

※ 계속적 물품공급계약에서 거래신청서의 일부 내용이 연대보증인의 관여 없이 거래신청인이나 연대보증인에게 유리하게 수정되고 그에 따라 새로운 계약이 체결된 경우 연대보증인의 책임이 소멸되지 않는다(대법원 2001. 3. 23. 선고 2001다628 판결).
 보증계약이 성립된 후에 보증인의 동의 없이 주채무의 부담 내용이 사후적으로 확장 또는 가중되는 쪽으로 변경되어 주채무의 동일성이 실질적으로 상실된다면 보증채무도 소멸됩니다(광주고법 2002. 8. 21. 선고 2002나2637 판결).

※ 분양계약상 토지의 사용승낙만을 받을 것을 조건으로 하여 분양잔금의 지급을 보증하는 지급보증계약을 체결하였으나 채권자와 주채무자 사이에 수정 계약으로 소유권이전등기까지 받은 경우, 주채무의 동일성이 실질적으로 상실되었다(광주고법 2002. 8. 21. 선고 2002나2637 판결).

-보증채무의 범위를 보증계약에서 정한 경우
보증계약에서 정한 경우 보증채무의 범위는 그 보증계약에 따라 정해집니다(출처: 「한국인의 법과 생활(법무부, 2009)」 95면).
계속적 연대보증계약의 보증인은 그의 보증한도액을 넘는 주채무에 대한 지연손해금을 별도로 부담하지 않습니다(대법원 1999. 3. 23. 선고 98다64639 판결).

※ 리스계약상의 채무에 대한 계속적 연대보증계약을 체결하면서 작성한 근보증서상 보증인의 보증한도액에는 '규정손실금 부대채무 일체 포함한다.'고 규정되어 있을 뿐 그 밖의 특별한 약정이 없는 경우, 위 보증한도액 속에는 주채무에 대한 지연손해금까지 포함되어 있다 할 것이어서 보증인은 자신의 보증채무에 대해 이행을 지체함으로써 그에 따른 지연손해금을 부담함은 별론으로 하고, 그의 보증한도액을 넘는 주채무에 대한 지연손해금을 별도로 부담하지 않는다(대법원 1999. 3. 23. 선고 98다64639 판결).

보증계약 성립 후 보증인의 관여 없이 채무자와 채권자 사이의 합의로 채무불이행시의 손해배상액을 예정한 경우 보증인으로서는 위 합의로 결정된 손해배상 예정액이 채무불이행으로 인해 채무자가 부담할 손해배상 책임의 범위를 초과하지 않는 범위에서만 보증책임을 집니다(대법원 1996. 2. 9. 선고 94다38250 판결).

※ 보증인은 특별한 사정이 없는 한 채무자가 채무불이행으로 인해 부담해야 할 손해배상채무에 관하여도 보증책임을 진다고 할 것이고, 따라서 보증인으로서는 채무자의 채무불이행으로 인한 채권자의 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이나, 원래 보증인의 의무는 보증계약 성립 후 채무자가 한 법률행위로 인하여 확장, 가중되지 않는 것이 원칙이므로, 채무자의 채무불이행시의 손해배상의 범위에 관하여 채무자와 채권자 사이의 합의로 보증인의 관여 없이 그 손해배상 예정액이 결정되었다고 하더라도 보증인으로서는 위 합의로 결정된 손해배상 예정액이 채무불이행으로 인해 채무자가 부담할 손해배상 책임의 범위를 초과하지 않는 범위에서만 보증책임이 있다(대법원 1996. 2. 9. 선고 94다38250 판결).


◈ 보증계약 성립 후 채무자와 채권자 사이의 손해배상액 예정의 효력

Q. 저는 친구 A의 B에 대한 농지원상회복의무에 대하여 보증을 선 사실이 있는데, 그 후 A는 저와 한마디 상의도 없이 '농지의 원상회복채무를 이행하지 않을 경우에는 1천만원을 지급한다.'는 약정을 B에게 해주었습니다. 위 농지의 원상회복에 실제로 드는 비용은 200만원 정도인데 만일, A가 농지를 원상회복하지 않으면 보증인인 저도 A와 B의 약정에 따라 1천만원을 부담해야 하나요?
 
A. 판례는 이와 비슷한 사안에서 '보증인은 특별한 사정이 없는 한 채무자가 채무불이행으로 인해 부담해야 할 손해배상채무에 관하여도 보증책임을 진다고 할 것이고, 따라서 보증인으로서는 채무자의 채무불이행으로 인한 채권자의 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이나, 원래 보증인의 의무는 보증계약 성립 후 채무자가 한 법률행위로 인해 확장, 가중되지 아니하는 것이 원칙이므로, 채무자의 채무불이행시의 손해배상의 범위에 관하여 채무자와 채권자 사이의 합의로 보증인의 관여 없이 그 손해배상 예정액이 결정되었다고 하더라도 보증인으로서는 위 합의로 결정된 손해배상 예정액이 채무불이행으로 인해 채무자가 부담할 손해배상 책임의 범위를 초과하지 않는 범위에서만 보증책임이 있다.'고 하였습니다(대법원 1996. 2. 9. 선고 94다38250 판결).
 
판례의 태도에 비추어볼 때, 사안의 경우 농지의 원상회복에 실제로 드는 비용에 대해서는 보증책임을 부담해야 하겠지만, 보증인의 관여 없이 A와 B가 약정한 1천만원 전부에 대하여 책임을 지지는 않을 것으로 보입니다.
(출처: 대한법률구조공단-법률정보-법률상담사례 참조)


○ 보증채무의 범위를 보증계약에서 정하지 않은 경우

- 보증계약에서 특별히 정하지 않은 경우 보증채무는 주채무의 이자, 위약금, 손해배상, 그 밖에 주채무에 종속한 채무를 포함합니다(「민법」 제429조제1항).
  여러 명의 보증인이 각자의 행위로 보증채무를 부담하는 공동보증의 경우 특별한 의사표시가 없으면 각 보증인은 균등한 비율로 의무를 부담합니다(「민법」 제439조 및 제408조).

※ 공동보증에 관한 자세한 사항은 이 콘텐츠 <일반보증-특수한 보증-공동보증>에서 확인하실 수 있습니다.


○ 보증채무 자체의 지연에 따른 위약금 등

- 보증인은 주채무와 독립적이므로 별도로 그 보증채무에 관한 위약금, 그 밖의 손해배상액을 예정할 수 있습니다(「민법」 제429조제2항).
- 주채무와는 별도로 보증채무 자체의 지연에 따른 연체이율에 관하여 특별한 약정이 없는 경우 그 거래행위의 성질에 따라 「상법」 또는 「민법」에서 정한 법정이율에 따라야 하며, 주채무에 관하여 약정된 연체이율이 당연히 적용되는 것은 아닙니다(대법원 2005. 6. 23. 선고 2005다18955 판결).

※ 보증한도액을 정한 근보증의 경우 보증채무는 특별한 사정이 없는 한 보증한도 범위 에서 확정된 주채무 및 그 이자, 위약금, 손해배상, 그 밖에 주채무에 종속한 채무를 모두 포함하는 것이고, 한편 보증채무는 주채무와는 별개의 채무이기 때문에 보증채무 자체의 이행지체로 인한 지연손해금은 보증한도액과는 별도로 부담하고 이 경우 보증채무의 연체이율에 관하여 특별한 약정이 없는 경우라면 그 거래행위의 성질에 따라 「상법」 또는 「민법」에서 정한 법정이율에 따라야 하며, 주채무에 관하여 약정된 연체이율이 당연히 여기에 적용되는 것은 아니다(대법원 2005. 6. 23. 선고 2005다18955 판결).
]]> lawheart Sat, 14 May 2016 15:27:34 +0900 상사채권의 소멸시효(단기소멸시효) http://lawheart.kr/bbs/board.php?bo_table=B50&wr_id=152 상사채권의 소멸시효(단기소멸시효)


모든 채권에는 일정기간 권리를 행사하지 않으면 채권이 소멸되는 소멸시효가 있습니다.  그런데 그 중 상거래에서 발생하는 상사채권은 민사채권과 비교하여 짧은 기간으로 규정되어 있는데 이는 상거래에서의 법률관계를 신속하게 해결할 필요성에 따른 것입니다.


○ 상사채권의 예와 소멸시효 기간

상사채권은 다른 규정이 없는 한 상법 제64조에 의하여 원칙적으로 5년의 소멸시효 기간이 있다. 또한 어떠한 채권이 상사채권에 해당하는지 구분이 모호한 경우도 많다. 다른 규정에 의해 5년과는 다른 소멸시효가 규정되어 있는 경우가 있습니다.

(1) 3년의 단기소멸시효(민법 제 163조, 근로기준법 제 49, 92조, 근로자퇴직급여 보장법 제10조)
이자, 부양료, 급료 사용료 등 1년 이내의 기간(ex.1년 내인 한 달에 얼마 혹은 두 달에 얼마)으로 정한 금전이나 물건의 지급을 목적으로 하는 채권/의사, 약사 등의 근로 및 조제/변호가, 변리사, 세무사, 법무사, 회계사 등의 직무에 관한 채권/도급, 공사의 설계 또는 감독에 종사하는 자의 공사에 관한 채권/ 생산자 및 상인이 판매한 생산물 및 상품의 대가/수공업자 및 제조자의 업무에 관한 채권/근로기준법의 적용을 받는 임금채권과 재해보상청구권, 퇴직금 청구권 등은 3년의 소멸시효


(2) 1년의 단기소멸시효(민법 제 164조, 상법 제 121,147,166,167조)
여관, 음식점, 숙박료, 음식료 ,입장료, 소비물의 대가 / 의복, 침구, 장구 등의 사용료/ 노역인, 연예인의 임금 및 그에 공급한 물건에 대한 채권/학생 및 수업자의 교육, 의식 및 교주, 교사의 채권/운송주선인, 운송인, 창고업자, 그 운송이나 창고증권의 소지인에 대한 채권 등은 1년의 단기소멸시효

(3) 기타 상사채권
공중접객업자가 임치 받은 물건의 보관이나 손해배상 등에 대한 채권은 6개월의 단기소멸시효가 적용된다(상법 제 154조) / 보험금의 청구권과 해지환급금의 청구권은 2년/보험료 청구권은 1년의 소멸시효(상법 제 662조)/국민연금 청구권은 5년(국민연금법 제 115조) 의 소멸시효가 적용된다.

(4) 판결 등에 의하여 확정된 채권의 소멸시효(민법 제 165조)
지급명령, 이행권고, 조정, 화해, 파산절차에 의해 확정된 채권과 같이 판결과 동일한 효력이 있는 결정이나 판결이 확정된 채권은 원래 채권이 단기소멸시효에 해당되었더라도 10년의 소멸시효가 적용된다.
위의 경우들을 제외한 상사채권은 5년의 소멸시효가 적용되므로 은행에 대한 대출금 채권도 상거래로 이루어진 것이므로 5년의 소멸시효가 적용되고 각종 협동조합에서 상인에 대하여 한 대출금 채권 그리고 기타 광고료 등 상거래로 인한 채권은 5년의 소멸시효가 적용된다고 할 것이며, 또한 상사채권의 채무불이행에 의한 손해배상청구권이나 계약의 해제권, 계약해제에 의한 원상회복청구권 등도 역시 5년의 상사채권 소멸시효가 적용됩니다.



○ 상사채권에 해당하는 지에 대한 판례
발생한 채권이 일방만이 상행위로 인해서 발생하였더라도 상사채권의 소멸시효가 적용된다는 판례입니다. 
참고적으로 근로계약은 보조적 상행위에 해당하므로 상사채권에 해당하지만 근로자가 주의의무 위반으로 지게 되는 손해배상 채무는 상사채권에 해당되지 않는다는 판례입니다.
 
 
○ 상사채권의 시효중단
 
이렇게 상사채권에 소멸시효 기간이 만료되면 상사채권이 소멸하므로 시효를 중단할 필요가 있다. 시효중단의 방법으로는 청구와 압류, 가압류 그리고 승인이 있는데 청구의 방법에는 제한이 없으나 정확한 증거를 남기기 위해 내용증명을 통한 청구를 하여야 하고 이때에는 최고의 효과만 있으므로 6개월 내에 소를 제기하거나 가압류를 하여야 합니다..
또한 지급명령의 신청이나 조정의 신청 등과 소송의 제기 역시 청구로써 소멸시효가 중단되고 압류, 가압류, 가처분 역시 청구로써 소멸시효가 중단되며, 승인은 채무자가 자신의 채무가 있음을 인정하고 변제하기로 하는 것으로 상사채권의 일부를 변제하거나 담보권을 설정해주는 등으로 승인의제 효과가 있을 수도 있다. 이러한 승인은 확실한 기록을 남기기 위하여 내용증명 등을 통하는 것이 효과적이라고 할 수 있습니다.
]]> lawheart Mon, 25 Apr 2016 12:45:52 +0900 [차량강제이전]-자동차 강제이전 안내 http://lawheart.kr/bbs/board.php?bo_table=B50&wr_id=151 [차량강제이전]-자동차 강제이전 안내


자동차강제이전이란 차량명의는 본인으로 되어 있으나, 대포차가 된 경우(예 : 돈이 필요하여 차량을 담보로 돈을 빌려 썼으나, 채권자가 차량을 대포차로 매매한 경우, 이혼후 차는 여자명의이나 남편이 가져가 명의이전을 하지 않는 경우, 아는 지인이 명의좀 빌려 달라하여 믿고 빌려 주었으나, 할부금도 납부하지 않고 연락머저 끊고  잠적한 경우, 차량명의자는 사망하였는데 차량이 있었는지도 모르는 상태에서 상속인에게 자동차세고지서가 나오는는 경우 등) 누군지도 모르는 상대방이 차량을 운행하면서 운행자가 위반한 과태료통지서나 세금만  본인에게 부과되어 고통을 받는 분들을 위하여 민사소송을 통하여 판결을 받아 차량 명의를 상대방 명의로 강제 이전시키는 방법입니다.(소요기간 : 6~8개월 정도이나 더 지연될 수도 있음)

판결 후 자동차등록원부상 과태료나  근저당설정등의 압류가 있어도 즉시 이전이 가능합니다. (단, 납부의무까지 면제되는 것은 아닙니다.)


1. 사전지식

가. 체납 과태료, 체납 세금 관련
대포차 소송에서 이겨서 자동차 소유권을 대포차주에게 넘기면 그동안 발생한 체납 과태료, 세금도 전부 넘어가는 것인가가 문제됩니다. 예전에 국토교통부에서는 체납 과태료도 넘어간다는 식의 답변을 한 적이 있는데 그것은 판결이 원고와 피고에게만 효력이 미치는 점, 과태료에 대해서는 이의제기라는 사후적 구제 절차가 있는 점, 대포차주에게는 과태료 부과 절차가 하나도 이루어 지지 않았다는 점에서 보면 명백히 잘못된 답변입니다. 설령 백번 양보해서 국토교통부의 답변이 법리상 맞다고 해도 실무에서는 원부상 소유자에게 체납 독촉을 합니다.(5개 구청 체납징수팀에 문의한 결과임)
 
다만, 압류의 효력은 이전됩니다. 압류의 효력이 이전된다는 의미는 비록 소유권이 이전되었어도 종전 소유자의 체납을 이유로 공매가 가능하다는 의미입니다. 그러나 자동차라는 것이 항상 이동하므로 인도받기가 쉽지 않고, 당해세가 있어도 민원발생을 염려해서 공매하는 경우가 많지 않기 때문에 압류의 효력이 이전되는 것은 별 의미가 없습니다.(과태료는 배당에서 밀리기 때문에 체납 과태료를 이유로 공매하는 경우는 거의 없음)
 
즉, 소송으로 소유권을 넘기면 압류의 효력도 함께 이전하나 현실적으로 별 의미는 없고, 체납 과태료의 납부의무는 여전히 원부상 소유자에게 있기 때문에 계속해서 독촉 고지서를 받게 됩니다. 그러니 소송을 하려면 체납 과태료까지 검토하여야 합니다.
 
나. 2011.07.06. 이후 체납과태료에 대하여
간혹 자동차 명의를 넘기는 소송에 이기고도 2011.07.06. 이후 체납으로 인한 압류를 풀어야 이전이 된다고 해서 크게 실망하는 분이 계십니다. 그래서 이 부분을 설명드리겠습니다.
 
질서위반행위규제법 제56조에 의하면, "자동차 관련 과태료와 관계된 자동차가 그 자동차 관련 과태료의 체납으로 인하여 압류등록된 경우 그 자동차에 대하여 소유권 이전등록을 하려는 자는 압류등록의 원인이 된 자동차 관련 과태료(제24조에 따른 가산금 및 중가산금을 포함한다)를 납부한 증명서를 제출하여야 한다" 라고 규정하고 있고 이 규정은 2011.07.06.부터 시행 중입니다.
 
우선, 이 규정을 구체적으로 설명드리겠습니다. 이 규정은 2011.07.06. 이후 자동차 관련 과태료를 체납한 사람부터 적용합니다.(개정당시 부칙 제3항) 그러니 대략 2011.10.이후 압류를 풀어야 이전이 된다는 뜻입니다.
 
그리고 압류를 풀어야 하는 범위는 자동차 관련 과태료에 한하며 자동차 관련 과태료는 아래에 해당하는 것만 입니다. 즉, 세금이나 국민건강보험공단의 압류 가압류 등은 풀지 않아도 이전이 가능합니다.(세금은 좀 복잡해서 설명 생략함)
1. 「자동차손해배상 보장법」 제48조제3항제1호에 따른 과태료
2. 「도로교통법」 제160조제2항제1호부터 제5호까지 및 같은 조 제3항에 따른 과태료
3. 「자동차관리법」 제84조제2항제1호, 제2호부터 제13호까지, 제13호의2, 제15호의2, 제18호 및 제19호와 같은 조 제3항제1호ㆍ제2호 및 제4호부터 제7호까지의 규정에 따른 과태료
 
또 하나의 조건이 위반한 자동차와 압류한 자동차가 같아야 한다는 겁니다. 가끔 A자동차가 위반해서 압류를 하려고 했는데 이미 폐차했습니다. 그래서 체납자의 B자동차를 압류하는 경우가 있습니다. 이런 때에는 B자동차의 압류를 풀지 않아도 이전이 가능합니다.
 
 
문제는 이 규정이 법원의 확정판결에 의한 소유권 이전에도 적용되는가 입니다. 이에 대하여 국토교통부는 판결에 의한 소유권 이전이라고 하더라도 2011.07.06. 이후의 자동차 관련 과태료 체납으로 인한 압류는 풀어야 한다고 답변한바 있습니다.
 
이에 대하여 몇 개 구청에 물어보니 국토교통부의 답변에 따라 2011.07.06. 이후의 자동차 관련 과태료 체납으로 인한 압류를 풀어야 이전등록을 해 준다고 하며, 그러다 보니 민원인의 항의가 많다고 합니다. 그도 그럴 것이 원부상 소유자는 판결만 받아가면 모든 게 끝날 줄 알았는데 과태료를 내야 이전이 된다고 하니 당황스럽지 않을 수가 없을 겁니다.
 
참고로 국토교통부는 판결서 주문에 과태료에 관한 언급이 있으면 압류를 풀지 않아도 된다고도 하였습니다.
 
다. 대포차주의 재산
일반적으로 보면 대포차의 원부상 소유자나 대포차주는 경제적 약자인 경우가 많습니다. 돈이 많으면 대포차를 만들리도 없고 대포차를 탈 이유도 없기 때문이죠. 그러니 대포차 소송에서는 대포차주에게 강제집행할 재산이 없을 것을 감안하고 소송을 진행하는 것이 좋습니다.
 
예를 들어, 변호사 비용을 200만 원을 주었다고 해 보겠습니다. 승소하면 피고에게 그 돈을 받을 수 있으나 피고가 돈이 없으면 못 받는 거죠. 결국 변호사 비용은 원고가 부담할 수밖에 없습니다. 
 
라. 자동차의 소유자
자동차관리법 제6조에 보면 "자동차 소유권의 득실변경은 등록을 하여야 그 효력이 생긴다."라고 규정하고 있습니다. 이는 아무리 자동차를 점유하고 있어도 자기 앞으로 이전등록을 하지 않으면 소유자가 아니라는 의미입니다. 대포차에 적용해 보면 대포차주는 절대 자동차의 소유자가 될 수 없고 여전히 원부상 소유자가 법적인 소유자입니다.
 
마. 양도증명서가 있는 경우
차를 팔았는데 양도인이 이전등록을 하지 않는 경우가 있을 겁니다. 이 경우 양도증명서가 있으면 소송에 의하지 않고 양도인이 이전등록신청을 할 수 있습니다. 만약, 양도증명서가 법정 양식이 아니어서 이전등록신청을 반려한다면 행정심판이나 행정소송으로 다투어 볼 필요도 있어 보입니다. 자세한 내용은 구청 교통행정과로 문의하시기 바랍니다.
 
바. 새 차이면서 저당권이 설정된 경우
저당권자(캐피탈)의 도움을 받는 것도 생각해 볼 만 합니다. 원부상 소유자가 차량의 소재를 파악하고 저당권자가 가져가는 식이죠. 저당권자는 법원에 경매를 신청해서 합법적으로 차량을 가져갈 수 있습니다. 그러면 경매를 통해 소유권이 이전되므로 자연스럽게 대포차 문제를 해결할 수 있습니다.


3. 증거 자료 수집
 
뒤에 설명하겠지만 민사소송은 당사자가 증거자료를 제출해야 합니다. 그러니 소송은 증거 싸움이라고도 볼 수 있죠.
 
앞서 "대포차 찾는 법"에서도 설명했지만 의무보험 자료, 자동차 번호판 영치자료를 확보하는 게 중요합니다. 의무보험 자료는 구청에서 개략의 목록을 구할 수 있으며 자세한 내용은 해당 보험사에서 구할 수 있습니다. 문제는 자료를 순순히 내 줄 것인가 인데 자동차의 원부상 소유자가 신분증을 제시하며 자기 차에 대한 자료를 달라는 것이므로 협조할 수도 있어 보입니다. 만약, 자료를 줄 수 없다고 하면 정보조회청구를 하시는 것도 고려해 볼 만 합니다.
 
경찰이 가지고 있는 자료 중에 대포차주를 알 수 있는 자료로는 교통범칙금(신호위반, 안전띠 미착용 등), 교통사고사실확인서가 있습니다. 제 경험으로 보면 원부상 소유자라고 해도 자료를 발급해 주지 않던데 나중에 소송 시작해서 사실조회신청을 하면 확보할 수 있을 것으로 보입니다.
 
체납 과태료, 체납 세금은 대포차주를 찾는 자료가 되지는 못해도 앞서 말씀드린바와 같이 소송의 방법을 정하는 자료가 되기 때문에 확인이 필요합니다. 주의해야 할 점은 등록원부에 나타난 압류와 체납 과태료가 일치하지 않는다는 겁니다. 이는 과태료 부과에서 압류까지 대략 6개월 가량 걸리고, 체납이 되었다고 모두 압류가 되는 것은 아니기 때문입니다. 그러니 구청, 경찰서 등에 일일이 전화해서 체납 과태료, 세금을 확인하는 게 맞습니다.
 
 
2. 소송의 종류
 
대포차에 관한 소송을 생각해 보면 두 가지 정도로 볼 수 있습니다. 하나는 대포차를 돌려 달라는 "자동차인도 소송"이고, 또 하나는 자동차 명의를 가져가라는 "자동차소유권이전등록 소송"입니다. 어떤 소송을 할 것인지는 차량의 상태, 연식, 대포차가 된 경위 등을 종합해서 판단하면 될 것 같습니다.
 
가. 자동차인도 소송
사채업자에게 차를 빼앗긴 경우, 빌려 줬는데 안 가져오는 경우 등이 이에 해당할 것입니다. 그리고 자동차를 돌려 달라는 것이니 당연히 자동차를 가지고 있는 사람을 상대로 해야겠죠. 자동차를 가지고 있지 않은 사람에게 자동차인도 소송을 해서 이겨도 차를 돌려받을 수 없는 게 당연합니다.
 
자동차인도 소송은 차량의 상태가 양호해서 더 탈 수 있을 때, 압류의 개수가 적을 때 하는 게 적당합니다. 또는 차량의 상태가 안 좋더라도 차령초과폐차기간이 경과했으면 고철값을 받고 아무 때나 폐차할 수 있으니 이런 경우에 하는 게 좋겠습니다. 만약, 차량이 고장나 탈 수 없으면서 압류가 많고 차령초과기간이 남아 있으면 폐차를 못해 오히려 골칫거리가 될 수도 있습니다. 또한 2013.10월부터 저당, 가압류, 가처분이 있는 자동차는 차령초과말소를 해 주지 않는 것도 감안해야 할 것인데, 이것은 조만간 시정될 것으로 보입니다.
 
자동차인도소송의 맹점 중에 하나가 대포차주가 차량을 빼돌릴 가능성이 있다는 겁니다. 차량의 위치만 일단 확인하면 차량을 빼돌리지 못하도록 저당권자나 구청의 도움을 받아 차량을 견인하거나 번호판을 영치하는 것이 좋겠습니다. 대포차주라고 해도 공짜로 차를 얻었을 리는 없으므로 어떻게든 들어간 돈을 회수하려고 하겠죠.
 
나. 자동차소유권이전등록 소송
명의를 빌려준 경우, 차를 팔았는데 이전을 해 가지 않는 경우(양도증명서가 없을 때), 사채업자에게 차를 빼앗겼는데 최종 점유자를 몰라 사채업자 또는 중간 점유자에게 명의를 넘기려고 하는 경우 등이 이에 해당할 것입니다. 
]]> 다정도우미 Fri, 15 Apr 2016 13:43:46 +0900 [가처분]-부동산처분금지가처분 집행의 효력 http://lawheart.kr/bbs/board.php?bo_table=B50&wr_id=150 [가처분]-부동산처분금지가처분 집행의 효력


1. 가처분집행의 등기 

처분금지 가처분은 그 집행의 등기에 의하여 가처분채무자 및 제3자에 대하여 그 내용에 따른 구속력을 갖게 된다. 그러므로 가처분명령이 발하여졌다 하더라도 그 가처분등기전 가처분채무자가 그 가처분내용에 위반된 처분행위(설정등기, 소유권이전등기)를 하였다면 그 등기는 완전히 유효하며 그 가처분명령은 집행불능이 된다. 

반대로 처분금지 가처분등기전에 제3자가 가처분채무자로부터 매매, 저당설정등의 계약을 통하여 소유권, 저당권을 취득하였다하더라도 그 등기가 가처분이후에 행하여진 경우에는 가처분채권자에게 대항할 수 없다. 


2. 처분금지가처분등기후의 처분행위와 그효력 

가처분에 위반한 부동산 처분행위는 가처분채무자와 그 상대방 및 제3자에 사이에서는 완전히 유효하며 단지 가처분채권자에 대한 관계에서만 대항할 수 없다(상대적 효력설 통설 판례) 

또한 가처분에 의한 처분금지의 효력은 가처분채권자의 권리를 침해하는 한도에서만 생기는 것이므로 가처분채권자는 피보전권리의 한도에서 가처분위반행위의 효력을 부정할 수 있다고 할 것이다.(실체적효력설) 예를 들면 저당권 또는 임차권설정등기청구권을 피보전권리로 한 처분금지 가처분분 후에 행하여진 소유권이전행위는 전면적으로 무효가 아닌라 저당권, 임차권이 존재를 인정한 채로 제3자에게 소유권이 이전된 것으로 제3자는 저당권 임차권의 부담이 있는 소유권을 취득하게 된다. 


3. 피보전권리와의 관계 

(1) 피보전권리가 없이 내려진 처분금지 가처분 

다툼의 대상인 부동산에 관하여 실체상 아무런 권리가 없는 사람의 신청에 의하여 처분금지가처분 결정이 내려졌다면 그에 기한 가처분등기가 이미 등기되었다 하더라도 그 가처분권리자는 가처분의 효력을 채무자나 제3채무자에게 주장할 수가 없다. 그러므로 이러한 가처분등기후에 제3자가 부동산 소유권이전등기를 한 경우 가처분채권자에 대하여도 유효한 소유권을 취득한다. 

또한 유효한 처분금지 가처분 등기가 경료되었다고 하더라도 후에 그 가처분이 취하 또는 취소등으로 적법하게 말소되거나 가처분채권자가 본안소송에서 패소확정되었다면 위 가처분등기후에 마쳐진 소유권이전 또는 저당권설정등기는 완전히 유효하다. 

(2) 대위에 의한 처분금지가처분 

부동산이 甲,  乙, 丙, 丁 순으로 순차 매도된 경우에 丁이 丙, 乙을 순차 대위하여 甲을 상대로 처분금지 가처분을 하였는데 甲으로부터 丙앞으로 중간생략의 소유권이전등기가 경료된 경우 이 등기는 처분금지 가처분에 위배되어 丁에게 대항할 수 없다. 


4. 다른절차와 경합 

(1) 다른가처분과의 경합 

가처분은 그 내용이 다양하므로 상호 모순 저촉되지 않는 범위내에서 경합이 허용된다. 

(2) 가압류와의 경합 

가압류와 가처분은 그 내용이 모순 저촉되지 않는한 경합이 가능하다. 채권에 대한 가압류와 처분금지 가처분은 그 내용이 모순저촉되는 경우에도 집행의 선후에 관계없이 효력에 우열이 없다. 따라서 소유권이전등기청구권에 대하여 처분금지 가처분이 있은 후 그 등기청구권에 대한 가압류가 이루어졋어도 가처분이 가압류에 우선하는 효력이 없다(대판 200다51216등) 

(3) 강제집행과의 경합 

처분금지 가처분이 경료되어 있는 부동산에 대하여도 다른 채권자가 강제집행(경매신청)을 할 수 있고 따라서 처분금지가처분이 되어 있는 부동산에 대한 강제집행은 적법유효하고 강제집행의 진행중 가처분의 존재만으로는 가처분채권자가 제3자 이의의 소를 제기할 수 없으며 가처분채권자가 후에 본안소송에서 승소확정후 판결을 얻는 때에 비로소 그 강제집행의 결과를 부인할 수 있다. 

실무상으로는 최선순위의 처분금지가처분이 있는 부동산에 대하여 경매개시결정을 하고 이를 등기한 다음 경매절차를 사실상 정지하여 가처분의 결과를 기다리는 것이 일반적이다.   

강제집행에 의하여 이미 압류된 부동산에 대하여도 처분금지 가처분을 할 수는 있으나 가처분채권자는 경매 매수인에게 대항할 수 없다. 

(4) 체납처분과의 경합 

판례는 국세징수법 35조에서 '체납처분은 재판상의 가압류 가처분으로 인하여 그 집행에 영향을 받지 아니한다고 규정'하고 있으나 이는 선행의 가압류 가처분이 있다고 하더라도 체납처분의 진행에는 영향을 받지 않는다는 취지의 절차진행에 관한 규정일 뿐이고 체납처분의 효력이 가압류, 가처분의 효력에 우선한다는 취지의 규정은 아니다라고 한다. 가처분에 위반된 행위가 체납처분에 기한 것이라도 가처분권자가 본안소송에서 승소하면 그 피보전권리의 범위내에서 가처분채권자에게 대항할 수 없다.(가처분우위설)
]]> lawheart Thu, 07 Apr 2016 16:45:27 +0900 [가압류 관련 대법원 판례 ]-보전처분제도의 쟁점 http://lawheart.kr/bbs/board.php?bo_table=B50&wr_id=148 [가압류 관련 대법원 판례 ]-보전처분제도의 쟁점


<보전처분제도의 쟁점> 

가압류 관련 대법원 판례 

1. 가압류 신청 

1) 가압류의 피보전권리 및 보전의 필요성 


판례1) 조건부 채권이나 장래 채권이 가압류의 피보전권리가 될 수 있는지 여부(적극) 

가압류의 피보전권리는 가압류 신청 당시 확정적으로 발생되어 있어야 하는 것은 아니고 이미 그 발생의 기초가 존재하는 한 조건부 채권이나 장래에 발생할 채권도 가압류의 피보전권리가 될 수 있다.(대법원 1993. 2. 12. 선고 92다 29801) 


판례2) 피보전권리와 다른 권리의 보전을 위한 가압류 유용의 허부 

가압류의 피보전권리가 변제로 소멸된 경우에는 민사소송법 제706조 제1항에 정한 "사정변경에 의한 가압류취소" 사유가 되고 / 가압류를 그 피보전권리와 다른 권리의 보전을 위하여 유용할 수 없다.(대법원 1994.8.12. 선고 93므1259) 


<가압류의 피보전권리> 

가압류는 장래의 강제집행을 보전하기 위하여 하는 임시적 절차이고, 가압류로서 보전할 수 있는 채권자의 권리는 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권에 한한다. 또한 가압류로서 보전하고자 하는 채권은 기한이 도래하지 아니한 것이라도 상관없지만.(민사집행법 제 276조 제2항) 가압류는 이를 하지 아니하면 판결을 집행할 수 없거나 판결을 집행하는 것이  매우 곤란할 염려가 있는 경우에 할 수 있다(민사집행법 제277조). 

판례3) 채권자가 충분한 물적 담보를 갖고 있음에도 불구하고 채무자의 다른 재산에 대하여 한 가압류의 집행이 위법한가의 여부 

가압류는 이를 하지 아니하면 판결의 집행을 할 수 없거나 판결의 집행이 현저히 곤란하게 될 우려가 있을 때에 한하는 것이므로, 채권자가 피보전채권을 담보하기에 충분한 물적담보를 갖고 있음에도 불구하고 채무자 소유의 다른 재산에 대하여 한 가압류의 집행은 불법행위를 구성한다.(대법원 1967.4.19. 선고 66나 1199) 

판례4) 가압류채권자가 본안소송에서 승소판결을 받고 확정된 후 상당한 기간이 지나도록 본집행에 착수하지 아니한 경우, 가압류에 대한 보전의 필요성의 소멸여부. 

가압류채권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정된 후, 가압류 채무자가 그 본안판결에 대하여 재심의 소를 제기하였으나 재심의 소를 각하한 판결이 확정되고도 5개월이 지나도록 가압류채권자가 본 집행에 착수하지 않고 있었다면 가압류는 보전의 필요성이 소멸되었다고 볼 것이다.(대법원 1990.11.23. 선고 90다카25246) 


2) 가압류 가처분의 당사자 

판례1) 실체 없는 단체를 상대로 한 가처분결정의 효력 및 그 가처분결정에 대하여 그 단체의 대표자로 표시된 자가 단체의 이름으로 그 결정의 취소신청을 한 경우, 그 단체의 당사자능력 

원래 어떠한 단체가 실제로 존재하지 않음에도 불구하고 그 단체가 존재하고 그 대표자로 표시된 자가 대표자 자격이 있는 자인 것으로 오인하여 가처분결정이 내려졌다고 하더라도, 그 단체가 실제로 존재하지 않는다면 그 가처분결정은 누구에게도 그 효력을 발생할 수 없는 무효인 결정이다. 

그 가처분결정에서 단체의 대표자로 표시된 자가 그 단체의 이름으로 가처분취소신청을 하였을지라도 법원으로서는 그 당사자 능력에 관하여 별도로 조사 판단하여야 하는 것이지, 무효인 가처분결정이 외형상 존재한다는 사실만으로 그 기속을 받아 실제로 존재하지 아니한 단체를 당사자능력 있는 자로 취급하여야 하는 것은 아니다.(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다14094 판결) 

판례2) [1] 사망한 자를 채무자로 한 처분금지가처분결정의 효력(무효) 및 그 채무자의 상속인은 무효인 가처분에 대하여 이의신청으로 취소를 구할 수 있는지 여부(적극) 

[2] 부동산소유권이전등기청구권 보전을 위한 가처분 후 본안승소판결에 기한 소유권이전등기가 이루어진 경우, 그 가처분에 대한 이의신청을 할 이익이 있는지 여부(소극) 

[1] 이미 사망한 자를 채무자로 한 처분금지가처분신청은 부적법하고 그 신청에 따른 처분금지가처분결정이 있었다고 하여도 그 결정은 당연무효로서 그 효력이 상속인에게 미치지 않는다고 할 것이므로, 채무자의 상속인은 일반승계인으로서 무효인 그 가처분결정에 의하여 생긴 외관을 제거하기 위한 방편으로 가처분결정에 대한 이의신청으로써 그 취소를 구할 수 있다. 

[2] 부동산소유권이전등기청구권 보전을 위한 가처분의 본안소송에서 승소한 채권자가 그 확정판결에 기하여 소유권이전등기를 경료하게 되면 가처분의 목적이 달성되어 그 가처분은 이해관계인의 신청에 따라 집행법원의 촉탁으로 말소될 운명에 있는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 가처분에 대한 이의로 그 결정의 취소를 구할 이익이 없다.(대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다30578 판결/ 참조판례 대법원 1991. 3. 29 자 89그9 결정 



<보전처분(가압류와 가처분)과 당사자> 

1. 일반소송절차와 같이 당사자가 되기 위하여는 당사자능력이 있어야 하고 유효한 소송행위를 하기 위하여는 소송능력을 갖추어야 한다. 각 능력이 흠결된 경우에는 보전처분신청이 각하되며, 그 판단 기준은 본안소송에서의 그것과 같다. 

소송능력이 없는 자는 법정대리인이나 소송대리인이 대리할 수 있다. 

본안소송에서 소송대리권을 가지는 자는 당연히 보전처분 신청의 대리권도 가지게 된다. 다만, 본안소송을 수임한 변호사가 강제집행이나 보전처분에 관한 소송행위를 할 수 있는 소송대리권을 갖는다고 하여 의뢰인에 대해 당연히 그 권한에 상응한 위임계약상의 의무도 부담하는 것은 아니다(대법원 1997.12.12. 선고 95다20775 판결) 

2. 사망한 당사자를 상대로 신청하여 내려진 가처분결정, 실제로 존재하지 않는 단체를 상대로 한 가처분결정은 당연무효이다. 

3. 보전처분 신청당시에 피신청인이 생존해 있었다면 보전처분 결정 당시에는 사망하였고 수계절차가 이루어지지 않았다고 하더라도 그 보전처분이 당연무효라고는 할 수 없다(대법원1993. 7. 27. 선고 92다48017 판결, 1976. 2. 24. 선고 75다1240 판결) 

4. 채권에 대한 보전처분 절차에 있어서 제3채무자는 집행당사자가 아니라 이해관계인에 불과하므로 이미 사망한 자를 제3채무자로 표시한 보전처분 명령이 있었다고 하더라도 이러한 오류는 경정결정에 의하여 시정될 수 있다(대법원 1998 2. 13. 선고 95다15667 판결)  


2. 가압류 신청의 취하 

판례1) 채권가압류신청 취하에 따른 가압류집행의 효력상실시기 

채권가압류에 있어서 채권자가 채권가압류신청을 취하하면 채권가압류결정은 그로써 효력이 소멸되지만, 채권가압류결정정본이 제3채무자에게 송달되었을 때에 비로소 그 가압류 집행의 효력이 장래를 향하여 소멸된다.(대법원 2001.10.12. 선고 2000다19373) 

판례2) 가압류 후 본압류를 하고 본압류만 취하한 경우의 효력 

채권자가 금전채권의 가압류를 본압류로 전이하는 압류 및 추심명령을 받아 본 집행절차로 이행한 후 본압류의 신청만을 취하함으로써 본집행절차가 종료한 경우, 특단의 사정이 없는 한 그 가압류집행에 의한 보전목적이 달성된 것이라거나 그 목적달성이 불가능하게 된 것이라고는 볼 수 없으므로 그 가압류집행의 효력이 본집행과 함께 당연히 소멸되는 것은 아니라고 할 것이니, 채권자는 제3채무자에 대하여 그 가압류집행의 효력을 주장할 수 있다.(대법원 2000. 6. 9. 선고 97다 34594)  


3. 가압류결정에 대한 불복 

1) 가압류기각결정에 대한 불복방법 

판례1) 무담보의 가압류결정을 구하는 신청에 대하여 법원이 일정한 액수의 담보를 제공하는 것을 조건으로 가압류를 명하자 신청인이 담보를 조건으로 하였다고 다투거나 그 담보액이 과다하다고 다투는 경우, 그 불복의 대상{=가압류명령의 기각부분(담보를 조건으로 명한 부분)} 및 방법(=통상항고) 

무담보의 가압류결정을 구하는 신청에 대하여 법원이 일정한 액수의 담보를 제공하는 것을 조건으로 가압류를 명하는 경우 이는 실질적으로 가압류신청에 대한 일부 기각의 재판과 같은 성격을 가지는 것이므로 신청인으로서는 위 일부 기각 부분(담보를 조건으로 명한 부분)에 대하여 불복할 이익을 갖는다고 할 것이고, 담보의 수액이 지나치게 과다하다고 다투는 경우도 마찬가지로 보아야 할 것인데, 이 때 담보를 제공할 것을 명한 부분을 다투거나 담보의 수액이 지나치게 많다고 하여 다툴 수 있는 방법은 법률상 다른 특별한 규정이 없는 이상 가압류신청의 일부 또는 전부가 기각이나 각하된 경우와 마찬가지로 통상의 항고로써 다툴 수 있다. (대법원 2000. 8. 28. 자 99그30) 


판례2) 가압류결정경정신청기각결정에 대한 항고의 성질과 그 처리방법 

가압류결정경정신청을 기각한 결정에 대하여는 항고할 수 없고 민사소송법 제 420조 소정의 특별항고가 허용될 뿐이므로 이에 대한 항고는 특별항고사건으로 보고 처리해야 한다.(대법원 1991.3.29. 89그9) 



<특별항고> 구 민사소송법 420조 - 현행 민사소송법 449조 

민사소송법 제449조 (특별항고) 

①불복할 수 없는 결정이나 명령에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법위반이 있거나, 재판의 전제가 된 명령·규칙·처분의 헌법 또는 법률의 위반여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 하는 때에만 대법원에 특별항고(特別抗告)를 할 수 있다. 

②제1항의 항고는 재판이 고지된 날부터 1주 이내에 하여야 한다. 

③제2항의 기간은 불변기간으로 한다. 


2) 가압류 이의신청 

판례1) [1] 가압류이의 절차에서 피보전권리를 변경할 수 있는 한계 

[2] 가압류이의 절차에서 변경하려는 피보전권리가 가압류 당시 아직 발생하지 않았거나 그 사이 제3자가 목적물에 이해관계를 가지게 된 경우, 피보전권리의 변경 가부(적극) 

[1] 가압류결정의 피보전권리와 본안의 소송물인 권리는 엄격히 일치함을 요하지 않으며 청구의 기초의 동일성이 인정되는 한 그 가압류의 효력은 본안소송의 권리에 미치고, 가압류의 신청은 긴급한 필요에 따른 것으로서 피보전권리의 법률적 구성과 증거관계를 충분하게 검토·확정할 만한 시간적 여유가 없이 이루어지는 사정에 비추어 보면, 당사자가 권리 없음이 명백한 피보전권리를 내세워 가압류를 신청한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 청구의 기초에 변경이 없는 범위 내에서는 가압류의 이의 절차에서도 신청이유의 피보전권리를 변경할 수 있다. 

[2] 가압류이의 재판의 변론종결시까지 피보전권리의 요건이 구비된 이상 가압류를 인가할 필요가 있으므로, 변경에 의하여 피보전권리로 추가되는 권리가 가압류의 재판 당시 아직 발생하지 아니한 권리라 하더라도 이를 피보전권리로 변경할 수 있으며, 그 사이에 제3자가 가압류 목적물에 법률상의 이해관계를 가지게 되었다 하더라도 어차피 그 제3자는 가압류에 의한 권리제한이 있음을 전제로 하고 권리를 취득한 것이므로, 그 경우라고 해서 이와 달리 볼 수는 없다.(대법원 1996. 2. 27. 선고 95다45224) 


4. 가압류 취소 

판례1) 민사집행법 제287조에 의한 본안의 제소명령위반을 이유로 가압류를 취소하여야 하는 경우 

민사집행법 287조에 규정된 본안의 소의 부제기 등에 의한 가압류취소는 채권자에게 본안의 소를 제기할 것을 명하고 채권자가 본안의 소를 제기하였다는 등을 증명하는 서류를 일정한 기간 이내에 제출하지 아니한 때에 가압류명령을 취소하는 제도로서, 제소명령에 정하여진 기간 이내에 본안의 소를 제기하지 아니하거나 본안의 소가 계속되고 있지 아니한 때는 물론이고 정하여진 기간 이내에 본안의 소가 제기되었거나 이미 소를 제기하여 계속되고 있었음에도 불구하고 채권자가 그러한 사실을 증명하는 서류를 기간 이내에 법원에 제출하지 아니한 경우에도 법원은 가압류명령을 취소하여야 하고, 그 기간이 지난 뒤에 증명서류를 제출하였다고 하더라도 마찬가지이다.(대법원 2003. 6. 18. 자 2003마793) 


<민사집행법 제287조 규정> 

1. 민사집행법 제287조 (본안의 제소명령) 

  ①가압류법원은 채무자의 신청에 따라 변론 없이 채권자에게 상당한 기간 이내에 본안의     소를 제기하여 이를 증명하는 서류를 제출하거나 이미 소를 제기하였으면 소송계속사실     을 증명하는 서류를 제출하도록 명하여야 한다. 

  ②제1항의 기간은 2주 이상으로 정하여야 한다. 

  ③채권자가 제1항의 기간 이내에 제1항의 서류를 제출하지 아니한 때에는 법원은 채무자      의 신청에 따라 결정으로 가압류를 취소하여야 한다. 

  ④제1항의 서류를 제출한 뒤에 본안의 소가 취하되거나 각하된 경우에는 그 서류를 제출      하지 아니한 것으로 본다. 

  ⑤제3항의 신청에 관한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. 이 경우 민사소송법 제      447조의 규정은 준용하지 아니한다. 

2. 2002. 7. 1. 이전에는 제소기간이 경과하였음을 이유로 가압류를 취소시키려면 가압류취소소송을 제기하여야 하고 가압류권자는 2심의 변론이 종결할 대까지만 본안소송을 제기하면 가압류취소를 면할수 있었지만, 현행 민사집행법에서는 제소기간의 경과를 이유로 가압류를 취소시키려면 법원에 가압류이의신청을 하면 되고 법원은 당사자를 심문하지 않는 결정으로 가압류를 취소하여야 한다. 


판례2) 가압류집행이 본집행으로 이행된 경우, 가압류집행의 효력을 다툴 수 있는지 여부(소극) 및 가압류집행 취소결정이 본집행에 영향을 미치는지 여부(소극) 

[1] 가압류집행이 있은 후 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행된 경우에 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있고, 본집행의 효력이 유효하게 존속하는 한 상대방은 가압류집행의 효력을 다툴 수는 없고 오로지 본집행의 효력에 대하여만 다투어야 하는 것이므로, 본집행이 취소, 실효되지 않는 한 가압류집행이 취소되었다고 하여도 이미 그 효력을 발생한 본집행에는 아무런 영향을 미치지 않는다. 

[2] 가압류등기 후 제3자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 부동산에 대하여 가압류권자의 신청에 의한 강제경매절차가 진행중 가압류해방금액 공탁으로 가압류집행이 취소되어 가압류등기가 말소된 경우, 이를 이유로 강제경매개시결정을 취소한 원심결정을 파기한 사례.(대법원 2002. 3. 15. 자 2001마6620) 


판례3) 가압류의 목적 채권의 부존재가 가압류결정 취소사유에 해당하는지 여부(소극) 

가압류의 목적인 채무자의 제3채무자에 대한 채권이 존재하지 않음이 밝혀졌다 하더라도 이는 가압류결정이 결과적으로 채권보전의 실효를 거둘 수 없게 됨에 그칠 뿐 이로써 가압류결정을 취소할 사유는 되지 못한다(대법원 1999. 3. 23. 선고 98다63100) 


판례4) 가압류·가처분채권자가 가압류·가처분집행 후 10년간 본안의 소를 제기하지 아니하여 취소의 요건이 완성된 후에 본안의 소를 제기한 경우, 그 취소를 배제할 수 있는지 여부(소극) 

가압류·가처분채권자가 가압류·가처분집행 후 10년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때에는 가압류·가처분채무자 또는 이해관계인은 그 취소를 신청할 수 있고, 그 기간이 경과되면 취소의 요건은 완성되며, 그 후에 본안의 소가 제기되어도 가압류·가처분 취소를 배제하는 효력이 생기지 아니한다.(대법원 1999. 10. 26. 선고 99다37887) 



<민사집행법 제288조> 

1. 가압류취소의 요건이 갖추어진 후에는 채권자가 본안소송을 제기하였다고 하더라도 가압류취소를 면할 수는 없고, 위 판례에서 언급한 10년의 기간은 2002. 7. 1.부터 시행된 민사집행법에서 5년으로 단축되었다. 

2. 민사집행법 제288조(사정변경에 따른 가압류취소) 

④ 가압류가 집행된 뒤에 5년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때에는 가압류법원은 채무   자 또는 이해관계인의 신청에 따라 결정으로 가압류를 취소하여야 한다. 


5. 부동산 가압류의 효력 

1) 가압류의 효력 

판례1) 수용되는 토지에 대하여 가압류가 집행되어 있는 경우, 토지의 수용으로 그 가압류의 효력이 소멸되는지 여부(적극) 및 수용되는 토지에 대한 가압류가 그 수용 보상금 청구권에 당연히 전이되어 효력이 미치는지 여부(소극) 

[1] 토지수용법 제67조 제1항에 의하면, 기업자는 토지를 수용한 날에 그 소유권을 취득하며 그 토지에 관한 다른 권리는 소멸하는 것인바, 수용되는 토지에 대하여 가압류가 집행되어 있어도 토지의 수용으로 기업자가 그 소유권을 원시취득함으로써 가압류의 효력은 소멸되는 것이고, 토지에 대한 가압류가 그 수용 보상금 청구권에 당연히 전이되어 그 효력이 미치게 된다고는 볼 수 없다. 

[2] 공공필요에 의한 토지수용에 있어서 수용자가 취득하는 소유권이 담보물권 기타 모든 법적인 제한이 소멸된 완전한 소유권이어야 하는 것은 공익목적을 달성하기 위하여 불가피한 것으로 합리적인 조치라고 할 것이고, 토지수용법 제67조 제1항에 의하여 토지수용으로 인하여 그 토지에 대한 가압류집행의 효력이 상실된다고 하더라도 토지수용 후 그 보상금에 대하여 다시 보전절차를 취할 수 있으므로, 그러한 보전절차를 취하지 아니한 사람과 보전절차를 취한 사람을 동일하게 취급하지 아니한다고 하여 위 규정이 헌법상의 평등권을 침해하는 것이라고 할 수는 없다.(대법원 2000. 7. 4. 선고 98다62961) 


판례2) 가압류가 된 부동산에 대한 매매계약의 효력 

가압류등기가 있는 부동산의 매매계약에 있어서 매도인의 소유권이전등기 의무와 아울러 가압류등기의 말소의무도 매수인의 대금지급의무와 동시이행 관계에 있는지 여부(적극) 

부동산의 매매계약이 체결된 경우에는 매도인의 소유권이전등기의무, 인도의무와 매수인의 잔대금지급의무는 동시이행의 관계에 있는 것이 원칙이고, 이 경우 매도인은 특별한 사정이 없는 한 제한이나 부담이 없는 완전한 소유권이전등기의무를 지는 것이므로 매매목적 부동산에 가압류등기 등이 되어 있는 경우에는 매도인은 이와 같은 등기도 말소하여 완전한 소유권이전등기를 해 주어야 하는 것이고, 따라서 가압류등기 등이 있는 부동산의 매매계약에 있어서는 매도인의 소유권이전등기 의무와 아울러 가압류등기의 말소의무도 매수인의 대금지급의무와 동시이행 관계에 있다고 할 것이다.(대법원 2000. 11. 28. 선고 2000다8533) 


판례3) 가압류가 무효인 경우 가압류 후 소유권을 취득한 자의 대처방법 

부동산에 대한 가압류집행이 반사회적 행위에 해당하는 경우, 그 가압류 이후의 소유권 취득자가 강제집행절차에서 그 집행의 배제를 구할 수 있는지 여부(적극) 

[1] 제3자이의의 소는 이미 개시된 집행의 목적물에 대하여 소유권 기타 목적물의 양도나 인도를 저지하는 권리를 주장함으로써 그에 대한 배제를 구하는 것이니 만큼 그 소의 원인이 되는 권리는 집행채권자에게 대항할 수 있는 것이어야 하고, 그 대항 여부는 그 권리의 취득과 집행의 선후에 의하여 결정되는 것이 보통이므로 그 권리가 집행 당시에 이미 존재하여야 하는 것이 일반적이지만 집행 후에 취득한 권리라고 하더라도 특별히 권리자가 이로써 집행채권자에게 대항할 수 있는 경우라면 그 권리자는 그 집행의 배제를 구하기 위하여 제3자이의의 소를 제기할 수 있다. 

[2] 가압류집행이 형식적으로는 채권 확보를 위한 집행절차라고 하더라도 그 자체가 법이 보호할 수 없는 반사회적 행위에 의하여 이루어진 것임이 분명한 경우, 그 집행의 효력을 그대로 인정할 수 없으므로, 가압류집행 후 본집행으로 이행하기 전에 가압류 목적물의 소유권을 취득한 자는 그 가압류집행에 터잡은 강제집행절차에서 그 집행의 배제를 구할 수 있다.(대법원 1997. 8. 29. 선고 96다14470) 




2) 가압류된 부동산을 취득한 자가 강제집행을 정지하는 방법과 요건 




판례1) 가압류 부동산을 취득한 자가 피보전 채권의 변제를 원인으로 제3자 이의 소송을 제기하면서 한 강제집행정지신청에 있어서 변제사실의 소명요부(적극) 

가압류된 부동산을 취득한 자는 채무자를 대위하여 그 피보전채권을 변제함으로써 그 채권자에 대하여 가압류의 제한을 받지 아니하는 완전한 소유권을 주장할 수 있으므로 강제집행에 대하여 이의를 주장할 수 있는 법률상 이유가 있다 할 것이나 이를 이유로 제3자 이의소송을 제기한 경우에 있어서 당사자의 신청에 의하여 강제집행정지를 명함에 있어서는 피보전채권에 대한 변제사실의 소명이 있음을 요한다.(대법원 1982.9.30. 자 82그19 결정) 




판례2) 가압류 등기 후 부동산을 임차한 자의 경락인에 대한 대항력 유무 

임차인이 주민등록전입신고를 마치고 입주사용함으로써주택임대차보호법 제3조에 의하여 그 임차권이 대항력을 갖는다 하더라도 부동산에 대하여 가압류등기가 마쳐진 후에 그 채무자로부터 그 부동산을 임차한 자는 가압류집행으로 인한 처분금지의 효력에 의하여 가압류사건의 본안판결의 집행으로 그 부동산을 취득한 경락인에게 그 임대차의 효력을 주장할 수 없다.(대법원 1983.4.26. 선고 83다카116) 




판례3) 압류된 부동산의 증여와 가압류 채무액의 참작여부(소극) 

가. 물상보증채무를 부담하는 부담부증여에 있어서 증여세 과세가액은 수증자가 피담보채무를 인수한 경우에는 그 재산가액에서 인수채무액을 공제한 가액이 되나 피담보채무를 인수하지 않은 경우에는 이를 공제하지 않은 재산가액이 되는 것이 원칙이되, 만일 증여자의 채무불이행으로 담보권이 실행되면 수증자는 증여재산의 소유권을 상실하게 될 것이어서 결국 주채무자의 채무이행 및 담보권실행 여부에 따라 증여재산의 확정적인 권리취득이 좌우되므로, 상속세법 제10조 제1항 소정의 조건부권리와 같이 조건 내용을 구성하는 사실과 조건성취의 확실성을 고려하여 증여자의 채무불이행으로 담보권 실행이 확실시되고 증여자의 무자력으로 수증자의 구상권 행사가 실효성이 없을 것이 명백한 경우에는 이를 참작하여 증여세과세가액을 정하여야 한다. 

나. 상속세법 제29조의4 제2항은 배우자 등 특수관계자간에서 부담부증여의 형식으로 변제능력이 없는 수증자에게 증여자의 신빙성 없는 채무를 인수시켜 증여재산가액에서 그 채무액을 공제함으로써 증여세를 면탈함을 방지하려는데 그 입법목적이 있으므로 특수관계자 간에서 담보부부동산을 증여한 경우 수증자가 피담보채무를 인수하더라도 그 채무액은 당연히 증여재산가액에서 공제되지 않으나 피담보채무의 인수여부와 관계없이 전항 후단에서 본 사정을 참작하여 증여세 과세가액을 정할 수 있다. 

다. 증여부동산에 가압류등기가 된 것만으로는 아직 채권자가 강제집행을 실시할 것이 확실시된다고 할 수 없으므로 증여세과세가액을 정함에 있어서 그 가압류채무액을 참작공제할 것은 아니다.(대법원 1989.4.25. 선고 87누991) 




판례4) 가. 가압류등기 후에 경료된 근저당권설정등기의 효력 

나.‘가'항의 경우 가압류채권자와 근저당권자 및 근저당권설정등기 후 강제경매신청을 한 압류채권자 사이의 배당순위 

가. 부동산에 대하여 가압류등기가 먼저 되고 나서 근저당권설정등기가 마쳐진 경우에 그 근저당권등기는 가압류에 의한 처분금지의 효력 때문에 그 집행보전의 목적을 달성하는 데 필요한 범위 안에서 가압류채권자에 대한 관계에서만 상대적으로 무효이다. 

나.‘가'항의 경우 가압류채권자와 근저당권자 및 근저당권설정등기 후 강제경매신청을 한 압류채권자 사이의 배당관계에 있어서, 근저당권자는 선순위 가압류채권자에 대하여는 우선변제권을 주장할 수 없으므로 1차로 채권액에 따른 안분비례에 의하여 평등배당을 받은 다음, 후순위 경매신청압류채권자에 대하여는 우선변제권이 인정되므로 경매신청압류채권자가 받을 배당액으로부터 자기의 채권액을 만족시킬 때까지 이를 흡수하여 배당받을 수 있다.(대법원 1994.11.29. 자 94마417) 




판례5) 가.주택임대차보호법 제3조의2 제1항의 규정취지 및 같은 규정에 의하여 우선변제권을 갖는 임차보증금채권자와 선순위의 가압류채권자와의 배당관계(＝평등배당) 

나. 가압류채권자가 주택임차인보다 선순위인지 여부의 판단기준 

가.주택임대차보호법 제3조의2 제1항은 대항요건(주택인도와 주민등록전입신고)과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 주택임차인은 후순위권리자 기타 일반채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있음을 규정하고 있는바, 이는 임대차계약증서에 확정일자를 갖춘 경우에는 부동산 담보권에 유사한 권리를 인정한다는 취지이므로, 부동산 담보권자보다 선순위의 가압류채권자가 있는 경우에 그 담보권자가 선순위의 가압류채권자와 채권액에 비례한 평등배당을 받을 수 있는 것과 마찬가지로 위 규정에 의하여 우선변제권을 갖게 되는 임차보증금채권자도 선순위의 가압류채권자와는 평등배당의 관계에 있게 된다. 

나. 가압류채권자가 주택임차인보다 선순위인지 여부는,주택임대차보호법 제3조의2의 법문상 임차인이 확정일자 부여에 의하여 비로소 우선변제권을 가지는 것으로 규정하고 있음에 비추어, 임대차계약증서상의 확정일자 부여일을 기준으로 삼는 것으로 해석함이 타당하므로, 대항요건을 미리 갖추었다고 하더라도 확정일자를 부여받은 날짜가 가압류일자보다 늦은 경우에는 가압류채권자가 선순위라고 볼 수밖에 없다. (대법원 1992.10.13. 선고 92다30597) 




3) 가압류의 피보전채권의 일부가 존재하지 않는 경우의 배당액 




판례1) 피보전채권 중 전부 또는 일부의 존재가 인정되지 아니함이 밝혀진 가압류채권자에 대한 배당액의 산정기준 

가압류의 효력은 가압류채권자의 피보전채권액에 한하여 미치므로, 가압류결정에 피보전채권액으로서 기재된 액이 가압류채권자에 대한 배당액의 산정기준으로 되며, 배당법원이 배당을 실시함에 있어서 가압류의 경우에 확정되지 아니한 채권의 배당액은 공탁을 하여야 하고, 그 후 가압류채권자의 피보전채권의 존재가 본안의 확정판결 등에 의하여 확정된 때 가압류채권자가 확정판결 등을 제출하면 배당법원은 가압류채권자에게 배당액을 지급하는 것인바, 이 경우 가압류의 피보전권리와 본안의 소송물인 권리는 엄격히 일치함을 요하지 아니하며, 청구기초의 동일성이 인정되는 한 가압류에 대한 관계에서 본안이라고 보아야 한다. 따라서 배당법원은 가압류채권자에 대한 배당액을 산정함에 있어서 가압류채권자가 가압류의 피보전채권 및 그와 청구기초의 동일성이 인정되는 채권을 청구채권으로 하는 내용의 채권계산서를 제출하였으나, 피보전채권 중 전부 또는 일부의 존재가 인정되지 아니한 때에는, 특별한 사정이 없는 한 가압류결정에 피보전채권액으로 기재된 액의 범위 내에서는 위 피보전채권 중 그 존재가 인정되는 나머지 부분 외에 그와 청구기초의 동일성이 인정되는 채권도 그 존재가 인정되는 한 이를 포함시켜야 한다(가압류채권자가 공사대금 원금채권에 대하여만 가압류결정을 받은 후 채권계산서 제출시 배당기일까지의 지연손해금채권을 덧붙여 배당요구를 한 경우, 지연손해금채권도 배당액 산정에 포함시킨 사례임).(대법원 1997. 2. 28. 선고 95다22788) 




판례2) 국세징수법상 공매대금 배분에 있어서 근저당권보다 앞선 가압류채권이 배분대상이 되는 채권인지 여부(적극) 

국세징수법 제81조 제1항 제3호의 규정은 체납처분절차에서 압류재산에 관계되는 담보권의 우선변제권을 보호하기 위하여 그 절차를 행하는 세무서장에 대하여 압류재산의 매각대금을 압류 전후를 불문하고 위 법 소정의 담보권자에게 우선순위에 따라 배분할 공법상의 의무를 부과한 것이고, 압류재산의 매각대금을 배분받을 수 있는 채권을 예시한 것에 불과할 뿐 이를 한정적으로 열거한 것이 아니라고 할 것이므로, 국세체납처분에 의한 매각대금의 배분대상에는 같은 법 제81조 제1항 제3호에 규정된 담보권뿐만 아니라 법령의 규정이나 법리해석상 그 담보권보다 선순위 또는 동순위에 있는 채권도 포함된다고 봄이 상당하다고 할 것인바, 이러한 채권이 가압류채권인 관계로 그 채권액이 아직 확정되지 아니한 경우에는 같은 법 제84조 제1항에 의하여 그에게 배분할 금액을 한국은행(국고대리점 포함)에 예탁할 수도 있을 것이다.(대법원 2002. 3. 26. 선고 2000두7971) 




<판례해설> 

국세징수법에 따른 공매절차에서는 압류권자와 담보권자에 대하여서만 배당을 실시하고 잔액이 있으면 소유자인 채무자에게 교부하여야 한다고 되어 있으므로 가압류권자는 그 시기에 상관없이 배당을 받지 못하고 소멸되는 것이 원칙이다. 그런데 위 판례는 소멸되는 담보권자와 동순위이거나 선순위인 가압류권자에 대하여는 배당을 실시한 후 그 배당액을 한국은행에 예탁하여야 한다는 것이다. 

여기서 가압류와 담보권자가 동순위라는 것은 담보권설정 전에 가압류를 한 자를 말하고 선순위라는 것은 가압류가 된 후 소유권이 이전되고 현재의 소유자와의 관계에서 근저당권 등의 담보권이 설정된 경우 전소유자의 가압류가우선하는 것을 말한다. 


판례3) [1] 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안 가압류에 의한 시효중단의 효력이 계속되는지 여부(적극) 

[2] 가압류의 피보전채권에 관하여 본안의 승소판결이 확정된 경우, 가압류에 의한 시효중단의 효력이 소멸되는지 여부(소극) 

[1] 민법 제168조에서 가압류를 시효중단사유로 정하고 있는 것은 가압류에 의하여 채권자가 권리를 행사하였다고 할 수 있기 때문인데 가압류에 의한 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 가압류채권자에 의한 권리행사가 계속되고 있다고 보아야 할 것이므로 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 계속된다. 

[2] 민법 제168조에서 가압류와 재판상의 청구를 별도의 시효중단사유로 규정하고 있는데 비추어 보면, 가압류의 피보전채권에 관하여 본안의 승소판결이 확정되었다고 하더라도 가압류에 의한 시효중단의 효력이 이에 흡수되어 소멸된다고 할 수 없다.(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000다11102) 







6. 저당권부 채권가압류의 효력 




판례 1) 저당권의 피담보채권 소멸 후 그 말소등기 경료 전에 그 저당권부채권을 가압류하고 압류 및 전부명령을 받아 저당권 이전의 부기등기를 경료한 경우의 효력 

피담보채권이 소멸하면 저당권은 그 부종성에 의하여 당연히 소멸하게 되므로, 그 말소등기가 경료되기 전에 그 저당권부채권을 가압류하고 압류 및 전부명령을 받아 저당권 이전의 부기등기를 경료한 자라 할지라도, 그 가압류 이전에 그 저당권의 피담보채권이 소멸된 이상, 그 근저당권을 취득할 수 없고, 실체관계에 부합하지 않는 그 근저당권 설정등기를 말소할 의무를 부담한다.(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다27910) 




판례2) 근저당권의 피담보채권이 부존재하는 경우, 그 채권에 대한 가압류명령의 효력(무효) 및 가압류권자가 무효인 근저당권의 말소에 대하여 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무를 부담하는지 여부(적극) 

근저당권이 있는 채권이 가압류되는 경우, 근저당권설정등기에 부기등기의 방법으로 그 피담보채권의 가압류사실을 기입등기하는 목적은 근저당권의 피담보채권이 가압류되면 담보물권의 수반성에 의하여 종된 권리인 근저당권에도 가압류의 효력이 미치게 되어 피담보채권의 가압류를 공시하기 위한 것이므로, 만일 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다면 그 가압류명령은 무효라고 할 것이고, 근저당권을 말소하는 경우에 가압류권자는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 근저당권의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무가 있다.(대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다70041) 




<참고사항> 

1. 저당권부 채권가압류의 효력 

저당권의 피담보채권이 가압류되면 무담보채권과 마찬가지로 그 압류의 대상이 되는 것은 채권뿐이지만 저당권의 부종성 때문에 채권가압류의 효력이 당연히 저당권에도 미친다. 

피담보채권의 일부만을 가압류한 경우에도 불가분의 원칙상 저당권 전부에 가압류의 효력이 미친다.  

2. 기입등기의 의미. 

1) 기입등기의 촉탁 

민사집행법 228조에 의하면 저당권부채권압류의 경우 집행법원은 압류기입등기의 신청이 있으면 제3채무자에게 압류명령을 송달한 후 그 기입을 촉탁하도록 되어 있고 이 규정은 가압류의 경우에도 준용된다. 

2) 기입등기의 의미 

저당권부채권(피담보채권)에 대한 가압류의 효력은 경매절차에서 저당부동산이 환가되어 피담보채권에 대하여 배당이 이루어지는 지는 경우 그 배당금지급청구권에도 미치기 때문에 기입등기가 되지 않으면 피담보채권의 가압류 사실이 공시되지 않아 집행법원으로서는 배당금을 (근)저당권자에게 지급하게 된다.  







7. 전세금반환채권만을 분리 양도한 후 전세권가압류의 효력 




판례1)[1] 전세권의 담보물권적 성격과 전세금반환채권을 전세권과 분리하여 양도할 수 있는지 여부(한정 적극) 및 그 분리양도시 전세권의 소멸 여부(적극) 

[2] 당사자 간의 약정에 의하여 전세권의 처분이 따르지 않는 전세금반환채권만의 분리양도가 이루어진 경우, 그 전세권에 관하여 경료된 가압류부기등기의 효력(무효) 

[3] 전세권자가 전세권설정자에 대하여 그 전세권설정등기의 말소의무를 부담하고 있는 경우, 전세권의 가압류권자에게 전세권설정등기의 말소등기절차에 협력할 실체법상의 의무가 있는지 여부(적극) 

[1] 전세권이 담보물권적 성격도 가지는 이상 부종성과 수반성이 있는 것이므로 전세권을 그 담보하는 전세금반환채권과 분리하여 양도하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이나, 한편 담보물권의 수반성이란 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 담보물권도 함께 처분된다는 것이 아니라 채권담보라고 하는 담보물권 제도의 존재 목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 담보물권의 처분도 당연히 포함된다고 보는 것이 합리적이라는 것일 뿐이므로, 피담보채권의 처분이 있음에도 불구하고 담보물권의 처분이 따르지 않는 특별한 사정이 있는 경우에는 채권양수인은 담보물권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 되고 채권의 처분에 따르지 않은 담보물권은 소멸한다. 

[2] 전세권설정계약의 당사자 사이에 그 계약이 합의해지된 경우 전세권설정등기는 전세금반환채권을 담보하는 효력은 있다고 할 것이나, 그 후 당사자 간의 약정에 의하여 전세권의 처분이 따르지 않는 전세금반환채권만의 분리양도가 이루어진 경우에는 양수인은 유효하게 전세금반환채권을 양수하였다고 할 것이고, 그로 인하여 전세금반환채권을 담보하는 물권으로서의 전세권마저 소멸된 이상 그 전세권에 관하여 가압류부기등기가 경료되었다고 하더라도 아무런 효력이 없다. 

[3] 전세권자가 전세권설정자에 대하여 그 전세권설정등기의 말소의무를 부담하고 있는 경우라면, 그 전세권을 가압류하여 부기등기를 경료한 가압류권자는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 등기권리자인 전세권설정자의 말소등기절차에 필요한 승낙을 할 실체법상의 의무가 있다. (대법원 1999. 2. 5. 선고 97다33997) 




<참고사항> 

1. 전세권, 전세권부채권가압류. 

1) 전세권이 존속하고 있는 경우(전세권 가압류) 

등기된 전세권이 존속하는 한 전세권 자체를 가압류 할 수 있다. 

용익물권인 전세권이 존속하는 동안에는 전세금반환채권은 전세권의 내용에 녹아있을 뿐 아직 발생한 채권이 아니며, 전세권이 존속기간의 만료로 소멸한 경우 또는 전세계약이 합의해지된 경우에 비로소 전세금반환채권이 발생된다. 그런데, 전세권 가압류의 효력은 전세권이 전세기간의 만료되거나 합의해지 등으로 소멸한 후 발생한 전세금반환채권에 미치므로, 집행력있는 채무명의를 얻은 채권자는 전세금반환채권에 대하여 ‘가압류를 본압류로 전이하는 채권압류 및 추심명령 또는 채권압류 및 전부명령을 받아 집행한다. 


2) 전세권의 존속기간이 만료되거나 합의해지된 전세권(전세권부채권가압류) 

전세권의 존속기간이 만료되거나 합의해지된 경우에는 전세권가압류는 허용되지 않고 전세금반환채권의 가압류만 할 수 있다. 전세권이 존속기간이 만료되었다면 목적물의 사용, 수익관계로서의 전세권(용익물권적 성격의 전세권)은 이미 소멸하였다 할 것이고(대법원 1995. 9. 18. 95마684 결정) 잔존하는 것은 전세금 반환채권과 이를 담보하기 위한 담보물권으로서의 전세권이라고 할 것인데, 피담보채권과 분리된 담보물권의 양도나 처분의 제한은 허용되지 않는다(대법원 1999. 2. 5. 선고 97다33997 판결) 할 것이므로 용익물권으로서의 전세권이 존재하고 있을 것을 전제로 한 전세권가압류는 허용되지 않는다. 




3) 전세금반환채권의 환가방법 

채권의 일반적인 환가방법인 추심명령 또는 전부명령에 따른다. 집행력있는 채무명의를 얻은 채권자는 전세금반환채권에 대하여 가압류를 본압류로 전이하는 채권압류 및 추심명령 또는 채권압류 및 전부명령을 받아 환가한다. 

전세금 반환채권에 대하여 ‘가압류를 본압류로 전이하는 채권압류 및 추심명령 또는 채권압류 및 전부명령’을 받은 자는 전세권(담보권적 성격을 갖는 전세권)이 갖는 경매청구권,우선변제청구권 등을 취득하게 된다. 즉, 전세금 반환채권에 대한 추심명령을 얻은 때에는 바로 자기의 이름으로 전세권(담보물권적 성격의 전세권)을 실행할 수 있고, 전부명령을 얻은 때에는 전세권(담보물권적 성격의 전세권)이 채권자에게로 이전되므로 채권자는 전세권자로서 그 전세권을 실행할 수 있다. 







8. 소유권이전등기청구권에 대한 가압류 




판례1) [1] 채권자가 소유권이전등기청구권 압류 후 제3채무자나 채무자로부터 이전등기를 경료한 제3자에 대하여 말소등기를 청구할 수 있는지 여부(소극) 및 제3채무자가 위 압류결정을 무시하고 채무자에게 이전등기를 이행하고 채무자가 다시 제3자에게 이전등기를 경료해 준 결과 채권자에게 손해를 입힌 경우 불법행위의 성립 여부(적극) 

[2] 제3채무자의 고의 또는 과실로 소유권이전등기청구권이 압류된 부동산에 관하여 채무자, 제3자 명의의 소유권이전등기가 순차 경료됨으로써 채권자에 대한 불법행위책임이 성립하는 경우, 채권자의 손해액(=압류채권액 범위 내에서 배당받을 금액) 

[3] 소유권이전등기청구권이 가압류된 부동산에 관하여 제3채무자는 채무자에게, 채무자는 제3자에게 각 소유권이전등기를 순차 경료하여 줌으로써 채권자에게 손해를 입힌 경우, 채권자의 손해액을 산정함에 있어 그 부동산에 관하여 진행되었던 공매절차의 결과를 채권자가 진행할 경매절차의 결과에 준하는 것으로 보고 그대로 원용한 사례 

[1] 소유권이전등기청구권에 대한 압류가 있으면 그 변제금지의 효력에 의하여 제3채무자는 채무자에게 임의로 이전등기를 이행하여서는 아니 되는 것이나, 그와 같은 압류는 채권에 대한 것이지 등기청구권의 목적물인 부동산에 대한 것이 아니고, 채무자와 제3채무자에게 결정을 송달하는 외에 현행법상 등기부에 이를 공시하는 방법이 없는 것으로서 당해 채권자와 채무자 및 제3채무자 사이에만 효력을 가지며, 제3자에 대하여는 압류의 변제금지의 효력을 주장할 수 없으므로 소유권이전등기청구권의 압류는 청구권의 목적물인 부동산 자체의 처분을 금지하는 대물적 효력은 없어서 제3채무자나 채무자로부터 이전등기를 경료한 제3자에 대하여는 취득한 등기가 원인무효라고 주장하여 말소를 청구할 수 없고, 제3채무자가 압류결정을 무시하고 이전등기를 이행하고 채무자가 다시 제3자에게 이전등기를 경료하여 준 결과 채권자에게 손해를 입힌 때에는 불법행위를 구성하고 그에 따른 배상책임을 지게 된다. 

[2] 소유권이전등기청구권을 압류한 경우 채권자가 채권을 추심하기 위하여는 우선민사집행법 제244조{구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제577조}에서 정한 절차에 따라 부동산에 관하여 채무자 명의로 소유권이전등기를 경료한 다음 다시 그 부동산에 대한 강제경매를 실시하여 그 경매절차에서 배당받아야 할 것이므로, 제3채무자의 고의 또는 과실로 소유권이전등기청구권이 압류된 부동산에 관하여 채무자, 제3자 명의의 소유권이전등기가 순차 경료됨으로써 채권자에 대한 불법행위책임이 성립하는 경우, 그로 인한 압류채권자의 손해액은 압류채권액 범위 내에서 압류채권자가 배당받을 금액이라고 보아야 한다. 

[3] 소유권이전등기청구권이 가압류된 부동산에 관하여 제3채무자는 채무자에게, 채무자는 제3자에게 각 소유권이전등기를 순차 경료하여 줌으로써 채권자에게 손해를 입힌 경우, 채권자의 손해액을 산정함에 있어 그 부동산에 관하여 진행되었던 공매절차의 결과를 채권자가 진행할 경매절차의 결과에 준하는 것으로 보고 그대로 원용한 사례. (대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다39371 판결) 




판례2) [1] 소유권이전등기청구권에 대한 압류, 가압류 또는 처분금지가처분이 되어 있는 경우, 채무자가 제3채무자를 상대로 그 이행을 구하는 소송을 제기할 수 있는지 여부(적극) 및 법원의 인용 가부(=해제조건부 인용) 

[2] 소유권이전등기청구권에 대하여 가처분이 있은 후 그 등기청구권에 대한 가압류가 이루어진 경우, 가처분이 가압류에 우선하는지 여부(소극) 

[3] 가압류 상호간에 그 결정이 이루어진 선후에 따라 뒤에 이루어진 가압류에 대하여 처분금지적 효력이 있는지 여부(소극) 

[1] 소유권이전등기청구권에 대한 압류나 가압류는 채권에 대한 것이지 등기청구권의 목적물인 부동산에 대한 것이 아니고, 채무자와 제3채무자에게 그 결정을 송달하는 외에 현행법상 등기부에 이를 공시하는 방법이 없는 것으로서, 당해 채권자와 채무자 및 제3채무자 사이에만 효력이 있을 뿐 압류나 가압류와 관계가 없는 제3자에 대하여는 압류나 가압류의 처분금지적 효력을 주장할 수 없게 되므로, 소유권이전등기청구권의 압류나 가압류는 청구권의 목적물인 부동산 자체의 처분을 금지하는 대물적 효력은 없고, 또한 채권에 대한 가압류가 있더라도 이는 채무자가 제3채무자로부터 현실로 급부를 추심하는 것만을 금지하는 것이므로 채무자는 제3채무자를 상대로 그 이행을 구하는 소송을 제기할 수 있고 법원은 가압류가 되어 있음을 이유로 이를 배척할 수는 없는 것이지만, 소유권이전등기를 명하는 판결은 의사의 진술을 명하는 판결로서 이것이 확정되면 채무자는 일방적으로 이전등기를 신청할 수 있고 제3채무자는 이를 저지할 방법이 없게 되므로 위와 같이 볼 수는 없고 이와 같은 경우에는 가압류의 해제를 조건으로 하지 않는 한 법원은 이를 인용하여서는 안되는 것이며, 가처분이 있는 경우도 이와 마찬가지로 그 가처분의 해제를 조건으로 하여야만 소유권이전등기절차의 이행을 명할 수 있다. 

[2] 소유권이전등기청구권에 대한 가압류가 있기 전에 가처분이 있었다고 하여도 가처분이 뒤에 이루어진 가압류에 우선하는 효력이 없으므로 가압류는 가처분채권자의 관계에서도 유효하다. 

[3] 가압류 상호간에 그 결정이 이루어진 선후에 따라 뒤에 이루어진 가압류에 대하여 처분금지적 효력을 주장할 수는 없다 (대법원 1999. 2. 9. 선고 98다42615) 




<참고사항> 

1. 소유권 이전등기청구권의 가압류 후 어떤 경로로 제3채무자로부터 채무자명의로 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 그 등기를 말소할 수 없다(1992. 11. 10. 선고 92다4680 전원합의체 판결, 대법원 1998. 5. 29. 선고 96다11648 판결). 

2. 소유권이전등기청구권에 대한 압류, 가압류 또는 처분금지가처분이 되어 있는 경우, 채무자가 제3채무자를 상대로 그 이행을 구하는 소송을 제기할 수 있으며, 법원은 가압류의 해제를 조건으로 인용한다. 

3. 소유권이전등기청구권이 가압류된 경우, 제3채무는 채무자 또는 그를 대위한 자로부터 제기된 소유권이전등기 청구소송에 응소하여 가압류된 사실을 주장,입증할 의무를 지며, 제3채무자가 고의 또는 과실로 응소하지 아니하여 의제자백판결이 선고,확정됨으로써 채권자가 손해를 입었다면 제3채무자는 불법행위로 인한 손해배상책임을 진다. (대법원1999. 6. 11. 선고 98다22963 판결)  







 채권가압류의 효력 




1) 일반적 효력 


판례1) 채권가압류가 채권의 발생원인인 법률관계에 대한 채무자의 처분을 구속하는지 여부(소극) 

채권에 대한 가압류는 제3채무자에 대하여 채무자에게의 지급 금지를 명하는 것이므로 채권을 소멸 또는 감소시키는 등의 행위는 할 수 없고 그와 같은 행위로 채권자에게 대항할 수 없는 것이지만, 채권의 발생원인인 법률관계에 대한 채무자의 처분까지도 구속하는 효력은 없다 할 것이므로 채무자와 제3채무자가 아무런 합리적 이유 없이 채권의 소멸만을 목적으로 계약관계를 합의 해제한다는 등의 특별한 경우를 제외하고는, 제3채무자는 채권에 대한 가압류가 있은 후라고 하더라도 채권의 발생원인인 법률관계를 합의해제하고 이로 인하여 가압류채권이 소멸되었다는 사유를 들어 가압류채권자에 대항할 수 있다.(대법원 2001. 6. 1. 선고 98다17930) 




판례2) [1] 채권가압류결정이 제3채무자에게 송달된 후에 채권을 양도받은 자가 체3채무자를 상대로 이행의 소를 제기할 수 있는지 여부(적극) 

[2] 채권에 대한 압류 및 추심명령이 있는 경우, 제3채무자에 대하여 피압류채권에 대한 이행의 소를 제기할 당사자적격이 있는 자(=추심채권자) 

[1] 일반적으로 채권에 대한 가압류가 있더라도 이는 가압류채무자가 제3채무자로부터 현실로 급부를 추심하는 것만을 금지하는 것이므로 가압류채무자는 제3채무자를 상대로 그 이행을 구하는 소송을 제기할 수 있고, 법원은 가압류가 되어 있음을 이유로 이를 배척할 수 없는 것이며, 채권양도는 구 채권자인 양도인과 신 채권자인 양수인 사이에 채권을 그 동일성을 유지하면서 전자로부터 후자에게로 이전시킬 것을 목적으로 하는 계약을 말한다 할 것이고, 채권양도에 의하여 채권은 그 동일성을 잃지 않고 양도인으로부터 양수인에게 이전된다 할 것이며, 가압류된 채권도 이를 양도하는 데 아무런 제한이 없으나, 다만 가압류된 채권을 양수받은 양수인은 그러한 가압류에 의하여 권리가 제한된 상태의 채권을 양수받는다고 보아야 할 것이다. 

[2] 채권에 대한 압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실한다.(대법원 2000. 4. 11. 선고 99다23888) 




판례3) 가. 채권양수인과 동일 채권에 대하여 가압류명령을 집행한 자 사이의 우열결정기준 

나. 채권양도 통지와 가압류결정 정본이 채무자에게 동시에 도달된 경우 채권양수인 또는   가압류채권자의 이행청구 가부 및 양자 사이의 정산의무 유무 

다. 채권양도 통지와 가압류결정 정본을 동시에 송달받은 채무자의 변제공탁 가부 

라. 채권양도 통지와 가압류결정 정본이 같은 날 도달된 경우 동시 도달 추정 여부 

가. 채권이 이중으로 양도된 경우의 양수인 상호간의 우열은 통지 또는 승낙에 붙여진 확정일자의 선후에 의하여 결정할 것이 아니라, 채권양도에 대한 채무자의 인식, 즉 확정일자 있는 양도통지가 채무자에게 도달한 일시 또는 확정일자 있는 승낙의 일시의 선후에 의하여 결정하여야 할 것이고, 이러한 법리는 채권양수인과 동일 채권에 대하여 가압류명령을 집행한 자 사이의 우열을 결정하는 경우에 있어서도 마찬가지이므로, 확정일자 있는 채권양도 통지와 가압류결정 정본의 제3채무자(채권양도의 경우는 채무자)에 대한 도달의 선후에 의하여 그 우열을 결정하여야 한다. 

나. 채권양도 통지, 가압류 또는 압류명령 등이 제3채무자에 동시에 송달되어 그들 상호간에 우열이 없는 경우에도 그 채권양수인, 가압류 또는 압류채권자는 모두 제3채무자에 대하여 완전한 대항력을 갖추었다고 할 것이므로, 그 전액에 대하여 채권양수금, 압류전부금 또는 추심금의 이행청구를 하고 적법하게 이를 변제받을 수 있고, 제3채무자로서는 이들 중 누구에게라도 그 채무 전액을 변제하면 다른 채권자에 대한 관계에서도 유효하게 면책되는 것이며, 만약 양수채권액과 가압류 또는 압류된 채권액의 합계액이 제3채무자에 대한 채권액을 초과할 때에는 그들 상호간에는 법률상의 지위가 대등하므로 공평의 원칙상 각 채권액에 안분하여 이를 내부적으로 다시 정산할 의무가 있다. 

다. 채권양도의 통지와 가압류 또는 압류명령이 제3채무자에게 동시에 송달되었다고 인정되어 채무자가 채권양수인 및 추심명령이나 전부명령을 얻은 가압류 또는 압류채권자 중 한 사람이 제기한 급부소송에서 전액 패소한 이후에도 다른 채권자가 그 송달의 선후에 관하여 다시 문제를 제기하는 경우 기판력의 이론상 제3채무자는 이중지급의 위험이 있을 수 있으므로, 동시에 송달된 경우에도 제3채무자는 송달의 선후가 불명한 경우에 준하여 채권자를 알 수 없다는 이유로 변제공탁을 함으로써 법률관계의 불안으로부터 벗어날 수 있다. 

라. 채권양도 통지와 채권가압류결정 정본이 같은 날 도달되었는데 그 선후관계에 대하여 달리 입증이 없으면 동시에 도달된 것으로 추정한다.(대법원 1994.4.26. 선고 93다24223) 


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 가압류가 된 채권에 대하여 체납처분에 의한 압류가 있고 그에 기하여 피압류채권의 추심이 이루어진 후 그 체납처분의 기초가 된 조세부과처분이 취소된 경우 




판례1) [1] 가압류가 된 채권에 대하여 체납처분에 의한 압류가 있고 그에 기하여 피압류채권의 추심이 이루어진 후 그 체납처분의 기초가 된 조세부과처분이 취소된 경우, 그 가압류 채권자는 조세환급금에 대한 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부(소극) 

[2] 동일한 채권에 대하여 강제집행절차와 체납처분절차가 경합하고 체납처분에 의한 압류채권의 추심이 이루어진 후 그 조세부과처분이 취소된 경우, 국가로서는 경합하던 압류채권자에게 그 채권을 보전하거나 집행할 수 있도록 납세의무자에 대한 부당이득반환채무가 발생하였다는 사실을 통지할 주의의무가 있는지 여부(소극) 

[1] 현행법상 국세체납절차와 민사집행절차는 별개의 절차로서 양 절차 상호간의 관계를 조정하는 법률의 규정이 없으므로 한 쪽의 절차가 다른 쪽의 절차에 간섭할 수 없는 반면, 쌍방 절차에서 각 채권자는 서로 다른 절차에서 정한 방법으로 그 다른 절차에 참여할 수밖에 없으므로, 동일한 채권에 대하여 체납처분절차에 의한 압류와 민사집행절차에 의한 압류가 서로 경합하는 경우에도 세무공무원은 체납처분에 의하여 압류한 채권을 추심할 수 있고, 청산절차가 종결되면 그 채권에 대한 민사집행절차에 의한 가압류나 압류의 효력은 상실되고, 따라서 보전처분에 기하여 가압류가 된 채권에 대하여 체납처분에 의한 압류가 있고 그에 기하여 피압류채권의 추심이 이루어진 후에 그 체납처분의 기초가 된 조세부과처분이 취소되었다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 그 환급금채권은 조세를 납부한 자에게 귀속되므로 민사집행절차에 의한 가압류 및 압류 채권자로서는 조세부과처분의 취소에 따른 환급금에 대하여 부당이득반환을 구할 수는 없다. 

[2] 동일한 채권에 대하여 강제집행절차와 체납처분절차가 경합하는 경우에 체납처분에 의한 압류채권의 추심이 이루어진 후에 그 조세부과처분이 취소됨으로써 체납처분에 의하여 징수한 금원이 납세의무자에 대한 관계에서 부당이득이 성립하는 때에도, 국가로서는 체납처분 당시 경합하고 있었던 압류채권자 등에게 그 채권을 보전하거나 집행할 수 있도록 배려하거나 납세의무자에 대한 부당이득반환채무가 발생하였다는 점을 통지할 신의칙상 주의의무가 있다고 할 수는 없다.(대법원 2002. 12. 24. 선고 2000다26036) 





 압류금지채권의 목적물이 채무자의 예금계좌에 입금된 경우에는 그 채권은 채무자의 당해 금융기관에 대한 예금채권으로 변하여 종전의 채권과의 동일성을 상실하고, 압류명령은 채무자와 제3채무자의 심문 없이 하도록 되어 있어 압류명령 발령 당시 당해 예금으로 입금된 금원의 성격이 압류금지채권의 목적물인지 혹은 그에 해당하지 아니하는 금원인지, 두 가지 금원이 혼입되어 있다면 예금액 중 압류금지채권액이 얼마인지를 가려낼 수 없는 것인바, 신속한 채권집행을 실현하기 위해서는 압류 단계에서는 피압류채권을 형식적·획일적으로 판단하여야 하므로 압류금지채권의 목적물이 채무자의 예금계좌에 입금된 경우, 채무자의 제3채무자 금융기관에 대한 예금채권에 대하여는 압류금지의 효력이 미치지 아니한다.(대법원 1996. 12. 24. 자 96마1302,1303) 














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가처분관련대법원판례 ==================================================================
 (~P40.)
1. 가처분 신청 




판례1) 가처분신청과 가처분결정 사이에 채무자가 사망한 경우 처분금지가처분결정의 효력 

당사자 쌍방을 소환하여 심문절차를 거치거나 변론절차를 거침이 없이 채권자 일방만의 신청에 의하여 바로 내려진 처분금지가처분결정은 신청 당시 채무자가 생존하고 있었던 이상 그 결정 직전에 채무자가 사망함으로 인하여 사망한 자를 채무자로 하여 내려졌다고 하더라도 이를 당연무효라고 할 수 없다.(대법원 1993.7.27. 선고 92다48017) 




판례2) 계쟁물에 관한 가처분의 결정 및 집행에 있어서는 그 대상 목적물인 계쟁물이 명확히 특정되어야만 하는지 여부(적극) 

[1] 계쟁물에 관한 가처분은 그 피보전권리가 특정물에 관한 이행청구권이므로 이러한 가처분의 결정 및 집행에 있어서는 그 대상 목적물인 계쟁물이 명확히 특정되어야 한다. 

[2] 신청인 회사가 상대방 회사가 보관중인 자사의 제품에 대한 가처분을 신청하면서 그 대상 물건을 품목, 규격, 수량, 가격 등으로만 표시하여 가처분결정도 이와 같은 방식으로 목적물을 표시하였으나, 상대방 회사의 소재지에 다른 회사의 제품으로서 위 가처분 목적물로 표시된 것과 동일한 명칭과 규격을 가진 제품이 혼합되어 있는 경우, 위 가처분결정은 계쟁물이 특정되어 있지 않은 경우로서 그에 따른 집행관의 집행처분은 무효라고 볼 수밖에 없다.(대법원 1999. 5. 13. 자 99마230) 




판례3) 제3자 소유의 계쟁물이 처분금지가처분 대상이 될 수 있는지 여부 

처분금지가처분은 특정물의 인도 또는 특정의 급여를 목적으로 하는 청구권을 보전하기 위한 것이므로, 그 청구권의 목적인 계쟁물은 가처분에 의하여 보전될 강제집행이 될 수 있는 것이어야 하고, 따라서 그것이 제3자 소유라면 가처분의 대상으로 될 수 없다.(대법원 1996. 1. 26. 선고 95다39410) 







2. 가처분 취소 




판례1) 본안소송의 취하사실이 가처분취소의 원인인 사정변경에 해당하는지 여부 

가처분에 대한 본안소송을 종국판결 전에 취하하더라도 피보전권리의 존부에 영향을 주는 것이 아니며, 따라서 다시 같은 소송을 제기할 수 없는 것은 아니므로 소취하로 인하여 보전의사의 포기가 있었다고 인정되지 아니하는 이상 소취하사실 자체만으로 가처분취소의 원인으로서의 사정변경에 해당한다고 볼 수는 없다.(대법원 1992.6.26. 선고 92다9449) 




판례2) 가처분 채권자가 본안소송에서 승소판결을 받은 집행채권이 정지조건부이지만 그 조건이 집행채권자의 의사에 따라 즉시 이행할 수 있음에도 정당한 이유없이 그 이행을 게을리하고 집행에 착수하지 않고 있는 경우, 보전의 필요성의 소멸여부(적극) 

가처분 채권자가 본안소송에서 승소판결을 받은 그 집행채권이 정지조건부인 경우라 할지라도 그 조건이 집행채권자의 의사에 따라 즉시 이행할 수 있는 의무의 이행인 경우, 정당한 이유없이 그 반대의무의 이행을 게을리 하고 집행에 착수하지 않고 있다면 보전의 필요성은 소멸되었다고 보아야 한다.(대법원 2000.11.14 선고 2000다 40773 / 참조판례 1985.4.9. 선고 84다카2331) 




<판례해설> 

즉, 가처분권자가 본안소송에서 승소하였음에도 불구하고 집행에 착수하지 않고 있는 경우에는 가처분채무자는 법원에 가처분취소신청을 할 수 있다 




판례3) 가처분권자가 가처분결정의 본안소송에서 패소판결을 선고받고 항소심에서 소취하를 함으로써 민사소송법 제240조 제2항 소정의 재소금지 원칙의 적용을 받는 경우, 가처분 취소사유인 사정변경에 해당하는지 여부(적극) 

가처분권자가 가처분결정의 본안소송에서 패소판결을 받고 항소하였다가 항소심에서 소취하를 함으로써 민사소송법 제240조 제2항 규정의 재소금지 원칙에 따라 다시 가처분 부동산에 대한 소유권이전등기청구를 할 수 없게 된 경우, 그 가처분결정은 그 보전의 필요성이 없어 더 이상 유지될 수 없는 사정변경이 생겼다고 할 것이다.(대법원 1999. 3. 9. 선고 98다12287) 




판례4) 제소명령불준수에 따른 가처분취소소송의 사실심 변론종결시까지 본안의 소가 제기된 경우 가처분의 취소 여부(소극) 

제소명령불준수에 따른 가처분취소소송에 있어서 본안의 소는 제소명령에서 정한 기간을 도과한 후라 하더라도 그 도과를 원인으로 하는 가처분취소소송의 사실심변론종결 당시까지 제기된 경우에는 그 가처분을 취소할 수 없다.(대법원 2001. 4. 10. 선고 99다49170) 




<민사집행법 287조의 규정> 




1. 민사집행법 제287조 (본안의 제소명령) 

  ①가압류법원은 채무자의 신청에 따라 변론 없이 채권자에게 상당한 기간 이내에 본안의     소를 제기하여 이를 증명하는 서류를 제출하거나 이미 소를 제기하였으면 소송계속사실     을 증명하는 서류를 제출하도록 명하여야 한다. 

  ②제1항의 기간은 2주 이상으로 정하여야 한다. 

  ③채권자가 제1항의 기간 이내에 제1항의 서류를 제출하지 아니한 때에는 법원은 채무자      의 신청에 따라 결정으로 가압류를 취소하여야 한다. 

  ④제1항의 서류를 제출한 뒤에 본안의 소가 취하되거나 각하된 경우에는 그 서류를 제출      하지 아니한 것으로 본다. 

  ⑤제3항의 신청에 관한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. 이 경우 민사소송법 제      447조의 규정은 준용하지 아니한다. 




2. 2002.7.1. 이전에는 본안제소명령을 받은 가처분권자가 법원이 정한 제소기간이 경과할 때까지 본안소송을 제기하지 아니하였어도 채무자가제기한 가처분 취소소송의 재판의 변론이 종결할 때까지만 본안소송을 제기하였음을 입증하면 취소를 면할 수 있었다. 그러나 2002.7.1.부터 시행되는 민사집행법 287조의 규정에 따라 본안제소기간이 경과할 때까지 본안소송을 제기하지 아니하면 채무자는 법원에 가처분취소신청을 할 수 있고 법원은 당사자를 심문하지 않고 재판하는 결정으로 가처분을 취소하여야한다. 따라서 법원으로부터 본안제소명령을 받은 경우에는 제소기간 내에 반드시 본안소송을 제기하여야 한다.  




판례5) 가처분결정에 대한 본안제소명령의 신청권이 채권자대위권의 목적이 될 수있는지 여부 

민사소송법 제715조에 의하여 가처분절차에도 준용되는 같은 법 제705조 제1항에 따라 가압류·가처분결정에 대한 본안의 제소명령을 신청할 수 있는 권리나 같은 조 제2항에 따라 제소기간의 도과에 의한 가압류·가처분의 취소를 신청할 수 있는 권리는 / 가압류·가처분신청에 기한 소송을 수행하기 위한 소송절차상의 개개의 권리가 아니라, 제소기간의 도과에 의한 가압류·가처분의 취소신청권은 가압류·가처분신청에 기한 소송절차와는 별개의 독립된 소송절차를 개시하게 하는 권리이고, 본안제소명령의 신청권은 제소기간의 도과에 의한 가압류·가처분의 취소신청권을 행사하기 위한 전제요건으로 인정된 독립된 권리이므로, 본안제소명령의 신청권이나 제소기간의 도과에 의한 가압류·가처분의 취소신청권은 채권자대위권의 목적이 될 수 있는 권리라고 봄이 상당하다.(대법원 1993.12.27. 자 93마1655) 




<참고사항> 

민사소송법 제715조 -->현행 민사집행법 제301조 

민사소송법 제705조 -->현행 민사집행법 제287조 




<참고조문> 

1. 민사집행법 제287조 (본안의 제소명령) 

  ①가압류법원은 채무자의 신청에 따라 변론 없이 채권자에게 상당한 기간 이내에 본안의     소를 제기하여 이를 증명하는 서류를 제출하거나 이미 소를 제기하였으면 소송계속사실     을 증명하는 서류를 제출하도록 명하여야 한다. 

  ②제1항의 기간은 2주 이상으로 정하여야 한다. 

  ③채권자가 제1항의 기간 이내에 제1항의 서류를 제출하지 아니한 때에는 법원은 채무자      의 신청에 따라 결정으로 가압류를 취소하여야 한다. 

  ④제1항의 서류를 제출한 뒤에 본안의 소가 취하되거나 각하된 경우에는 그 서류를 제출      하지 아니한 것으로 본다. 

  ⑤제3항의 신청에 관한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. 이 경우 민사소송법 제      447조의 규정은 준용하지 아니한다. 




<민사집행법 제301조 규정> 

1. 제301조 (가압류절차의 준용) 가처분절차에는 가압류절차에 관한 규정을 준용한다. 다만, 아래의 여러 조문과 같이 차이가 나는 경우에는 그러하지 아니하다. 










3. 부당한 가처분 말소에 대한 회복방법. 




판례1) 가처분해제신청서가 위조되었다고 주장하는 가처분 채권자가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 가처분기입등기의 말소회복을 구하는 방법(=집행에 관한 이의) 

[1] 부동산처분금지가처분의 기입등기는 채권자나 채무자가 직접 등기공무원에게 이를 신청하여 행할 수는 없고 반드시 법원의 촉탁에 의하여야 하는바, 이와 같이 당사자가 신청할 수 없는 처분금지가처분의 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로, 이 경우 처분금지가처분 채권자가 말소된 가처분기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익은 없다. 

[2] 가처분 채권자의 가처분해제신청은 가처분집행신청의 취하 내지 그 집행취소신청에 해당하는 것인바, 이러한 신청은 가처분의 집행절차를 이루는 행위이고, 그 신청이 가처분 채권자의 의사에 기한 것인지 여부는 집행법원이 조사·판단하여야 할 사항이라고 할 것이므로, 그 신청서가 위조되었다는 사유는 그 신청에 기한 집행행위, 즉 가처분기입등기의 말소촉탁에 대한 집행이의의 사유가 된다고 보아야 할 것이며, 따라서 가처분해제신청서가 위조되었다고 주장하는 가처분 채권자로서는 가처분의 집행법원에 대하여 집행이의를 통하여 말 

소회복을 구할 수 있을 것이고(만일 가처분기입등기의 회복에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 경우에는 그의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 집행법원에 제출할 필요가 있다.), 그 집행이의가 이유 있다면 집행법원은 가처분기입등기의 말소회복등기의 촉탁을 하여야 한다.(대법원 2000. 3. 24. 선고 99다27149) 




<판례해설> 

1. 가처분이 부당한 방법으로 말소된 경우에는 가처분채무자를 상대로 가처분회복등기절차이행청구소송이라는 소송을 통하여 승소판결을 득하고 그 판결에 기하여 회복등기를 신청하는 것은 허용되지 않고, 가처분채권자가 가처분의 회복에 이해관계 있는 자로부터 승낙서를 징구하여 첨부하거나 가처분말소등기 회복승낙청구의 소송을 제기하여 승소판결을 득하고 그 판결정본을 첨부하여 법원에 가처분말소결정에 대한 집행이의 신청서를 제출하여 회복하여야 한다. 

만약 그 가처분 기입등기가 말소될 당시 그 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료하고 있는 자는 법원이 그 가처분기입등기의 회복을 촉탁함에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자에 해당하므로, 처분금지가처분 채권자로서는 그 자를 상대로 하여 법원의 촉탁에 의한 그 가처분 기입등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기 할 수는 있다.(대법원 1997.2.14. 선고 95다 13915) 










4. 부동산 처분금지가처분의 효력. 




판례1) 처분금지가처분등기의 효력 및 처분행위가 가처분에 저촉되는 것인지 여부의 판단기준 

부동산에 관하여 처분금지가처분의 등기가 마쳐진 후에 가처분권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정되면 그 피보전권리의 범위 내에서 그 가처분에 저촉되는 처분행위의 효력을 부정할 수 있고, 이 때 그 처분행위가 가처분에 저촉되는 것인지의 여부는 그 처분행위에 따른 등기와 가처분등기의 선후에 의하여 정해진다(대법원 2003. 2. 28. 선고 2000다65802,65819) 




판례2) 계쟁 부동산에 관하여 아무런 피보전권리가 없는 자의 신청에 의하여 처분금지가처분 결정이 내려지고 그에 기한 가처분등기가 이루어진 경우, 그 가처분등기 후 부동산의 소유권을 취득한 자가 가처분권리자에 대하여 유효한 소유권 취득을 주장할 수 있는지 여부(적극) 

계쟁 부동산에 관하여 실체상 아무런 권리가 없는 사람의 신청에 의하여 처분금지가처분 결정이 내려졌다면, 그에 기한 가처분등기가 마쳐졌다 하더라도 그 가처분 권리자는 가처분의 효력을 채무자나 제3자에게 주장할 수 없는 것이므로, 그 가처분 등기 후에 부동산 소유권이전등기를 마친 자는 가처분권리자에 대하여도 유효하게 소유권을 취득하였음을 주장할 수 있다.(대법원 1999. 10. 8. 선고 98다38760) 




판례3) 처분금지가처분의 등기 후 체납처분에 의한 압류등기가 되고 이어 가처분권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정되었다면 체납처분의 효력을 부정할 수 있는지 여부(적극, 가처분우위) 

국세징수법 제35조에서 “체납처분은 재판상의 가압류 또는 가처분으로 인하여 그 집행에 영향을 받지 아니한다”고 규정하고 있으나, 이는 선행의 가압류 또는 가처분이 있다고 하더라도 체납처분의 진행에 영향을 미치지 않는다는 취지의 절차진행에 관한 규정일 뿐이고 체납처분의 효력이 가압류, 가처분의 효력에 우선한다는 취지의 규정은 아니므로 부동산에 관하여 처분금지가처분의 등기가 된 후에 가처분권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정이 되면 피보전권리의 범위 내에서 가처분 위반행위의 효력을 부정할 수 있고 이와 같은 가처분의 우선적 효력은 그 위반행위가 체납처분에 기한 것이라 하여 달리볼 수 없다.(대법원 1993.2.19. 자 92마903) 




판례4) 아파트분양금지 가처분결정 후 그 가처분등기가 경료되기 이전에 채무자가 처분행위를 하고 소유권이전등기가 이루어진 경우, 그 소유권이전등기의 효력(유효) 

아파트에 대한 분양금지가처분 결정을 받았다고 하더라도 그 가처분은 그 집행에 해당하는 등기에 의하여 비로소 가처분채무자 및 제3자에 대하여 구속력을 갖게되는 것이므로 그 가처분등기가 경료되기 이전에 가처분채무자가 그 가처분의 내용에 위반하여 처분행위를 함으로써 이에 따라 제3자 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 그 소유권이전등기는 완전히 유효하다. (대법원 1997.7.11 선고 97다15012) 




<처분금지가처분의 효력> 

1) 가처분 목적물에 대한 채무자의 처분금지 또는 제한의 효력은 제3자에게도 대항할 수 있다. 가처분 집행 후에 채무자가 처분행위를 하면 무효이나, 이는 가처분 채권자에게 대항할 수 없음에 그치는 상대적 무효다. 제3자는 가처분 등기가 적법하게 말소되거나(대법원 1968. 9.30. 선고 68다117 판결), 가처분채권자가 본안에서패소확정된 경우(대법원 1976. 4. 27 선고 74다2151 판결)에는 가처분 채권자에게 대항할 수 있다. 




2) 소유권이전등기청구권의 처분금지가처분은 등기될 수 없는 것으로 부동산 자체의 처분행위를 금하는 효력은 없으므로 위 가처분 후 부동산을 취득한 제3자 명의의 등기는 유효하다. (대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카 6488 판결) 




3) 가처분채권자의 지위만으로는 가처분위반행위의 효력을 부정할 수 없고, 그 시기는 본안에서 승소확정판결을 받은 때이다. 







5. 부동산점유이전금지가처분의 효력 




판례1) 점유이전금지가처분결정 이후 가처분 채무자로부터 점유를 이전받은 제3자에 대하여 가처분채권자가 가처분 자체의 효력으로 직접 퇴거를 강제할 수 있는지 여부(소극) 

점유이전금지가처분은 그 목적물의 점유이전을 금지하는 것으로서, 그럼에도 불구하고 점유가 이전되었을 때에는 가처분채무자는 가처분채권자에 대한 관계에 있어서 여전히 그 점유자의 지위에 있다는 의미로서의 당사자항정의 효력이 인정될 뿐이므로, 가처분 이후에 매매나 임대차 등에 기하여 가처분채무자로부터 점유를 이전받은 제3자에 대하여 가처분채권자가 가처분 자체의 효력으로 직접 퇴거를 강제할 수는 없고, 가처분채권자로서는 본안판결의 집행단계에서 승계집행문을 부여받아서 그 제3자의 점유를 배제할 수 있을 뿐이다.(대법원 1999. 3. 23. 선고 98다59118) 




판례2) 점유이전금지가처분의 효력 

점유이전금지가처분은 그 목적물의 점유이전을 금지하는 것으로서, 그럼에도 불구하고 점유가 이전되었을 때에는 가처분채무자는 가처분채권자에 대한 관계에 있어서 여전히 그 점유자의 지위에 있는 것일 뿐 목적물의 처분을 금지 또는 제한하는 것은 아니다.(대법원 1987.11.24. 선고 87다카257,258) 




<참고사항> 

1. 점유이전금지 가처분의 피보전권리 

부동산 점유이전금지가처분의 피보전권리는 “부동산에 대한 인도, 명도 청구권”이고, 점유이전금지가처분을 받아두면 당사자항정의 효력이 생기므로 가처분 채무자가 점유를 이전하였더라도 가처분채무자를 피고로 하여 본안소송을 수행할 수 있다.  




2. 점유이전금지 가처분의 효력 

점유이전금지가처분은 그 목적물의 점유이전을 금지하는 것으로서, 그럼에도 불구하고 점유가 이전되었을 때에는 가처분채무자는 가처분채권자에 대한 관계에 있어서 여전히 그 점유자의 지위에 있다는 의미로서 당사자 항정의 효력이 인정될 뿐 목적물의 처분을 금지 또는 제한하는 것이 아니다. 

점유가 이전된 제3자의 퇴거를 강제하기 위하여는 새로 제3자를 상대로 퇴거를 명하는 가처분을 얻어야 하고, 본안소송에서 가처분채무자의 점유상실을 고려하지 않고 위 가처분채무자를 피고로 할 수 있으며, 제3자에 대한 본집행시 승계집행문이 필요하다. 




6. 권리처분금지가처분의 효력 

판례) 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자에게 처분금지가처분을 한 경우 채무자에 대한 처분의 금지도 포함하는지 여부(소극) 

이른바 불행위를 명하는 권리처분금지가처분위반 행위의 효력 

채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자에게 한 처분금지가처분은 채권자 자신의 채무자에 대한 청구권을 보전하기 위하여 제3채무자로 하여금 채무자 이외의 다른 사람에게 소유권이전등의 처분행위를 하지 못하도록 하는데 그 목적이 있으므로 실질상의 가처분권리자인 채무자에 대한 처분의 금지는 여기에 포함되지 않는다. 

이른바 불법행위를 명하는 등의 권리처분금지가처분은 그 결정을 채무자에게 송달하는 외에는 집행방법이 없고 그 가처분에 위반된 행위를 하였다 하여 바로 그 행위의 효력을 부정할 수도 없다.(대법원 1989.10.10. 선고 898다카3922) 




7. 유체동산에 대한 처분금지가처분의 효력. 

판례) 점유개정의 방법으로 동산이 이중양도된 겨우 양수인 중 1인의 처분금지가처분 집행 후 다른 양수인이 현실의 인도를 받았을 때 그 동산의 소유권 귀속 

동산의 소유자가이를 이중으로 양도하고 각 점유개정의 방법으로 양도인 이 점유를 계속하는 경우 양수인들 사이에 있어서는 먼저 현실의 인도를 받아 점유를 해온 자가 소유권을 취득한다고 볼것이나, 양수인 중 한 사람이 처분금지가처분집행을 하고 그 동산의 인도를 명하는 판결을 받은 경우에는 다른 양수인이 위 가처분집행 후에 양도인으로부터 그 동산을 현실로 인도받아 점유를 승계하였더라도 그 동산을 선의취득한 것이 아닌 한 이와 같은 양수인은 가처분 채권자가 본안소송에서의 승소판결에 따른 채무명의에 터잡아 강제집행을 하는 경우 이를 수인하여야 하는 지위에 있으므로 가처분 채권자와의 사이에서는 그 동산의 소유권을 취득하였다고 주장할 수 없다. 




<참고사항> 

동산의 경우에는 점유이전금지없이 처분만을 금지하는 가처분을 하더라도 양수인이 선의취득규정에 의하여 유효하게 소유권을 취득하는 경우가 많아 실효가 없기 때문에 부동산의 처분금지가처분과 같은 목적을 달하기 위해서도 동산의 경우에는 점유이전금지가처분을 하게된다. 유체동산처분금지가처분은 공시방법이 없어 실효성이 없다. 




8. 유체동산에 대한 점유이전금지 가처분의 효력. 

판례) 유체동산의 직접 점유자를 가처분채무자로하는 점유이전금지가처분의 집행에 대하여 그 간접점유자인 소유자가 제3자이의의 소를 제기할 수 있는지 여부(소극) 

목적물에 대한 채무자의 점유를 풀고 채군자가 위임하는 집행관에게 그 보관을 명하며 집행관은 현상을 변경하지 아니할 것을 조건으로 하여 채무자에게 그 사용을 허가하도록 하는 내용의 점유이전금지가처분은, 가처분집행 당시의 목적물의 현상을 본집행시까지 그대로 유지함을 목적으로 하여 그 목적물의 점유이전과 현상의 변경을 금지하는 것에 불과하여, 이러한 가처분 결정에도 불구하고 점유가 이전되었을 때에는 가처분 채무자는 가처분 채권자에 대한 관계에서 여전히 그 점유자의 지위에 있는 것으로 취급되는 것일 뿐 가처분집행만으로 소유자에 의한 목적물의 처분을 금지 또는 제한하는 것은 아니므로, 점유이전금지가처분의 대상이 된 목적물의 소유자가 그 의사에 기하여 가처분채무자에게 직접 점유를 하게 한 경우에는 그 점유에 관한 현상을 고정시키는 것만으로 소유권이 침해되거나 참해될 우려가 있다고 할 수는 없고 소유자의 간점점유권이 침해되는 것도 아니라고 할 것이며, 따라서 간접점유자에 불과한 소유자는 직접 점유자를 가처분채무자로 하는 점유이전금지가처분의 집행에 대하여 제3자이의의 소를 제기할 수 없다.(대법원 2002.3.29. 선고 2000다33010) 




9. 부당한 가처분으로 인한 손해배상 

판례1) 

[1]본안소송에서 패소확정된 보전처분채권자의 손해배상책임 

[2]가압류채무자가 가압류청구금액을 공탁하고 집행취소결정을 받은 경우가 압류집행으로 인하여 입은 손해의 범위 

[1]가압류나 가처분 등 보전처분은 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하나 그 실체상 청구권이 있는지 여부는 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임하에 하는 것이므로, 그 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소확정 되었다면 그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여는 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 도는 과실이 있다고 추정되고, 따라서 그 부당한 집행으로 인한 손해에 대하여 이를 배상하여야 할 책임이 있다. 

[2]가압류채무자가 가압류 이후 가압류청구금액을 공탁하고 그 집행취소 결정을 받았다면, 가압류채무자는 적어도 위 가압류집행으로 인하여 위 공탁금에 대한 민사 법정이율인 연 5푼 상당의 이자와 공탁금이율인 연 1푼 상당 이자의 차액 상당의 손해를 입었다고 할 것이다. 




<판례해설> 

부당한 가처분을 당한 자가 부당한 가처분의 집행으로 인하여 손해를 입은 겨우 가처분 채권자를 상대로 손해배상청구소송을 제기하여 승소한 금액에 대하여서만 배상받을 수 있다. 그리고 부당한 가처분을 당하였다고 하더라도 가처분을 당한 자가 가처분을 말소하기 위하여 어떤 행위를 하지 않았다면 재산적 손실은 전혀 없는 것이므로 손해배상청구를 하기 어렵다. 

위와 같이 가압류,가처분을 취소시키기 위하여 법원이 정한 금액을 공탁을 한 경우에는 부당한 가압류,가처분을 당하지 않았더라면 공탁을 하지 않아도 될 것을 공탁한 것이므로 공탁금에 대한 이자와 그 돈을 갖고 있었을 때 얻을 수 있는 민사 법정이자의 차액금액을 손해배상금으로 청구할 수 있다. 




판례2) 

[1] 부동산에 대한 처분금지가처분의 집행과 당해 부동산의 처분 지연 사이의 상당인과관계 인정 여부(한정 적극) 

[2] 부당한 처분금지가처분의 집행으로 그 가처분 목적물의 처분이 지연된 경우, 그로 인한 손해의 발생 여부(한정 소극) 

[3] 부당한 처분금지가처분의 집행으로 인하여 분양목적으로 신축한 연립주택의 처분이 지연된 경우, 그 처분대금에 대한 법정이자 상당의 손해는 통상손해라고 한 사례 

[1] 부동산에 대하여 처분금지가처분이 집행된 경우 그 처분금지의 효력이 상대적인 효력만을 가지기 때문에 그 부동산의 처분이 법률상 불가능해진다고 할 수는 없다고 하더라도 그 부동산을 매수하려는 자로서는 그 부동산의 소유권을 취득하지 못하게 될 수 있는 예측하기 어려운 위험을 감수하여야 하므로 달리 특별한 사정이 없는 한 처분금지가처분의 집행으로 인하여 그 부동산의 처분은 대단히 어려워질 개연성이 있다고 할 것이므로 만일 어떤 부동산에 관한 처분금지가처분 집행이 있었고, 그 가처분 집행이 계속된 기간 동안 당해 부동산을 처분하지 못하였으며, 나아가 주위 부동산들의 거래상황 등에 비추어 그와 같이 부동산을 처분하지 못한 것이 당해 가처분의 집행으로 인하였을 개연성이 입증된다면, 달리 당해 부동산의 처분 지연이 가처분의 집행 이외의 사정 등 가처분 신청인측에 귀책사유 없는 다른 사정으로 인한 것임을 가처분 신청인측에서 주장·입증하지 못하는 한, 그 처분금지가처분과 당해 부동산의 처분 지연사이에는 상당인과관계가 있다고 할 것이다. 

[2] 부당한 처분금지가처분의 집행으로 그 가처분 목적물의 처분이 지연되어 소유자가 손해를 입었다면 가처분 신청인은 그 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것인데, 가처분 집행 당시 부동산의 소유자가 그 부동산을 사용·수익하는 경우에는 그 부동산의 처분이 지체되었다고 하더라도 그 부동산의 환가가 지연됨으로 인한 손해는 그 부동산을 계속 사용·수익함으로 인한 이익과 상쇄되어 결과적으로 부동산의 처분이 지체됨에 따른 손해가 없다고 할 수 있을 것이고, 만일 그 부동산의 환가가 지연됨으로 인한 손해가 그 부동산을 계속 사용·수익하는 이익을 초과한다면 이는 특별손해라고 할 것이다. 

[3] 분양할 목적으로 토지를 매입하여 연립주택을 신축하였으나 부당한 처분금지가처분으로 인하여 처분이 지연되었다면 특별한 사정이 없는 한 그 기간동안 부동산을 사용·수익함으로써 처분지연의 손해를 상쇄할 만한 경제적 이익을 얻을 수 있었다고 보기는 어려우므로, 그 가처분 집행으로 처분이 지연된 기간 동안 입은 손해 중 적어도 부동산의 처분대금에 대한 법정이율에 따른 이자 상당의 금액은 통상손해에 속한다고 한 사례. (대법원 2001. 11. 13. 선고 2001다26774) 







10. 가처분과 해방공탁금 




판례) 가처분을 발령함에 있어서 해방금액을 정할 수 있는지 여부(소극) 

금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권의 보전을 목적으로 하는 가압류와 달리 가처분은 금전채권을 제외한 특정물에 대한 이행청구권 또는 다툼이 있는 권리관계의 보전에 그 본래의 목적이 있다는 점과민사집행법 제307조에서 특별사정으로 인한 가처분의 취소를 별도로 규정한 법의 등에 비추어 볼 때 해방공탁금에 관한민사집행법 제282조의 규정은 가처분에는 준용할 수 없다고 해석함이 타당하다.(대법원 2002. 9. 25 자 2000마282) 


<참고조문> 

1. 민사집행법 제307조 (가처분의 취소) 

   ①특별한 사정이 있는 때에는 담보를 제공하게 하고 가처분을 취소할 수 있다. 

   ②제1항의 경우에는 제284조 및 제285조의 규정을 준용한다. 




2. 민사집행법 제282조 (가압류해방금액) 

   가압류명령에는 가압류의 집행을 정지시키거나 집행한 가압류를 취소시키기 위하여 채무     자가 공탁할 금액을 적어야 한다. 




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본집행으로의 이행
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 1) 개요 : 채무명의를 얻어 강제집행을 할수 있게된다.

 2) 가압류의 본집행으로의 이행

(1) 유체동산 가압류 : 채무자에게 본압류를 한다는 뜻을 고지하고 본압류표시를 부착한다

(2) 채권 가압류 : 다시 압류하여 압류결정주문에 본압류로 전이한다는 취지를 기재한다.

(3) 부동산 가압류 : 강제경매개시결정을 하여 본압류로 전이하며 경매개시결정의 기입등기를 촉탁한다.

 3) 가처분의 본집행으로의 이행

(1) 부동산처분금지가처분 : 채권자가 승소판결에 기해 소유권이전등기신청과 동시에 가처분등기후의 등기의 말소를 신청하면 등기관이 말소하고 채권자명의 소유권이전등기를 한다.

(2) 점유이전금지가처분

 가. 집행관보관형 : 채권자에게 점유이전한다.

 나. 집행관보관.채무자사용형 : 채무자의 사용을 배제한다.

 다. 집행관보관.채권자사용형 : 채권자에게 집행관의 보관이 해제되었음을 고지한다.

(3) 단행가처분 : 판결정본(채무명의)에 기하여 본집행을 신청한다.

 4) 전이의 효과 : 전이로써 보전집행의 효력은 장래에 향하여 소멸한다
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금전채권에 대한 가압류 
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 가. 개요
 1. 지명채권에 대한 가압류
 (1) 지명채권을 가압류함에 있어서는 주문에 가압류의 목적인 특정의 채권을 기재하고 이를 가압류한다는뜻
을 선언함과 동시에 제3채무자에 대하여 채무자에게 지급함을 금하는 명령을 한다(709조 3항).
 채무자에 대하여 채권의 처분과 그 영수를 금하는 명령(561조 1항)을 발하지 않는 점이 강제집행에 의한 본
압류와 다른 것이나, 채권을 확보하는 목적에서보면 그 효력에 차이가 없다.
 그러므로 제3채무자에게 준하는 자가 없는 권리에 대하여는 채무자에게 권리의 처분을 금하는 명령을 송달
하여야 할 것이다(584조 2항).
 나. 결정례
 (1) 제3채무자가 국가나 법인인 때에는 그 소관부처, 그 소관지점을 
「제3채무자 대한민국
             (대전지방법원 공탁공무원 소관)」
「제3채무자 대한민국
             (농수산부 소관)」
「제3채무자 주식회사 ○○은행
                 서울 구 동 번지
                         대표이사○○○
                   (퇴계로지점 소관)」
 다. 집행
 (1) 채권의 가압류는 제3채무자에게 채무자에 대한 지급을 금하는 명령이 기재된 가압류재판정본을 송달함
으로써 집행한다.
 (2) 가압류의 효력은 제3채무자에게 정본이 송달됨으로써 발생하며(561조 3항) 그결과 제3채무자가 그송달
을 받고서도 채무자에게 채권을 지급하였다면 채권자에게 대항할 수 없게 된다.
 (3) 가압류의 집행절차에는 환가절차를 행할 수 없으므로 채권자는 가압류 상태에서 전부명령이나 추심명령
을 받을 수는 없다.
 (4) 채권에 대한 가압류집행의 신청이 취하되거나 가압류집행의 절차를 취소하는 결정이 있는 때에는 법원
사무관 등은 가압류명령을 송달받은 제3채무자에게 그 사실을 통지하여야 한다.

 2. 저당권부 채권에 대한 가압류
 저당권있는 채권을 가압류한 때에는 저당권의 부종성 때문에 저당권에도 가압류의 효력이 미치게 되고 공시
방법이 필요하다.
 그 공시는 채권자의 신청이 있을 때에 한하여 법원이 등기부에 가압류의 기입을 촉탁함으로써 한다.

 3. 배서가 금지된 금전채권에 대한 가압류
 가. 개요
 유가증권에 대한 강제집행에 관하여 구 민사소송법에서는 유체동산에 대한 강제집행의 절에 유가증권의 환
가방법에 관하여 규정하는 한편(구법 544조), 채권과 기타 재산권집행의 절에 어음 기타 지시증권채권의 압
류방법에 관한 규정을 두고 있었다(구법 566조).

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1.가압류된 부동산을 취득한 자는 채무자를 대위하여 그 피보전채권을 변제함으로써 그 채권자에 대하여 가압류의 제한을 받지 아니하는 완전한 소유권을 취득할 수 있는 것이므로, 이를 이유로 제3자이의의 소송을 제기하면서 강제집행정지신청도 할 수 있습니다. 

【판시사항】 
01. 가압류 부동산을 취득한 자가 피보전 채권의 변제를 원인으로 제3자 이의 소송을 제기하면서 한 강제집행정지신청에 있어서 변제사실의 소명요부(적극) 

【판결요지】 
01. 가압류된 부동산을 취득한 자는 채무자를 대위하여 그 피보전채권을 변제함으로써 그 채권자에 대하여 가압류의 제한을 받지 아니하는 완전한 소유권을 주장할 수 있으므로 강제집행에 대하여 이의를 주장할 수 있는 법률상 이유가 있다 할 것이나 이를 이유로 제3자 이의소송을 제기한 경우에 있어서 당사자의 신청에 의하여 강제집행정지를 명함에 있어서는 피보전채권에 대한 변제사실의 소명이 있음을 요한다. 



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가압류의 본 압류로의 이전 
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  본압류로의 이전이란 

이미 본 바와 같이 채권자가 채무자의 재산에 대하여 가압류집행을 하였다고 하더라도 그 가압류결정으로 바로 채무자의 재산에 대하여 강제집행을 할 수 있는 것은 아닙니다. 

즉 채권자는 채무자를 상대로 한 본안소송에서 승소판결을 받아야 강제집행을 할 수 있는 것입니다. 이를 본압류(집행)로의 이전라고 하는 데, 신청방식은 채권자가 가압류집행을 한 후 본안소송에서 전부승소판결을 받은 다음 그 판결문에 집행문을 부여받아 이를 본압류로 이전한다는 신청서를 작성하여 제출합니다. 그 후 강제집행과 동일하게 절차를 밟으면 됩니다. 

    

  (1) 유체동산가압류의 경우 

  집행관은 채권자로부터 본집행의 신청서를 받으면 그 물건의 보관장소에 임하여 목적물을 점검한 후 채무자에게 본압류를 집행한다는 뜻을 고지하고 가압류의 표시(녹색의 봉인표)는 그대로 둔 채 덧붙여 본압류의 표시(적색의 봉인표)를 부착시킵니다. 

가압류의 경우는 녹색의 봉인표를 사용하고 본압류시에는 적색의 봉인표(딱지)을 사용합니다. 

    

(2) 채권가압류의 경우 

  채권가압류를 본압류로 전이하는 신청서는 가압류로부터 본압류로 이전하는 채권압류 및 추심명령신청 또는 가압류로부터 본압류로 이전하는 채권압류 및 전부명령신청 등으로 선택하여 작성합니다.

 

신청에 필요한 서류는 신청서 1통목록 5통, 가압류결정정본, 집행문(강제집행 할 수 있다는 것을 법원이 공적으로 증명 해 주는 것)을 부여받은 집행권원(확정판결문·화해조서·조정조서·공정증서·확정된 지급명령 등)을 준비합니다. 신청에 필요한 인지(4,000원)는 법원구내 우체국에서 구입하여 신청서 표지에 붙이고, 송달료(당사자가 2인인 경우 16,200원)는 법원구내 은행에 송달료 예납 납부서를 작성하여 납부합니다.

 

신청서는 가압류를 명한 법원 민사신청과 기타 집행계 담당직원에게 제출하면 됩니다.

신청서 제출 후의 절차는 강제집행절차와 같습니다. 집행법원은 가압류를 명한 법원이 있는 곳을 관할하는 지방법원입니다. 본압류의 관할에 관한 민사집행법의 규정은 집행채권자의 편의를 도모하기 위해 신설된 조항입니다.

   

(3) 부동산·자동차 등에 대한 가압류의 경우 

  부동산과 이에 준하는 자동차 등의 경우는 강제경매개시결정을 함으로써 본압류로 이전합니다. 

 
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12. 가처분의 본집행으로의 전이 | ː가압류/가처분 
   
1. 부동산에 대한 처분금지가처분
본안의 승소확정판결을 받은 채권자가 이에 기하여 소유권이전등기신청을 하면서 동시에 가처분기입등기 후 이에 저촉되는 등기를 한 제3자의 등기의 말소를 신청하면 등기관은 이들 등기를 말소하고 채권자 명의의 소유권이전등기를 기입한다.

2. 점유이전금지가처분
집행관 보관의 점유이전금지가처분은 이미 채무자의 점유를 해제하여 인도집행을 종료하였기 때문에 새로 점유를 취득하는 절차는 필요없고 그대로 채권자에게 점유를 이전하면 족하다. 집행관보관·채무자사용형의 가처분의 경우에는 새로이 채무자의 사용을 배제하면서 현실적인 집행이 필요하다. 집행관보관·채권자사용형은 채권자에게 집행관보관이 해제되었음을 고지함으로써 족하다.

3. 단행가처분
단행가처분은 본집행에의 전이절차가 불필요하다는 견해도 있으나 임시의 집행을 종국적인 것으로 전환하기 위해서는 본집행이 필요하다. 구체적으로는 집행력 있는 판결정본 등 채무명의에 기하여 본집행의 신청을 하면 바로 본집행으로 이행됨과 동시에 본집행이 집행목적을 달성하여 종료한 것으로 처리한다. 
 
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민사집행 관련 대법원 판례의 최근 동향 

1. 槪說 
   
   민사집행과 관련한 대법원 판례의 최근 동향을 개관하려니 우선 언제부터 언제까지를 ‘최근’이라고 할 것인지 막연하기 짝이 없다. 나아가 ‘動向’의 의미가 무엇인지도 선뜻 떠오르지 않는다. 
  궁리 끝에 우선 2002. 7. 1. 민사집행법이 시행되기 시작한 후부터 현재까지를 ‘최근’으로 부르기로 하였다. 그렇게 하는 것이 그나마 나름대로의 의미를 지니지 않을까 해서이다. 
  시간적 범위는 이런 식으로 해결한다고 해도, ‘動向’의 의미를 어찌 볼 것인가는 정말로 어려운 문제이다. 사전적 의미로 해석한다면 판례가 ‘움직여 가는 방향’을 분석하여야 할 것이다. 그런데, 대법원의 판결이나 결정 중에는 비교적 빈번하게 발생하는 문제에 관한 하나의 기준 내지 지침이 되는 것들이 있는가 하면, 매우 희소한 사례에 관한 것이어서 그 자체로는 실무처리에 큰 도움이 되지 않는 것으로 보이지만 법 해석의 기본원리를 제시하고 있어 무시할 수 없는 것도 있다. 그런가 하면 사실 인정의 문제만 다루었기 때문에 당해 사건의 해결 외에는 별 의미가 없는 것도 있다. 그래서 2002. 7. 1. 이후 현재까지의 짧은 기간에 대법원에서 선고되거나 발령된 판결, 결정만 가지고는 ‘動向’을 파악하기가 쉽지 않다. 
  이런 점을 고려하여 여기서는 2002. 7. 1. 이후에 대법원에서 선고되거나 발령된 판결, 결정으로서 2004. 3. 15.자 판례공보에 실린 것까지 가운데 나름대로 의미가 있다고 판단되는 것을 골라(어디까지나 筆者의 恣意的 선택이다) 총칙, 부동산집행, 채권집행, 보전처분의 분야별로 정리해 보는 것으로 ‘動向’의 파악을 대신하려고 한다. 

Ⅱ. 총칙 

  1. 채무자의 승계와 집행문 부여에 대한 이의신청 적격자 
     : 대법원 2002. 8. 21. 자 2002카기124 결정(공2002하, 2279) 

    [결정요지] 
    민사집행법 제34조 제1항이 규정하는 집행문 부여 등에 관한 이의 가운데 집행문 부여에 대한 이의는 어떤 사람을 집행채무자로 한 집행문이 부여된 경우에 그 집행문에 표시된 채무자가 집행문 부여의 위법을 이유로 집행문 부여의 취소 등 시정을 구하기 위하여 제기하는 이의를 말하는 것이므로, 판결에 표시된 채무자의 승계인에 대한 집행을 위하여 집행문이 부여된 경우에는 승계인만이 이의를 할 수 있는 것이고, 판결에 표시된 원래의 채무자는 이에 대한 이의를 할 수 없다. 

  2. 임의경매와 청구이의의 소의 可否 
     : 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다43684 판결(공2002하, 2540) 

    [판결요지] 
    부동산을 목적으로 하는 담보권을 실행하기 위한 경매절차를 정지하려면 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제603조의3 제1항에 따라 경매개시결정에 대한 이의신청을 하고 제603조의3 제2항에 따라 제484조 제2항에 준하는 집행정지명령을 받거나 그 담보권의 효력을 다투는 소를 제기하고 같은 법 제507조에 준하는 집행정지명령을 받아 그 절차의 진행을 정지시킬 수 있을 뿐이고, 직접 경매의 불허를 구하는 소를 제기할 수는 없다. 

    [검토] 
    이는 종래의 확립된 판례1)들과 궤를 같이 하는 판결이다. 민사집행법하에서도 그대로 적용되는 판례임은 말할 것도 없다. 
  이와 관련하여 대법원 2003. 9. 8. 자 2003그74 결정2)은 “확정판결 또는 이와 동일한 효력이 있는 채무명의에 기한 강제집행의 정지는 오직 강제집행에 관한 법규 중에 그에 관한 규정이 있는 경우에 한하여 가능하고, 이와 같은 규정에 의함이 없이 일반적인 가처분의 방법으로 강제집행을 정지시킨다는 것은 허용되지 아니하며, 민사집행법 제46조 제2항 소정의 강제집행에 관한 잠정처분은 청구이의 소송이 계속중임을 요하고, 이러한 집행정지요건이 결여되었음에도 불구하고 제기된 집행정지신청은 부적법”하므로, 제소전 화해조서에 기한 점포 명도집행에 대하여 청구이의의 소가 아닌 점포임대차계약존속확인의 소를 제기한 상태에서 강제집행정지신청을 한 것은 민사집행법 제46조 제2항 소정의 집행정지요건을 갖추지 못한 것이라고 하였다. 역시 일맥상통하는 법리이다. 

  3. 채권적 청구권에 기한 제3자이의의 소 
     : 대법원 2003. 6. 13. 선고 2002다16576 판결(공2003하, 1526) 

    [판결요지] 
    제3자이의의 소의 이의원인은 소유권에 한정되는 것이 아니고 집행목적물의 양도나 인도를 막을 수 있는 권리이면 족하며, 집행목적물이 집행채무자의 소유에 속하지 아니한 경우에는 집행채무자와 사이의 계약관계에 의거하여 집행채무자에 대하여 목적물의 반환을 구할 채권적 청구권을 가지고 있는 제3자는 집행에 의한 양도나 인도를 막을 이익이 있으므로 그 채권적 청구권도 제3자이의의 소의 이의원인이 될 수 있다. 

  4. 강제집행과 체납처분의 관계 
     : 대법원 2002. 12. 24. 선고 2000다26036 판결(공2003상, 430) 

    [판결요지] 
    [1] 현행법상 국세체납절차와 민사집행절차는 별개의 절차로서 양 절차 상호간의 관계를 조정하는 법률의 규정이 없으므로 한 쪽의 절차가 다른 쪽의 절차에 간섭할 수 없는 반면, 쌍방 절차에서 각 채권자는 서로 다른 절차에서 정한 방법으로 그 다른 절차에 참여할 수밖에 없으므로, 동일한 채권에 대하여 체납처분절차에 의한 압류와 민사집행절차에 의한 압류가 서로 경합하는 경우에도 세무공무원은 체납처분에 의하여 압류한 채권을 추심할 수 있고, 청산절차가 종결되면 그 채권에 대한 민사집행절차에 의한 가압류나 압류의 효력은 상실되고, 따라서 보전처분에 기하여 가압류가 된 채권에 대하여 체납처분에 의한 압류가 있고 그에 기하여 피압류채권의 추심이 이루어진 후에 그 체납처분의 기초가 된 조세부과처분이 취소되었다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 그 환급금채권은 조세를 납부한 자에게 귀속되므로 민사집행절차에 의한 가압류 및 압류 채권자로서는 조세부과처분의 취소에 따른 환급금에 대하여 부당이득반환을 구할 수는 없다. 
    [2] 동일한 채권에 대하여 강제집행절차와 체납처분절차가 경합하는 경우에 체납처분에 의한 압류채권의 추심이 이루어진 후에 그 조세부과처분이 취소됨으로써 체납처분에 의하여 징수한 금원이 납세의무자에 대한 관계에서 부당이득이 성립하는 때에도, 국가로서는 체납처분 당시 경합하고 있었던 압류채권자 등에게 그 채권을 보전하거나 집행할 수 있도록 배려하거나 납세의무자에 대한 부당이득반환채무가 발생하였다는 점을 통지할 신의칙상 주의의무가 있다고 할 수 없다. 

    [검토] 
    이미 1957년도에 강제집행과 체납처분의 양자를 규율하는 법률을 제정한 일본과는 달리 우리나라에는 아직도 그러한 법률이 없다. 대법원에서 지난 1991년도에 법률안을 만들어 법무부에 송부하고 입법을 촉구한 일이 있으나, 그 후 아무런 조치가 취해지 않은 채 현재에 이르고 있다. 
  그 결과 동일한 재산에 대하여 한 편에서는 강제집행이, 다른 한 편에서는 체납처분이 동시에 진행되는 사태가 발생하며, 그 중 어느 한 쪽의 절차가 끝나버리면 다른 한 쪽의 그 동안의 절차 진행이 무의미해지는 사태가 발생한다. 
  이 사건도 바로 그런 사례의 하나이다.3) 하루 빨리 양자를 규율하는 법률이 제정되어야 한다. 

  5. 재산명시의무 위반자에 대한 처벌법규의 변경과 免訴 
     : 대법원 2002. 8. 27. 선고 2002도2086 판결(공2002하, 2370); 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002도4300 판결(공2002하, 2647) 

    [판결요지] 
    정당한 사유 없이 명시기일에 출석하지 아니한 사람에 대하여 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있던 구 민사소송법 제524조의8 제1항이 2002. 7. 1.부터 시행된 민사집행법 제68조 제1항 제1호에서 법원의 결정으로 20일 이내의 감치에 처하는 것으로 개정되었고, 이러한 법률의 개정은 민사채무불이행에 대한 간접강제수단으로서의 성격을 가지고 있는 재산명시신청절차에서 법원의 출석 요구 등에 따르지 아니한 채무자에 대하여 바로 형벌을 과하는 것이 부당하다는 반성적 고려에서 이루어진 것으로서 형사소송법 제326조 제4호의 범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때에 해당한다. 

    [검토] 
    정당한 사유 없이 명시기일에 출석하지 아니한 자에 대한 제재수단으로 구 민사소송법이 형사처벌을 규정하고 있던 것을 민사집행법에서는 법무부의 반대를 무릅쓰고 우여곡절 끝에 가까스로 감치제도로 변경하였음은 주지하는 바와 같다. 
  그런데, 구 민사소송법하에서 정당한 사유 없이 명시기일에 출석하지 아니하였다는 이유로 기소된 자에 대하여 민사집행법의 시행 이후에 재판을 하는 경우에 어떻게 할 것인가 하는 문제가 대두하였고, 이 판결은 바로 이 문제에 대한 대답을 주고 있다. 그 대답은 바로 면소를 선고하라는 것이다. 

Ⅲ. 부동산집행 

  1. 경매절차의 이해관계인 해당 여부 

   가. 집행문이 없는 집행권원에 기한 배당요구자 
      : 대법원 2002. 9. 5. 자 2002마2812 결정(공2002하, 2467) 

    [결정요지] 
    구 민사소송법 제607조(현행 민사집행법 제90조)는 집행력 있는 정본에 의하여 배당을 요구한 채권자를 경매절차의 이해관계인의 하나로 규정하고 있는바, 여기에서 ‘집행력 있는 정본’이라 함은 판결과 같이 집행문이 필요한 채무명의에 있어서는 집행문이 붙어 있는 채무명의의 정본을 말하는 것이므로, 집행문이 붙어 있지 아니한 채무명의 또는 채무명의의 정본 자체가 아닌 정본의 사본에 의하여 배당을 요구한 채권자는 이해관계인에 해당하지 않는다. 

    [검토] 
    이행판결과 같은 그 자체만으로는 집행력이 없고 집행문이 부여되어야 비로소 집행력이 생기는 집행권원을 소지한 채권자가 부동산경매절차에서 적법한 배당요구를 하기 위하여는 그 집행권원에 집행문을 부여받아야 한다. 집행문을 부여받지 않은 이행판결을 가지고 배당요구를 하면 그 배당요구는 부적법한 것이 되고, 따라서 그러한 배당요구를 한 채권자는 경매절차의 이해관계인이 되지 못한다. 
  여기서 주의할 것은 배당요구를 함에 있어 집행문을 부여받은 집행권원의 정본 그 자체의 제출을 요구하지는 않는다는 점이다. 즉 그 정본의 사본에 의한 배당요구도 가능하다는 것이다. 
  대법원 2002. 10. 29. 자 2002마5804)결정은 “구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제607조는 경매절차의 이해관계인 중의 하나로 집행력 있는 정본에 의하여 배당을 요구한 채권자를 들고 있는바, 위 채권자가 집행법원에 배당요구를 함에 있어 반드시 집행력 있는 정본 자체를 집행법원에 제출하여야 하는 것은 아니고 집행력 있는 정본 또는 그 사본이 첨부된 배당요구서를 제출함으로써 족하다 할 것이므로, 이 사건 입찰절차에 있어서 재항고인이 집행문이 부여된 공정증서의 원본이 아닌 사본을 제출하였다는 이유만으로는 그 이해관계인이 아니라고 할 수 없다”고 하여 이 점을 분명히 하고 있다. 
  다만, 민사집행규칙은 명문의 규정을 두어 이 점을 분명히 하고 있다. 즉, 민사집행규칙 제48조 제2항은 “배당요구서에는 집행력 있는 정본 또는 그 사본, 그 밖에 배당요구의 자격을 소명하는 서면을 붙여야 한다”고 규정하고 있다. 

   나. 배당요구한 임금채권자 
     : 대법원 2003. 2. 19. 자 2001마785 결정(공2003상, 1037) 

    [결정요지] 
    경매법원은 경매기일과 경락기일을 이해관계인에게 통지하여야 하는바, 여기서 이해관계인이라 함은 압류채권자와 집행력 있는 정본에 의하여 배당을 요구한 채권자, 채무자 및 소유자, 등기부에 기입된 부동산 위의 권리자, 부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 자를 말하는 것이고, 경매절차에 관하여 사실상의 이해관계를 가진 자라 하더라도, 동 조항에서 열거한 자에 해당하지 아니한 경우에는 경매절차에 있어서의 이해관계인이라고 할 수 없으므로, 배당요구를 한 임금채권자는 위 조항에서 말하는 이해관계인이라 할 수 없다. 

    [검토] 
    대항요건을 구비한 주택임차인은 경매부동산 위의 권리자이기 때문에 권리신고를 하거나 배당요구를 하면 이해관계인으로 되는 데 비하여, 배당요구한 임금채권자는 이해관계인이 되지 못한다. 그는 일반적인 우선변제권자일 뿐 경매부동산 위의 권리자는 아니기 때문이다. 

  3. 경매절차의 중지 

    가. 선순위 가등기의 존재와 경매절차의 중지 여부 
        : 대법원 2003. 10. 6. 자 2003마1438 결정(공2003하, 2295) 

     [결정요지] 
     부동산의 강제경매절차에서 경매목적부동산이 낙찰된 때에도 소유권이전등기청구권의 순위보전을 위한 가등기는 그보다 선순위의 담보권이나 가압류가 없는 이상 담보목적의 가등기와는 달리 말소되지 아니한 채 낙찰자에게 인수되는 것인바, 권리신고가 되지 않아 담보가등기인지 순위보전의 가등기인지 알 수 없는 경우에도 그 가등기가 등기부상 최선순위이면 집행법원으로서는 일단 이를 순위보전을 위한 가등기로 보아 낙찰자에게 그 부담이 인수될 수 있다는 취지를 입찰물건명세서에 기재한 후 그에 기하여 경매절차를 진행하면 족한 것이지, 반드시 그 가등기가 담보가등기인지 순위보전의 가등기인지 밝혀질 때까지 경매절차를 중지하여야 하는 것은 아니다. 

     [검토] 
     선순위 가등기의 존재만으로 경매절차를 중지할 수는 없다. 그것이 담보가등기이면 저당권과 동일하게 취급하면 되고, 순위보전의 가등기이면 낙찰자에게 인수시키면 되기 때문이다.  
  물론 경매절차 진행 중에 그 가등기의 성질이 밝혀지는 것이 경매절차의 안정상 요청된다고 할 것이나, 가등기권자가 스스로 밝히지 않는 이상 어쩔 수 없다. 경매절차를 불안하게 만드는 하나의 요인이다. 

    나. 신탁재산에 대한 강제집행과 회사정리결정 
        : 대법원 2002. 12. 6. 자 2002마2754 결정(공2003상, 421) 

     [결정요지] 
     신탁법상의 신탁재산은 위탁자의 재산권으로부터 분리될 뿐만 아니라 수탁자의 고유재산으로부터 구별되어 관리되는 독립성을 갖게 되는 것이며, 그 독립성에 의하여 수탁자 고유의 이해관계로부터 분리되므로 수탁자의 일반채권자의 공동담보로 되는 것은 아니고, 따라서 경매목적물이 정리회사의 고유재산이 아니라 신탁재산이라면 회사정리법 제67조에 따른 경매절차의 금지 내지 중지조항이 적용될 것이 아니다. 

     [검토] 
     회사가 타인으로부터 신탁법에 따라 수탁받은 재산은 회사의 고유재산과는 분리되는 독립된 재산이다. 따라서 그 재산에 대하여 경매가 진행중일 때 회사에 대하여 회사정리개시결정이 내려지더라도 경매절차가 중지되지 않는다. 회사의 고유재산에 대하여 진행중이던 경매가 중지되는 것과 구별된다.  

  4. 구 금융기관의연체대출금에관한특별조치법 제3조 소정의 발송송달에 있어서 통상의 우편에 의한 송달의 적부 
      : 대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다13116 판결(공2003하, 1586) 

    [판결요지] 
    구 금융기관의연체대출금에관한특별조치법 제3조의 규정에 의한 통지 또는 송달은 경매신청 당시 당해 부동산등기부상에 기재되어 있는 주소(주소를 법원에 신고한 때에는 그 주소)에 발송함으로써 송달의 효력이 발생하고, 발송된 송달서류가 실제로 송달되었는지 아니면 송달불능이 되었는지 여부는 위와 같은 효력에 영향이 없는바, 여기에서의 송달은 통상의 우편에 의한 송달방법으로 발송하더라도 그 효력이 발생하는 것이고, 반드시 민사소송법 제187조 소정의 우편송달의 경우와 같이 별도의 형식을 갖춘 송달보고서가 작성되어야만 송달의 효력이 발생한다고 볼 것은 아니다. 

    [검토] 
    구 금융기관의연체대출금에관한특별조치법(1999. 1. 29. 법률 제5693호로 폐지) 제3조는 현행 금융기관부실자산등의효율적처리및한국자산관리공사의설립에관한법률 제45조의2로 바뀌었다. 금융기관부실자산등의효율적처리및한국자산관리공사의설립에관한법률 제45조의2 제1항 각 호의 하나에 해당하는 자가 신청인인 임의경매절차에 있어서의 통지 또는 송달은 경매신청 당시 당해 부동산의 등기부에 기재되어 있는 주소(주민등록법에 의한 주민등록표에 기재된 주소와 다른 경우에는 주민등록표에 기재된 주소를 포함하며, 주소를 법원에 신고한 때에는 그 주소로 한다)에 발송함으로써 송달된 것으로 보며, 등기부 및 주민등록표에 주소가 기재되어 있지 아니하고 주소를 법원에 신고하지 아니한 때에는 공시송달의 방법에 의하여야 한다(동법 45조의2 1항). 법인의 경우 법인등기부상의 주소지를 주민등록상의 주소지로 보면 된다. 
  그런데 이 사건 판결은 위와 같은 발송송달을 할 때 통상의 우편에 의한 발송만 하면 족하다는 것을 밝히고 있다.5) 이러한 특례를 적용받기 위해서는 경매의 신청 전에 채무자 및 소유자에게 경매실행 예정사실을 통지하여야 한다(금융기관부실자산등의효율적처리및한국자산관리공사의설립에관한법률 제45조의2 제2항). 통상 경매실행 예정사실을 통지하였다는 뜻의 확인서에 특수(내용증명)우편물수령증 및 경매신청일로부터 1개월 이내에 발급된 주민등록표 초본을 첨부하여, 임의경매신청서와 함께 제출하고 있다.  
일반 매각절차에서도 매각기일 및 매각결정기일의 통지는 등기우편으로 발송송달할 수 있으므로(민사집행법 제104조 제3항, 제268조, 민사집행규칙 제9조), 위 특례는 경매개시결정을 송달하는 경우에 특히 의미를 갖는다. 위 특례는 임의경매의 경우에 한하고, 강제경매의 경우에는 적용이 없다. 
채무자 또는 소유자의 주민등록이 말소된 경우에는(말소등본이 제출된 경우) 위 특례를 적용함이 없이(발송송달을 함이 없이) 직권(신청)에 의하여 공시송달을 하여도 무방하다. 

  5. 물건명세서의 작성에 중대한 하자 
     : 대법원 2003. 12. 30. 자 2002마1208 결정(공2004상, 327) 

    [결정요지] 
    입찰물건명세서 및 입찰기일공고가 입찰 목적물의 취득에 농지법 소정의 농지취득자격증명이 필요하지 않음에도 불구하고 이와 반대의 취지로 작성되어, 일반인에게 입찰대상 물건에 대한 필요한 정보를 제공하는 역할을 할 부동산 표시를 그르친 하자가 있는 경우, 이와 같은 하자는 일반 매수희망자가 매수의사나 매수신고가격을 결정함에 있어 심대한 영향을 끼쳤다고 할 것이므로, 이는 구 민사소송법 제633조 제5호, 제6호에 정한 낙찰불허가사유에 해당한다.       

    [검토] 
    이 사건 입찰목적물에 관한 부동산현황조사보고서에는 이 사건 부동산의 현황이 잡종지(주차장)로 조사되어 있고, 감정인 작성의 감정평가서에도 이 사건 부동산의 이용상황이 잡종지(주차장)이고, 도시계획관계 및 공법상 제한상태는 일반주거지역에 속하며 도시계획시설인 어린이공원인 것으로 기재되어 있으며, 토지이용계획확인서에 의하더라도 이 사건 부동산은 도시계획상 일반주거지역으로서 도시계획시설인 어린이공원이 예정되어 있는 것으로 되어 있어, 입찰절차에서 이 사건 부동산을 취득함에 있어 농지법 소정의 농지취득자격증명원이 필요하지 않은 부동산인데, 경매법원이 이 사건 부동산에 관한 입찰물건명세서를 작성하면서 이 사건 부동산의 현황을 잡종지 등으로 기재하면서도 그 취득에 농지취득자격증명원이 필요하다고 기재하고 그와 같이 입찰공고를 하였다. 
  이 사건 판결은 경매법원의 이러한 잘못이 ‘경매기일공고가 법률의 규정에 위반한 때’ 및 ‘물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 때’에 해당하여 구 민사소송법 제633조 제5호, 제6호에 정한 낙찰불허가사유에 해당한다고 본 것이다. 
  현행 민사집행법상으로는 제121조 제5호의 ‘매각물건명세서의 작성에 중대한 흠이 있는 때’에 해당하므로 여전히 매각불허가사유가 된다. 구법상의 ‘경매기일공고가 법률의 규정에 위반한 때’는 민사집행법에서 삭제하였다.  

  6. 일괄경매 

   가. 공장저당 목적물의 일괄경매 
       : 대법원 2003. 2. 19. 자 2001마785 결정(공2003상, 1037) 

     [결정요지] 
     공장저당법 제4조, 제5조, 제7조 제1항에 의하면, 공장저당의 목적이 된 토지 또는 건물과 거기에 설치된 기계, 기구 등은 이를 분할하여 경매할 수 없으므로, 그 부동산에 신청근저당권자 이외의 근저당권자의 공장저당이 있을 때에는 경매법원으로서는 그 근저당권자의 공장저당의 목적이 된 기계, 기구 등도 함께 일괄경매하여야 한다. 

     [검토] 
     선순위 저당권자는 토지나 건물에 국한하여 저당권을 취득하였는데, 후순위자가 토지 건물과 거기에 설치된 기계, 기구 전부에 대하여 공장저당권을 취득한 경우에 일단 공장저당의 목적이 된 토지, 건물, 기계, 기구는 분할경매가 허용되지 않기 때문에 설사 공장저당권자가 아닌 선순위 저당권자가 경매를 신청하였다 하더라도 경매법원은 공장저당의 목적물 전부에 대하여 일괄경매를 하여야 한다.  
  이는 대법원 1992. 8. 29. 자 92마576 결정의 법리를 그대로 따른 것이다. 

    나. 일괄경매와 배당방법 
        : 대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다66291 판결(공2003하, 2004) 

     [판결요지] 
     [1] 대지와 건물을 일괄경매하더라도 배당절차는 기본적으로 개별경매의 경우와 다르지 않으므로, 대지와 건물을 개별경매하는 경우와 마찬가지로 대지에 대한 권리자는 대지매각대금에서, 건물에 대한 권리자는 건물매각대금에서 각 배당을 받아야 하고, 따라서 대지와 건물을 일괄매각하는 경우 각 재산의 매각대금에서 배당받을 채권자 및 채권이 다른 때에는 각 부동산의 매각대금마다 구분하여 이른바 개별배당재단을 형성한 후 각 대금마다 따로 배당표를 작성하여야 하며, 이 경우 배당표에 대한 이의는 각 물건마다 작성된 배당표를 대상으로 따로 처리되어야 하는 것이고, 설령 대지와 건물에 대한 배당표가 하나로 작성되었다고 하더라도 이는 대지매각대금에 대한 배당표와 건물매각대금에 대한 배당표의 각 채권자의 배당액이 합산되어 하나로 작성된 것에 불과하므로, 대지매각대금이 모두 대지에 대한 권리자들에게 배당되었는데, 다만 그들 사이의 배당순위만 문제되는 경우 대지에 대한 선순위 채권자로서 배당을 받지 못한 자는 대지에 대한 후순위 채권자로서 선순위 채권자에 우선하여 배당받은 채권자를 상대로 배당이의를 할 수 있는 것이고, 후순위권자가 건물매각대금으로부터 배당을 받을 수 있어서 결과적으로 후순위 채권자의 배당액에 변경이 없을 것이라고 하여 달리 볼 것이 아니다. 
     [2] 주택임대차보호법 제8조에 규정된 소액보증금반환청구권은 임차목적 주택에 대하여 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세 등에 우선하여 변제받을 수 있는 이른바 법정담보물권으로서, 주택임차인이 대지와 건물 모두로부터 배당을 받는 경우에는 마치 그 대지와 건물 전부에 대한 공동저당권자와 유사한 지위에 서게 되므로 대지와 건물이 동시에 매각되어 주택임차인에게 그 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 민법 제368조 제1항을 유추적용하여 대지와 건물의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정하여야 한다. 

     [검토] 
     이 판결은 대지와 건물을 일괄경매하였다 하더라도 대지와 건물의 채권자가 다른 경우에는 대지와 건물의 각 매각대금에 관하여 따로 배당표를 작성할 것을 요구한다. 설사 경매법원이 배당표를 하나로 작성했다 하더라도 이는 두 배당표의 금액을 합산해 놓은 것에 불과하다. 따라서 배당이의도 대지와 건물 어느 쪽의 배당에 관하여 하는 것인지를 구별하여 처리하여야 한다.   
  그리고 주택임차인의 우선변제권 있는 소액보증금은 대지와 건물에서 모두 배당을 받을 수 있으므로 대지와 건물의 가액에 비례하여 분담케 하여야 한다고 한다. 후순위 채권자를 형평에 맞게 보호하기 위한 것임은 물론이다. 
   이는 기존의 확립된 법리를 재확인한 것으로서 새로운 내용은 아니다. 

  7. 경락허가결정에 대한 불복 
     : 대법원 2002. 12. 24. 자 2001마1047 전원합의체 결정(공2003상, 439) 

    [결정요지] 
    [1] 경락허가결정에 대한 즉시항고에 대하여 항고법원이 항고를 기각한 경우 항고인만이 재항고를 할 수 있고 다른 사람은 그 결정에 이해관계가 있다 할지라도 재항고를 할 수 없는 것이지만 항고법원이 항고를 인용하여 원결정을 취소하고 다시 상당한 결정을 하거나 원심법원으로 환송하는 결정을 하였을 때에는 그 새로운 결정에 따라 손해를 볼 이해관계인은 재항고를 할 수 있다. 
    [2] 경매법원이 이해관계인에게 입찰기일 및 낙찰기일을 통지하지 아니한 채 입찰기일의 경매절차를 속행하여 낙찰이 이루어지게 하였다면, 이해관계인이 이러한 기일통지를 받지 못하였더라도 입찰기일을 스스로 알고 그 기일에 출석하여 입찰에 참가함으로써 자신의 권리보호에 필요한 조치를 취할 수 있었다는 등의 사정이 없는 한 그 이해관계인은 이로 인하여 법이 보장하고 있는 절차상의 권리를 침해당한 손해를 받았다고 할 것이어서 낙찰허가결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있다고 할 것이며, 입찰기일 또는 낙찰기일을 통지받지 못함으로 인하여 그 이해관계인에게 구체적 또는 추상적으로 재산상의 손해가 발생한 경우에 한하여 그 이해관계인이 즉시항고를 할 수 있는 것은 아니다. 
    [3] 경매법원이 이해관계인 등에게 경매기일 등의 통지를 하지 아니하여 그가 경락허가결정에 대한 항고기간을 준수하지 못하였다면 특단의 사정이 없는 한 그 이해관계인은 자기책임에 돌릴 수 없는 사유로 항고기간을 준수하지 못한 것으로 보아야 하며, 그러한 경우에는 형평의 원칙으로부터 인정된 구제방법으로서의 추완이 허용되어야 할 것이다. 
    [4] 경락허가결정에 대하여 이해관계인이 추완에 의한 항고를 제기한 경우 항고법원에서 추완신청이 허용되었다면 비록 다른 이유로 항고가 이유 없는 경우에도 경락허가결정은 확정되지 아니하고 따라서 그 이전에 이미 경락허가결정이 확정된 것으로 알고 경매법원이 경락대금 납부기일을 정하여 경락인으로 하여금 경락대금을 납부하게 하였다고 하더라도 이는 적법한 경락대금의 납부라고 할 수 없는 것이어서, 배당절차가 종료됨으로써 경매가 완결되었다고 하여 그 추완신청을 받아들일 수 없는 것은 아니다. 

    [검토] 
    이 사건 전원합의체 결정은 경락허가결정에 대한 불복과 관련하여 여러 가지 점에 관하여 판시하고 있다. 즉, 경락허가결정에 대한 즉시항고에 대하여 항고법원이 항고를 기각한 경우와 항고를 인용하여 경락허가결정이 취소된 경우의 재항고권자[1], 이해관계인에 대한 입찰기일 통지가 누락된 채 낙찰이 이루어진 경우 이해관계인이 즉시항고를 제기할 수 있는지 여부 및 구체적 또는 추상적인 재산상의 손해발생이 즉시항고 제기의 요건인지 여부[2], 경매법원이 경매기일을 통지하지 아니하여 이해관계인이 경락허가결정에 대한 항고기간을 준수하지 못한 경우에 추완항고가 허용되는지 여부[3], 경락대금 완납 후 경락허가결정에 대한 이해관계인의 추완항고신청이 허용된 경우, 경락허가결정이 확정되어 적법한 경락대금 납부가 있는 것으로 볼 수 있는지 여부 및 경락허가결정에 대한 추완항고의 종기[4]에 관한 법리를 밝히고 있는 것이다. 그 중 전원합의체가 필요했던 부분은 [4]의 판시와 관련된 것이다. 즉, 종래에는 경락허가결정이 확정되어 경락대금이 납부되고 배당절차까지 종료하여 경매가 완결된 이상 그 후에는 추완항고신청에 의하여 경락허가결정을 취소할 수 없다는 판례6)와 그 경우에도 가능하다는 판례7)가 대립하여 판례의 통일이 필요하였는데, 이 사건 결정은 추완항고를 허용하는 쪽으로 정리한 것이다. 
  그 밖의 부분에 관한 판시는 종래 판례가 밝혀온 법리를 그대로 답습하고 있고, 특별한 것은 없다. 

  8. 제3취득자가 경락을 받은 경우에 제3취득자의 소유권이전등기 등의 처리 
     : 대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다29295 판결(공2002하, 2168) 

    [판결요지] 
    부동산의 권리를 취득한 제3자가 그 취득할 때에 경매신청 또는 압류 있음을 알았을 경우에는 압류에 대항하지 못하는 것이므로(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 구 민사소송법 제609조 제1항) 경매신청의 기입등기가 이루어진 후에 경료된 제3취득자 명의의 소유권이전등기는 경락인에게 대항하지 못하는 것으로서 경락인이 인수하지 아니한 부동산 위의 부담의 기입에 해당하여 경락대금의 완납이 있는 경우에는 법원이 직권으로 그 말소를 촉탁하여야 하는 것이고(위 같은 법 제661조 제1항), 그 제3취득자를 채무자로 하여 이루어진 압류 또는 가압류의 등기는 경락대금의 완납에 의하여 실효되는 것이고, 이러한 법리는 그 제3취득자가 경락인이 되었다거나 그 제3취득자를 채무자로 한 압류 또는 가압류의 등기가 경락대금의 완납이 있은 후에 이루어졌다고 하더라도 달라지지 아니한다. 

    [검토] 
    종래 부동산 경매신청의 기입등기가 이루어진 후에 당해 경매목적물의 소유권을 취득한 제3취득자가 경매절차에서 경락을 받고 대금을 납부하면 제3취득자 명의의 기존 소유권이전등기를 말소하고 다시 그 앞으로 경락을 원인으로 소유권이전등기를 할 것이냐, 아니면 그와 같이 번거로운 절차를 밟을 것 없이 제3취득자 명의의 소유권 이전등기는 그대로 두고 그 밖의 다른 등기들(경락인이 인수하지 아니한 것)만 말소할 것이냐 하는 문제가 논의되었는데, 이 판결은 전자의 입장을 분명히 한 것이다. 
  이처럼 제3취득자 명의의 소유권이전등기가 말소의 대상이 된다고 보는 이상 그 당연한 귀결로, 제3취득자가 경락인이 되어 경락대금을 완납한 상태에서 그의 채권자인 甲이 가압류를 한 경우 제3취득자 명의의 소유권이전등기와 甲 명의의 가압류등기는 모두 경매법원의 촉탁에 의하여 말소된다. 따라서 제3취득자 명의로 경락을 원인으로 한 소유권이전등기가 이루어지고 이에 터 잡아 乙 명의의 근저당권설정등기가 경료되었다면, 甲은 乙을 상대로 말소된 가압류등기의 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구할 수 없다. 

  9. 배당에 관련된 문제 

    가. 사해행위인 근저당권설정계약의 취소와 배당 

      (1) 추가배당 
          : 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다33069 판결(공2002하, 2534) 
       [판결요지] 
       근저당권자에게 배당하기로 한 금원에 대하여 지급금지가처분결정이 있어 경매법원이 그 배당금을 공탁한 후에 그 근저당권설정계약이 사해행위로서 취소된 경우, 공탁금의 지급 여부가 불확정 상태에 있는 경우에는 공탁된 배당금이 피공탁자에게 지급될 때까지는 배당절차는 아직 종료되지 않은 것이라고 볼 수도 있으므로 반드시 배당절차가 확정적으로 종료되었다고 단정할 수는 없다는 점, 채권자취소의 효과는 채무자에게 미치지 아니하고 채무자와 수익자와의 법률관계에도 아무런 영향을 미치지 아니하므로 취소채권자의 사해행위취소 및 원상회복청구에 의하여 채무자에게로 회복된 재산은 취소채권자 및 다른 채권자에 대한 관계에서 채무자의 책임재산으로 취급될 뿐 채무자가 직접 그 재산에 대하여 어떤 권리를 취득하는 것은 아니라는 점 등에 비추어 보면, 그 공탁금은 그 경매절차에서 배당요구하였던 다른 채권자들에게 추가배당함이 상당하다. 

       [검토] 
       (가) 이 판결의 사안은 다음과 같다. 
            甲 소유 부동산에 관하여 제1순위 근저당권자인 乙의 신청으로 개시된 부동산임의경매사건에서, 경매법원은 배당기일에 乙에게 금 267,117,048원을, 제2순위 근저당권자인 원고에게 나머지 금 63,953,711원을 각 배당하고, 위 부동산에 관한 가압류채권자인 피고에게는 전혀 배당하지 않는 내용의 배당표를 작성하였다. 
  그런데 피고가 위 배당표가 작성되기 전에 甲과 원고 사이의 제2순위 근저당권설정계약이 사해행위에 해당한다는 이유로 원고에게 지급될 배당금에 대한 지급금지가처분을 신청하여 법원으로부터 지급금지가처분결정을 받았기 때문에, 경매법원은 위 가처분결정에 따라 원고에 대한 위 배당금을 공탁하였다. 
  그 후 피고가 원고를 상대로 제기한 사해행위취소소송에서, 甲과 원고 사이의 위 근저당권설정계약을 취소하고, 원고는 甲에게 위 배당절차에서의 배당금지급채권을 양도하고 국가에게 위 양도의 통지를 하라는 내용의 판결이 선고되어 확정되었다. 
  경매법원은, 위 사해행위취소 판결에 의해 원고를 근저당권자로 하는 제2순위 근저당권설정계약이 취소되었음을 이유로, 당초 원고에게 배당하기로 하였던 금원에 대한 추가배당을 실시하여 가압류채권자인 피고에게 이를 배당하는 내용으로 배당표를 다시 작성하였고, 이에 원고가 추가배당이 부당하다며 배당이의를 하였다. 
       (2) 대법원은 이 사건에서 경매법원이 추가배당을 실시한 것이 옳다고 하였고, 나아가 이 경우에 배당받을 채권자는 경매절차에서 적법하게 배당요구한 채권자이어야 하는데, 원고와 같이 근저당권자로서 경매법원에 채권계산서를 제출하기는 하였지만 그 근저당권설정계약이 사해행위로서 취소된 때에는 이를 적법한 배당요구로 볼 수 없다고 하였다. 

      (2) 배당요구 적격 
          : 대법원 2003. 12. 11. 선고 2003다47638(공2004상, 106) 

       [판결요지] 
       수익자에 대한 사해행위취소(소유권이전등기말소) 소송에서 승소하고 그 목적물인 부동산의 경매절차에서 발생한 수익자의 배당잔금지급청구권에 대하여 지급정지가처분(위 사해행위취소소송을 본안으로 한 가처분)을 하여 두었을 뿐인 채권자는 위 배당잔금지급청구권에 대한 압류경합에 따라 개시된 배당절차에서 배당요구를 할 수 있는 채권자에 해당하지 않는다. 

       [검토] 
       (가) 이 사건의 사안은 다음과 같다. 
            甲은 그 소유의 아파트에 관하여 2000. 4. 21. 자기 딸인 乙 앞으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤는데, 甲의 채권자이던 원고와 피고는 위 매매계약이 사해행위라고 주장하며 그 취소를 구하는 내용의 소송을 각각 제기하였고, 피고가 제기한 사해행위취소 소송에서 甲과 乙 사이의 위 매매계약을 취소하여 원상회복(소유권이전등기의 말소등기절차를 이행)을 명하는 내용의 판결이 선고되었다. 
   한편, 이와 별도로 위 아파트에 관하여 A은행이 신청한 임의경매절차에서 낙찰대금 중 38,039,606원을 잉여금으로 乙에게 배당하는 내용의 배당표가 작성되었다. 
  원고와 피고는 위 임의경매절차에서 乙이 배당금(잉여금)을 수령하는 것을 방지하고, 차후 그 배당금지급청구권에 관한 강제집행을 위하여 각각 위 배당금의 지급을 금지하는 내용의 가처분을 신청하여 이를 인용하는 가처분 결정들이 제3채무자인 국가에 송달되었으며, 이에 국가는 乙에 대한 위 배당금을 공탁하였다. 
  그 후 원고가 甲, 乙을 상대로 제기한 사해행위취소 등 청구소송에서 다음과 같은 내용의 판결이 선고되었다. 
     ① 甲, 乙 사이의 위 매매계약을 취소한다. 
     ② 乙은 위 아파트에 대한 임의경매사건에서 배당된 금원의 배당금지급청구채권을 甲에게 양도하고, 국가에 대하여 그 양도통지를 하라. 
  위 판결이 확정되자 원고는 이에 터잡아 甲이 국가에 대하여 갖는 공탁금지급청구권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 신청하여 채권압류 및 추심명령을 받았다. 
  그 후 공탁공무원은 위 공탁금에 대하여 압류가 경합되었다는 이유로 법원에 사유신고서를 제출하였고 이에 법원이 배당기일을 열었는바, 피고는 배당기일이 열리기 전에 잉여금지급금지가처분결정문사본, 사해행위취소소송판결문 사본, 채권계산서 등을 첨부하여 법원에 배당요구서를 제출하였다. 
  배당기일에 배당법원은 피고에게 금 4,126,321원, 丙(가압류권자)에게 금 577,471원, 원고(추심권자)에게 금 33,382,811원을 각 1순위로 배당하는 내용의 배당표를 작성하였는데, 원고는 위 배당기일에 출석하여 丙과 피고에 대한 각 배당금액에 대하여 이의하고, 배당이의의 소를 제기하였다. 
       (나) 여기서 피고가 배당요구권자에 해당하느냐가 쟁점이 된 것이다. 구 민사소송법 제580조 제1항은 금전채권에 대한 강제집행에 있어서 배당요구를 할 수 있는 채권자의 범위를 '민법․상법 기타 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자'와 '집행력 있는 정본을 가진 채권자'로 제한하여 규정하고 있으므로, 그 어느 것에도 해당하지 않는 채권자는, 위 조항 각 호의 사유 발생 전에 미리 가압류를 하여 이른바 경합압류채권자로서 배당에 참가하게 되는 것은 別論으로 하고, 별도의 배당요구를 할 자격이 없다. 따라서 가처분권자인 피고는 배당요구권이 없고, 그에 대한 배당은 잘못된 것이다. 

      (3) 사해행위취소의 소와 배당이의의 소의 병합 
          : 대법원 2004. 1. 27. 선고 2003다6200(공2004상, 434) 

       [판결요지] 
       근저당권설정계약을 사해행위로서 취소하는 경우 경매절차가 진행되어 타인이 소유권을 취득하고 근저당권설정등기가 말소되었다면 원물반환이 불가능하므로 가액배상의 방법으로 원상회복을 명할 것인바, 이미 배당이 종료되어 수익자가 배당금을 수령하였다면 수익자로 하여금 배당금을 반환하도록 명하여야 하고, 배당표가 확정되었으나 채권자의 배당금지급금지가처분으로 인하여 수익자가 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우에는 배당금지급채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 명할 것이나, 채권자가 배당기일에 출석하여 수익자의 배당 부분에 대하여 이의를 하였다면 그 채권자는 사해행위취소의 소와 병합하여 원상회복으로서 배당이의의 소를 제기할 수 있다고 할 것이고, 다만 이 경우 법원으로서는 배당이의의 소를 제기한 당해 채권자 이외의 다른 채권자의 존재를 고려할 필요 없이 그 채권자의 채권이 만족을 받지 못한 한도에서만 근저당권설정계약을 취소하고 그 한도에서만 수익자의 배당액을 삭제하여 당해 채권자의 배당액으로 경정하여야 한다. 

       [검토] 
       형성의 소는 그 판결이 확정됨으로써 비로소 권리변동의 효력이 발생하게 되므로 형성의 소와 이에 의하여 형성되는 법률관계를 전제로 하는 이행소송 등을 병합하여 제기할 수 없는 것이 원칙이다. 하지만 민법 제406조 제1항은 채권자가 사해행위의 취소와 원상회복을 법원에 청구할 수 있다고 규정함으로써 사해행위취소청구에는 그 취소를 전제로 하는 원상회복청구를 병합하여 제기할 수 있도록 허용하고 있다. 
  한편, 근저당권설정계약을 사해행위로서 취소하는 경우 경매절차가 진행되어 타인이 소유권을 취득하고 근저당권설정등기가 말소되었다면 원물반환이 불가능하므로 가액배상의 방법으로 원상회복을 명할 것인바, 이미 배당이 종료되어 수익자가 배당금을 수령하였다면 수익자로 하여금 배당금을 반환하도록 명하여야 하고, 배당표가 확정되었으나 채권자의 배당금지급금지가처분으로 인하여 수익자가 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우에는 배당금지급채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 명하면 된다. 
  한 걸음 나아가, 만일 채권자가 배당기일에 출석하여 수익자의 배당 부분에 대하여 이의를 하였다면 그 채권자는 사해행위취소의 소와 병합하여 원상회복으로서 배당이의의 소를 제기할 수도 있다는 것이 이 사건 판결의 취지이다. 
  그리고, 이 경우에 법원으로서는 배당이의의 소를 제기한 당해 채권자 이외의 다른 채권자의 존재를 고려할 필요 없이 그 채권자의 채권이 만족을 받지 못한 한도에서만 근저당권설정계약을 취소하고 그 한도에서만 수익자의 배당액을 삭제하여 당해 채권자의 배당액으로 경정하면 된다. 

    나. 부동산과 선박의 경매와 후순위자의 대위 
        : 대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다53264 판결(공2002하, 1947); 대법원 2002. 10. 8. 선고 2002다34901 판결(공2002하, 2656) 

      [판결요지] 
      동일한 채권의 담보로 부동산과 선박에 대하여 저당권이 설정된 경우에는 민법 제368조 제2항 후문의 규정이 적용 또는 유추적용되지 아니하므로 동일한 채권을 담보하기 위하여 부동산과 선박에 선순위 저당권이 설정된 후 선박에 대하여서만 후순위 저당권이 설정된 경우 먼저 선박에 대하여 담보권 실행절차가 진행되어 선순위 저당권자가 선박에 대한 경매대가에서 피담보채권 전액을 배당받음으로써 선박에 대한 후순위 저당권자가 부동산과 선박에 대한 담보권 실행절차가 함께 진행되어 동시에 배당을 하였더라면 받을 수 있었던 금액보다 적은 금액만을 배당받게 되었다고 하더라도 선박에 대한 후순위 저당권자는 민법 제368조 제2항 후문의 규정에 따라 부동산에 대한 선순위 저당권자의 저당권을 대위할 수 없다. 

      [검토] 
      (1) 민법 제368조의 제1항은 “동일한 채권의 담보로 수 개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다”고 규정하고, 제2항은 “전항의 저당 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권 전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위 저당권자는 선순위 저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다”고 규정하고 있다. 
  그런데 상법 제871조 제1항, 제3항은 등기된 선박은 저당권의 목적으로 할 수 있고 선박의 저당권에 대하여는 민법의 저당권에 관한 규정을 준용한다고 규정하고 있으나, 다음과 같은 문제가 있다. 
  첫째, 선박은 원래 동산에 속하는 것으로서 법에서 ‘선박을 부동산으로 본다’는 규정을 따로 두고 있지 아니하므로 동일한 채권의 담보로 부동산과 선박에 저당권을 설정한 경우 이는 민법 제368조 제1항에 정하여진 ‘동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 관하여 저당권을 설정한 경우’에 해당한다고 보기 어렵다. 
   따라서 민법 제368조 제1항이 적용됨을 전제로 하여 후순위 저당권자의 대위권을 정하고 있는 민법 제368조 제2항 후문의 규정을 동일한 채권의 담보로 부동산과 선박에 저당권이 설정된 경우에 직접 적용할 수 있다고 보기는 어렵다. 
  둘째, 동일한 채권의 담보로 부동산과 선박에 저당권이 설정된 경우 민법 제368조 제2항 후문의 규정을 유추적용이라도 하기 위하여는, 우선 동일한 채권의 담보로 마쳐진 부동산과 선박에 대한 저당권이 동일한 절차에 따라 실행되어 그 경매대가를 동시에 배당하는 것이 법률상 가능해야 하는데, 구 민사소송법(현행 민사집행법도 동일)은 선박을 목적으로 하는 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 선박의 강제집행절차와 부동산을 목적으로 하는 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 부동산강제경매절차를 서로 다른 별개의 절차로 구분하고 있을 뿐 아니라, 비록 선박의 강제집행절차에 부동산의 강제경매에 관한 여러 규정을 준용하고는 있지만 선박의 강제집행절차에 관하여 부동산의 강제경매와는 다른 여러 규정을 두고 있으므로, 선박을 목적으로 하는 담보권의 실행을 위한 경매절차와 부동산을 목적으로 하는 담보권의 실행을 위한 경매절차는 법률상 별개의 절차에 해당하고, 따라서 동일한 채권의 담보로 부동산과 선박에 근저당권이 설정된 경우 동일한 절차에서 담보권을 실행하여 그 경매대가를 동시에 배당하는 것이 불가능하고, 그 결과 동일한 채권의 담보로 부동산과 선박에 저당권이 설정된 경우 민법 제368조 제2항 후문의 규정을 유추적용하기 어렵다. 
  현행 민사집행법 제98조 제2항은 서로 다른 종류의 재산을 일괄경매하는 길을 열어놓았으나, 그렇다고 선박경매절차에 규정되어 있는 여러 가지 특수한 사항들을 배제하고 부동산과 선박을 일괄경매할 수 있다고까지 볼 것은 아니라고 생각한다. 물론 논의의 여지는 있다.  
  셋째, 부동산의 등기와 선박의 등기는 각기 공시방법을 달리하고 있을 뿐 아니라, 동일한 채권의 담보로 부동산과 선박에 저당권이 설정된 경우 공동저당의 관계에 있음을 공시할 수 있는 아무런 근거규정이 없어 공동저당의 관계를 등기부에 공시할 수 없다. 이처럼 등기부에 공동저당의 관계에 있음이 공시되지 아니하는 이상 후순위 저당권자가 공동저당 목적물의 경매대가에 의한 책임부분의 분담이라는 기대를 가질 여지가 거의 없고, 따라서 이 점에서도 동일한 채권의 담보로 부동산과 선박에 저당권이 마쳐진 경우 민법 제368조 제2항 후문의 규정을 유추적용하기가 어려워진다. 
  결국, 동일한 채권을 담보하기 위하여 부동산과 선박에 선순위 저당권이 설정된 후 선박에 대하여서만 후순위 저당권이 설정된 경우 먼저 선박에 대하여 담보권 실행절차가 진행되어 선순위 저당권자가 선박에 대한 경매대가에서 피담보채권 전액을 배당받음으로써 선박에 대한 후순위 저당권자가 부동산과 선박에 대한 담보권 실행절차가 함께 진행되어 동시에 배당을 하였더라면 받을 수 있었던 금액보다 적은 금액만을 배당받게 되었다고 하더라도, 선박에 대한 후순위 저당권자는 민법 제368조 제2항 후문의 규정에 따라 부동산에 대한 선순위 저당권자의 저당권을 대위할 수 없다고 보아야 한다. 
      (2) 마찬가지 이유로, 선박에 대한 경매절차가 먼저 진행되어 근로자들이 임금채권 우선변제권에 따라 배당 받음으로써 선박에 대한 저당권자가 부동산과 선박에 대한 경매절차가 함께 진행되어 동시에 배당이 이루어졌다면 받을 수 있었던 금액보다 적은 금액만을 배당 받거나 또는 배당을 받지 못하게 되었다고 하더라도 선박에 대한 저당권자는 사용자의 부동산에 대한 경매절차에서 그 근로자들의 임금채권 우선변제권을 대위 행사할 수 없다. 

    다. 파산자 소유의 부동산에 대한 별제권의 실행으로 개시된 경매절차에서 과세관청이 한 교부청구에 따른 배당금을 수령할 자 
        : 대법원 2003. 6. 24. 선고 2002다70129 판결(공2003하, 1582) 

      [판결요지] 
      파산자 소유의 부동산에 대한 별제권(담보물권 등)의 실행으로 인하여 개시된 경매절차에서 과세관청이 한 교부청구는 그 별제권자가 파산으로 인하여 파산 전보다 더 유리하게 되는 이득을 얻는 것을 방지함과 아울러 적정한 배당재원의 확보라는 공익(共益)을 위하여 별제권보다 우선하는 채권 해당액을 공제하도록 하는 제한된 효력만이 인정된다고 할 것이므로 그 교부청구에 따른 배당금은 채권자인 과세관청에게 직접 교부할 것이 아니라 파산관재인이 파산법 소정의 절차에 따라 각 재단채권자에게 안분변제할 수 있도록 파산관재인에게 교부하여야 한다. 

      [검토] 
      파산법은 총 채권자의 공평한 만족을 실현하기 위하여 파산관재인에게 파산재단의 관리․처분에 관한 권리를 부여함으로써(파산법 제7조) 파산관재인이 파산절차의 중심적 기관으로서의 역할을 수행할 수 있도록 하고 있고, 특히 국세징수법 또는 국세징수의 예에 의하여 징수할 수 있는 조세채권을 비롯한 ‘재단채권’에 관하여는 파산절차에 의하지 않고 파산관재인이 일반 파산채권보다 우선하여 수시로 변제하되, 파산재단이 위 재단채권의 총액을 변제하기에 부족한 것이 분명하게 된 때에는 각 재단채권의 변제는 법령이 규정하는 우선권에 불구하고 아직 변제하지 아니한 채권액의 비율에 따라 분배하도록 규정하고 있다(파산법 제38조, 제40조 내지 제42조). 결국 일정한 경우에는 조세채권의 법령상 우선권에 불구하고 다른 재단채권과 균등하게 분배하여야 한다. 
  여기에다가 파산법 제62조의 해석상 파산선고 후에는 조세채권에 터 잡아 새로운 체납처분을 하는 것이 허용되지 않는 점8)을 고려하면, 파산자 소유의 부동산에 대한 별제권(담보물권 등)의 실행으로 인하여 개시된 경매절차에서 과세관청이 한 교부청구는 그 별제권자가 파산으로 인하여 파산 전보다 더 유리하게 되는 이득을 얻는 것을 방지함과 아울러, 적정한 배당재원의 확보라는 공익(共益)을 위하여 별제권보다 우선하는 채권 해당액을 공제하도록 하는 제한된 효력만이 인정된다고 할 것이다. 
  따라서 그 교부청구에 따른 배당금은 채권자인 과세관청에게 직접 교부할 것이 아니라 파산관재인이 파산법 소정의 절차에 따라 각 재단채권자에게 안분변제할 수 있도록 파산관재인에게 교부하여야 한다고 해석함이 상당하다. 
  한편, 그 교부청구를 한 조세채권자가 파산선고 전에 그 조세채권에 관하여 체납처분을 한 때(파산법 제62조)에도 위와 마찬가지로 해석할 것인지 여부가 문제될 수 있는데, 이 사건 판결은 이에 관하여는 답을 하지 않고 있다. 私見으로는 이 때에는 달리 보아야 하지 않을까 한다. 

    라. 배당에 있어 지방세와 저당권의 우열 기준 
        : 대법원 2004. 1. 16. 선고 2003다32483 판결(공2004상, 351) 

      [판결요지] 
      구 지방세법(1994. 12. 22. 법률 제4794호로 개정되기 전의 것) 제31조 제1항, 제2항에 의하면, 지방자치단체의 징수금은 원칙적으로 공과금 기타의 채권에 우선하여 징수하지만, 지방세의 과세기준일 또는 납세의무 성립일 전에 설정한 전세권, 질권 또는 저당권의 목적인 재산의 매각으로 인하여 생긴 금액 중에서 지방세와 가산금을 징수하는 경우에 그 저당권 등에 의하여 담보되는 채권에 대하여는 우선할 수 없다고 규정하고 있으므로, 지방세의 과세기준일 또는 납세의무 성립일 후에 성립된 저당권 등에 의하여 담보되는 채권에 대하여는 지방세와 가산금을 우선하여 징수할 수 있으며, 이와 같이 구 지방세법이 규정한 지방세채권과 저당권 등에 의하여 담보된 채권과의 우선관계를 정하는 기준 시점은 조세우선권을 인정하는 공익목적과 담보권의 보호 사이에 조화를 이루는 시점에서 담보권자가 조세채권의 존부와 그 범위를 확인할 수 있는 시기를 기준으로 삼아 규정한 것이므로, 구 지방세법이 시행될 당시에 그 규정에서 정한 기준시점이 도래한 경우에 그에 따라 우선관계를 정하여야 하고, 배당을 할 때에 그 규정이 개정되었다고 하더라도 개정된 규정에 따라 우선관계가 달라지는 것은 아니다. 

      [검토] 
      저당권 등 담보물권에 의하여 담보되는 채권과 지방세의 우열을 가리는 기준일은 지방세법이 정하는 바에 따른다. 그런데 그 기준일을 정하는 지방세법의 규정이 개정되어 구법과 신법이 다를 경우 어느 법에 의할 것인가가 문제된다. 
  이 판결은 이러한 경우에 구법 시행 당시에 이미 기준일이 도래하였다면 그 때를 기준으로 할 것이지 신법에 의하면 그 기준일이 달라진다 하여 신법을 적용할 것은 아님을 밝히고 있다. 이 판결 역시 종래의 판례9)를 답습한 것이다. 
  이 사건에서 문제된 지방세법의 규정을 보면, 지방세의 우선에 관한 지방세법 제31조가 1994. 12. 22. 법률 제4794호로 개정되었는바, 개정 전에는 ‘지방세의 과세기준일 또는 납세의무성립일’을 기준으로 하였는데 비하여, 개정 후에는 ‘과세표준과 세액의 신고에 의하여 납세의무가 확정되는 지방세는 그 신고일을 기준으로 하고, 과세표준과 세액을 지방자치단체가 결정·경정 또는 수시부과결정하는 지방세는 그 납세고지서의 발송일’을 기준으로 하고 있다. 따라서 신․구법 중 어느 것을 적용하느냐에 따라 기준일이 달라지고 그 사이에 설정된 담보권과의 우열관계가 달라지게 되는 것이다. 

    마. 위법하게 말소된 근저당권설정등기와 배당이의 등 
        : 대법원 2002. 10. 22. 선고 2000다59678 판결(공2002하, 2787) 

      [판결요지] 
      등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되므로, 근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 아직 회복등기를 경료하지 못한 연유로 그 부동산에 대한 경매절차의 배당기일에서 피담보채권액에 해당하는 금액을 배당받지 못한 근저당권자는 배당기일에 출석하여 이의를 하고 배당이의의 소를 제기하여 구제를 받을 수 있고, 가사 배당기일에 출석하지 않음으로써 배당표가 확정되었다고 하더라도, 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니기 때문에 위 경매절차에서 실제로 배당받은 자에 대하여 부당이득반환 청구로서 그 배당금의 한도 내에서 그 근저당권설정등기가 말소되지 아니하였더라면 배당받았을 금액의 지급을 구할 수 있다. 

      [검토] 
      이 판결은 원고 명의의 근저당권은 불법으로 말소된 것이므로 원고 명의의 근저당권설정등기가 회복되는 경우에 원고는 피고에 앞서는 선순위 근저당권자로서 우선 배당받아야 한다는 이유로 배당표의 경정을 구한 사건에 관한 것이다. 
  이에 대하여 원심은 ‘원고 주장과 같이 이 사건 근저당권이 불법하게 말소되었다고 하더라도 이 사건 부동산은 위 경매절차에서의 대금납입에 따라 그 소유권이 낙찰자에게 이전됨으로써 위 근저당권설정등기는 그 회복등기가 이루어지더라도 말소될 운명에 있어 원고는 위 근저당권설정등기의 회복등기절차를 구할 수는 없는바, 원고는 위 근저당권설정등기가 甲의 위법행위로 불법 말소되었음을 전제로 후순위 배당권자인 피고에 대하여 부당이득을 구함은 별론으로 하더라도 이미 말소되어 회복불능한 위 근저당권설정등기가 유효하게 존재함을 전제로 피고에 대하여 배당이의의 소를 제기할 수는 없다고 판단’하였는바, 이 판결은 그것이 부당함을 밝히고 있다. 
  대법원의 이러한 태도는 이미 확립된 판례10)를 따르고 있는 것이다.  

    바. 경락된 물건이 제3자의 소유인 경우 그의 배당이의 訴 적격 
        : 대법원 2002. 9. 4. 선고 2001다63155 판결(공2002하, 2318) 

      [판결요지] 
      배당이의 소의 원고적격이 있는 자는 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 실체상의 이의를 신청한 채권자 또는 채무자에 한하고, 제3자 소유의 물건이 채무자의 소유로 오인되어 강제집행목적물로서 경락된 경우에도 그 제3자는 경매절차의 이해관계인에 해당하지 아니하므로 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 실체상의 이의를 신청할 권한이 없으며, 따라서 제3자가 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 이의를 신청하였다고 하더라도 이는 부적법한 이의신청에 불과하고, 그 제3자에게 배당이의 소를 제기할 원고적격이 없다. 

      [검토] 
      이 사건에서 원고는 강제경매목적물인 토지에 관한 근저당권자로서 배당기일에 출석하여 그 지상 건물에 설치된 물건들은 채무자 소유가 아닌 원고의 소유였으므로 경락대금 중 그 물건들에 대한 매득금 상당의 금원은 원고가 우선 배당받아야 한다는 실체상의 이유로 배당이의를 하고 배당이의 소를 제기하였다. 
  이에 대하여 대법원은 이러한 실체상의 이유는 위 토지에 관한 근저당권자의 지위와는 아무 관계가 없고 위 물건들에 대한 원소유자의 지위에서 나온 것이므로, 원고의 이의신청은 이 사건 경매절차에 있어 이해관계인이 아닌 자가 한 것이어서 적법한 이의신청이라고 할 수 없고, 이 사건 배당이의 소는 원고적격이 없는 자가 제기한 것으로서 부적법하다고 한 것이다. 

    사. 근저당권이전등기가 수반하지 않은 근저당권부채권의 양도와 배당이의권자 
        : 대법원 2003. 10. 10. 선고 2001다77888 판결(공2003하, 2164) 

      [판결요지] 
      피담보채권과 근저당권을 함께 양도하는 경우에 채권양도는 당사자 사이의 의사표시만으로 양도의 효력이 발생하지만 근저당권이전은 이전등기를 하여야 하므로 채권양도와 근저당권이전등기 사이에 어느 정도 시차가 불가피한 이상 피담보채권이 먼저 양도되어 일시적으로 피담보채권과 근저당권의 귀속이 달라진다고 하여 근저당권이 무효로 된다고 볼 수는 없으나, 위 근저당권은 그 피담보채권의 양수인에게 이전되어야 할 것에 불과하고, 근저당권의 명의인은 피담보채권을 양도하여 결국 피담보채권을 상실한 셈이므로 집행채무자로부터 변제를 받기 위하여 배당표에 자신에게 배당하는 것으로 배당표의 경정을 구할 수 있는 지위에 있다고 볼 수 없다. 

      [검토] 
      근저당권부 채권을 양도하고도 근저당권 이전의 부기등기를 하지 아니한 상태에서 근저당 목적물에 대하여 경매가 진행되어 배당을 하는 경우에 근저당권자가 자기에게 배당하여 달라고 배당이의를 할 수 있는지 여부에 관하여 종래 논란이 있었는바, 이 사건 판결은 그는 채권의 양도로 인하여 더 이상 채권자가 아니므로 그와 같은 배당이의를 할 수 없다고 하였다. 
  그러면 채권의 양수인은 어떤가? 이 판결에서는 거기까지는 다루지 않고 있어 판례의 입장을 알 수 없다. 앞으로의 귀추가 주목된다. 私見으로는 저당권이전의 부기등기를 하지 않은 이상은 양수인을 일반 채권자로 취급할 수밖에 없지 않을까 한다. 따라서 일반채권자로서 배당을 받을 수 있기 위하여 요구되는 요건(집행력 있는 정본을 소지하거나 가압류를 한 후 배당요구기한 내에 배당요구를 하였을 것)을 모두 갖춘 경우에 한하여 배당이의도 가능할 것이다.  

    아. 저당권자의 채권에 대한 채무자의 배당이의와 채권확정의 소의 要否 
        : 대법원 2003. 5. 6. 자 2000마3981 결정(공2003하, 1505) 

      [결정요지] 
      구 민사소송법 제606조 제3항이 규정하는 채권확정절차의 취지는 채무명의 없이 채권자가 배당요구를 하는 경우 집행채권의 존재 및 그 범위의 확정을 위해 채무자의 인락 여부를 기다려 채무자가 인락하지 않는 경우 채권확정의 소로 그 채권의 존재 및 범위를 확정하고자 하는 것으로서, 집행력 있는 정본이 없는 우선채권자의 경우와는 달리 집행력 있는 정본에 기한 채권자나 담보물권부 채권자의 경매 신청에 대하여는 같은 법에 따로 채무자의 인부절차라는 것이 마련되어 있지 않은 점을 고려할 때, 위 채권확정 절차는 그 성격상 부동산 임차권자나 임금채권자 등 채무명의가 없고 담보물권자도 아니어서 배당요구에 의하지 아니하고는 그들 스스로 경매를 신청할 권능이 없는 우선채권자가 경매절차에 참가하는 경우에 적용되는 것이지, 저당권이나 전세권과 같이 등기된 담보물권자로서 배당요구를 하지 않아도 당연히 배당받을 수 있고 그들 스스로 경매를 신청할 권능도 있는 경우에는 유추적용될 성질의 것이 아니다. 

      [검토] 
      집행력 있는 정본이 있는 채권자의 배당요구에 대하여 채무자가 이의하는 경우 채무자는 배당이의의 소가 아니라 배당기일로부터 7일 이내에 채권자를 상대로 청구이의의 소를 제기하여야 한다(구 민사소송법 제659조 제1항, 제3항). 
  반면 집행력 있는 정본 없이 배당요구를 하는 저당권자에 대하여 채무자가 이의하는 경우에는 구 민사소송법 제606조 제3항이 채권확정절차를 규정하고 있었다. 그런데 위 규정의 취지는 채무명의 없이 채권자가 배당요구를 하는 경우 집행채권의 존재 및 그 범위의 확정을 위해 채무자의 인락 여부를 기다려 채무자가 인락하지 않는 경우 채권확정의 소로 그 채권의 존재 및 범위를 확정하고자 하는 것으로서, 집행력 있는 정본이 없는 우선채권자의 경우와는 달리 집행력 있는 정본에 기한 채권자나 담보물권부 채권자의 경매 신청에 대하여는 구 민사소송법에 따로 채무자의 인부절차라는 것이 마련되어 있지 않은 점을 고려할 때, 위 채권확정 절차는 그 성격상 부동산 임차권자나 임금채권자 등 채무명의가 없고 담보물권자도 아니어서 배당요구에 의하지 아니하고는 그들 스스로 경매를 신청할 권능이 없는 우선채권자가 경매절차에 참가하는 경우에 적용하는 것이지, 저당권이나 전세권과 같이 등기된 담보물권자로서 배당요구를 하지 않아도 당연히 배당받을 수 있고 그들 스스로 경매를 신청할 권능도 있는 경우에는 적용할 성질의 것이 아니다. 
  한편 현행 민사집행법은 아예 위와 같은 채권확정절차를 삭제하고, 집행력 있는 정본 없이 배당요구를 한 채권자의 채권에 대하여 채무자가 배당이의를 한 경우에는 채무자로 하여금 배당이의의 소를 제기하도록 하였다(민사집행법 제154조 제1항). 다만 가압류채권자의 채권에 관하여 채무자가 이의를 한 경우에는 가압류채권자가 채권의 확정을 위하여 본안소송을 제기하여야 한다.  
   
    자. 배당표의 확정과 부당이득 
        : 대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다3054 판결(공2002하, 2668) 

      [판결요지] 
      [1] 실체적 하자 있는 배당표에 기한 배당으로 인하여 배당받을 권리를 침해당한 자는 원칙적으로 배당기일에 출석하여 이의를 하고 배당이의의 소를 제기하여 구제받을 수 있고, 가사 배당기일에 출석하여 이의를 하지 않음으로써 배당표가 확정되었다고 하더라도, 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니기 때문에 부당이득금반환청구의 소를 제기할 수 있지만, 배당표가 정당하게 작성되어 배당표 자체에 실체적 하자가 없는 경우에는 그 확정된 배당표에 따른 배당액의 지급을 들어 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없다. 
      [2] 담보권실행을 위한 경매절차에서 경매신청채권자는 특별한 사정이 없는 한 경매신청서에 기재한 청구금액을 채권계산서의 제출에 의하여 확장할 수 없지만, 그 후 배당표가 작성될 때까지 청구금액을 감축한 채권계산서를 제출할 수 있으며, 이 경우 배당법원으로서는 채권계산서상의 감축된 채권액을 기준으로 하여 배당할 수밖에 없고, 그 채권액을 초과하여 배당할 수는 없는 만큼 그 계산서에 따른 배당표는 정당하게 작성된 것이라 할 것이다. 

      [검토] 
      (1) 이 사건은 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매신청채권자(1순위 근저당권자)가 경매신청서상의 청구금액은 제대로 기재하였으나 그 후 채권계산서를 제출하면서 착오로 경매법원에 실제 피담보채권보다 적은 금액을 기재하여 그 신고된 채권계산서상의 채권액 전부를 배당하는 것으로 배당표가 작성․확정되고, 그 확정된 배당표에 따라 배당이 실시된 후, 실제 채권액으로 채권계산서를 작성․제출하였더라면 더 배당 받을 수 있었던 금원을 2순위 근저당권자가 배당 받은 것은 부당이득에 해당한다는 이유로 그 금원의 반환을 구한 것이다. 
  이에 대하여 대법원은 위와 같은 이유로 2순위 근저당권자가 배당받은 것은 부당이득이 되지 않는다고 하였다. 채권자의 채권계산서에 기초하여 정당하게 배당표를 작성, 확정한 이상 부당이득이 성립할 수 없다는 논리이다. 
      (2) 그러나 대법원이 확고하게 취하고 있는 논리, 즉 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니라는 것과 과연 모순이 안 되는 것인지는 다소 의문이다. 채권자는 배당표의 확정 여부와는 무관하게 실체법상의 부당이득반환청구를 할 수 있다는 것이 대법원의 기본입장이기 때문이다. 다만 적어도 배당요구를 하지 않은 채권자는 부당이득반환청구를 하지 못한다는 제한을 가하고 있는 것과 유사한 맥락으로 볼 수는 있을 것이다. 앞으로 더 검토를 필요로 하는 분야이다. 
  이와 관련하여 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다64254 판결11)은 “국세기본법 제35조 제1항 제5호에 따라 국세 또는 가산금에 우선하는 임금채권이 국세징수법상 압류재산 매각대금의 분배대상에 포함되면, 체납처분절차를 주관하는 기관은 임금채권자에게 배분할 금액을 직권으로 확정하여 배분계산서를 작성하여야 하고, 임금채권자가 체납처분의 청산절차에서 압류재산의 매각대금을 배분할 때까지 배분요구를 하지 아니하여 그에게 배분되어야 할 돈이 후순위 채권자에게 배분되었다면, 임금채권자는 후순위 권리자를 상대로 부당이득의 반환을 청구할 수 있다(대법원 1999. 4. 27. 선고 97다43253 판결 및 2000. 6. 9. 선고 2000다15869 판결 등 참조)”고 하였다. 결국 경매절차에서는 최소한 배당요구를 하지 않으면 실체법상의 부당이득반환청구도 하지 못하는 데 비하여, 체납처분절차에서는 배분요구를 하지 않았어도 그 후 실체법상의 부당이득반환청구를 인정하고 있는 것이다. 

  10. 주택임차인의 우선변제요건으로서의 대항요건의 존속기한 
      : 대법원 2002. 8. 13. 선고 2000다61466 판결(공2002하, 2167) 

    [판결요지] 
    달리 공시방법이 없는 주택임대차에 있어서 임차인이 주택임대차보호법에 의한 대항력과 우선변제권을 인정받기 위한 주택의 인도와 주민등록이라는 요건은 그 대항력 및 우선변제권의 취득시에만 구비하면 족한 것이 아니고 경매절차의 배당요구의 종기인 경락기일까지 계속 존속하고 있어야 하는데, 처음의 경락허가결정이 취소되어 신경매를 하였거나 경락허가결정의 확정 후 최고가매수인이 경락대금을 납부하지 아니하여 재경매를 한 경우에 있어서, ‘배당요구의 종기인 경락기일’이라 함은 배당금의 기초가 되는 경락대금을 납부한 경락인에 대하여 경락허가결정을 한 마지막 경락기일을 말한다. 

    [검토] 
    이 판결은 종전의 대법원 1997. 10. 10. 선고 95다44597 판결12)에서 밝힌 법리를 그대로 따른 것이다. 다만, 민사집행법하에서는 배당요구의 종기가 경락기일(매각허가기일)이 아니라 경매법원이 정한 때이므로 그 차이에만 유의하면 된다. 
   그런데, 이 판결은 대항력의 취득을 위한 대항요건의 존속기한도 마치 배당요구의 종기인 것처럼 설시하고 있으나, 이 판결에서 문제된 사안 자체가 우선변제권의 존부에 국한된 것이므로, 이 판결을 가지고 그렇게 단정할 것은 아니다. 오히려 대항력의 취득 여부는 임차주택의 소유권의 이전시에 발생하는 것이기 때문에 대항력의 존속을 위한 대항요건의 존속기한은 경락인(매수인)의 소유권 취득시인 경락대금(매각대금) 납부시라고 할 것이다. 

Ⅳ. 채권집행 

  1. 소유권이전등기청구권의 압류에 반하는 처분행위의 효과 
    : 대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다39371 판결(공2002하, 2855) 

    [판결요지] 
    [1] 소유권이전등기청구권에 대한 압류가 있으면 그 변제금지의 효력에 의하여 제3채무자는 채무자에게 임의로 이전등기를 이행하여서는 아니 되는 것이나, 그와 같은 압류는 채권에 대한 것이지 등기청구권의 목적물인 부동산에 대한 것이 아니고, 채무자와 제3채무자에게 결정을 송달하는 외에 현행법상 등기부에 이를 공시하는 방법이 없는 것으로서 당해 채권자와 채무자 및 제3채무자 사이에만 효력을 가지며, 제3자에 대하여는 압류의 변제금지의 효력을 주장할 수 없으므로 소유권이전등기청구권의 압류는 청구권의 목적물인 부동산 자체의 처분을 금지하는 대물적 효력은 없어서 제3채무자나 채무자로부터 이전등기를 경료한 제3자에 대하여는 취득한 등기가 원인무효라고 주장하여 말소를 청구할 수 없고, 제3채무자가 압류결정을 무시하고 이전등기를 이행하고 채무자가 다시 제3자에게 이전등기를 경료하여 준 결과 채권자에게 손해를 입힌 때에는 불법행위를 구성하고 그에 따른 배상책임을 지게 된다. 
    [2] 소유권이전등기청구권을 압류한 경우 채권자가 채권을 추심하기 위하여는 우선 민사집행법 제244조(구 민사소송법 제577조)에서 정한 절차에 따라 부동산에 관하여 채무자 명의로 소유권이전등기를 경료한 다음 다시 그 부동산에 대한 강제경매를 실시하여 그 경매절차에서 배당받아야 할 것이므로, 제3채무자의 고의 또는 과실로 소유권이전등기청구권이 압류된 부동산에 관하여 채무자, 제3자 명의의 소유권이전등기가 순차 경료됨으로써 채권자에 대한 불법행위책임이 성립하는 경우, 그로 인한 압류채권자의 손해액은 압류채권액 범위 내에서 압류채권자가 배당받을 금액이라고 보아야 한다. 

    [검토] 
    이 판결도 기존의 확립된 판례13)를 따른 것이다. 제3자의 손해배상책임을 인정하는 것에 관하여는 異論의 여지가 없었으나, 과연 어느 범위까지 손해액을 인정할 것이냐가 문제였는데, 대법원 2000. 2. 11. 선고 98다35327 판결에 이어서 이 판결에서 그 기준을 제시하고 있다는 점에서 이 판결의 가치를 찾을 수 있다고 할 것이다.   

  2. 사립학교의 기본재산인 채권에 대한 압류의 효력 
     : 대법원 2002. 9. 30. 자 2002마2209 결정(공2002하, 2568) 

    [결정요지] 
    사립학교법 제28조 제1항에서 정한 기본재산이 관할청의 허가 없이 양도된 경우 그것이 학교법인의 의사에 기한 것이든 강제집행절차에 의한 것이든 무효가 되는 점에, 비록 추심명령으로 인하여 곧바로 채권 자체가 추심채권자에게 이전하는 것은 아니지만 추심이 완료되면 추심채권자로부터 이를 반환받는 것이 불가능한 경우가 많아 사실상 채권의 양도와 다를 바 없는 결과를 초래하여 사립학교의 재정 충실을 기하려는 사립학교법의 취지가 몰각될 위험이 있는 점, 그리고 위 법조항에 따르면 관할청의 허가가 없는 한 채권자가 사립학교의 기본재산인 채권으로 최종적인 만족을 얻는 것은 금지될 수밖에 없는데, 추심명령을 금지하지 아니한다면 채권자로서는 추심금 소송을 제기하여 승소하고서도 관할청의 허가를 받지 못하여 그 동안의 소송절차를 무위로 돌려야만 하는 결과가 될 수 있어 사회 전체적으로 보아도 소송경제에 반하는 점 등을 아울러 살펴보면, 이러한 기본재산인 채권에 대하여 압류 및 추심명령의 신청이 있는 경우, 집행법원으로서는 그 처분을 금지하는 압류명령은 발할 수 있지만, 관할청의 허가가 없는 이상 현금화(환가)를 명하는 추심명령을 발할 수는 없다고 봄이 상당할 것이고, 압류명령이 발하여진 경우에도 피압류채권이 사립학교의 기본재산임이 밝혀지고 나아가 관할청의 허가를 받을 수 없는 사정이 확실하다고 인정되거나 관할청의 불허가가 있는 경우 그 채권은 사실상 압류 적격을 상실하게 된다고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 채무자는 그 결정에 대한 즉시항고를 하여 압류명령의 취소를 구하거나, 민사집행법 제246조 제2항에 따라 위와 같은 이유를 들어 압류명령의 전부 또는 일부의 취소를 신청할 수 있다. 

    [검토] 
  강제집행의 대상인 재산이 법률의 규정에 의하여 아예 압류가 금지되어 있는 경우14)에는 이러한 재산에 대한 강제집행은 그 신청을 각하하여야 한다. 
이와는 달리 단순히 주무관청의 허가가 없으면 처분할 수 없는 재산, 예컨대 학교법인의 기본재산(사립학교법 28조 1항),15) 사회복지법인의 기본재산(사회복지사업법 제23조 제3항),16) 사찰 소유의 부동산(전통사찰보존법 6조 1항 2호)17)에 대한 주무관청의 처분 허가는 경매개시의 요건이 아니고 매수인의 소유권취득의 요건에 불과하다.  
따라서 주무관청의 허가가 없으면 집행할 수 없는 재산(사립학교의 기본재산 등)에 대하여 경매신청이 접수되면 경매개시결정은 하되 처분허가서가 제출되지 않는 한 매각명령을 발하지 않는 것이 보통이다. 그리고 경매대상 목적물이 사립학교의 기본재산임이 밝혀지고 나아가 주무관청의 허가를 받을 수 없는 사정이 확실하다고 인정되거나 주무관청이 불허가한 경우에 채무자는 경매개시결정에 대한 이의 등을 통하여 그 취소를 구할 수 있다. 
이 사건 판결은 바로 이러한 법리를 사립학교의 기본재산인 채권에 대한 압류, 추심명령에 적용한 것이다. 

  3. 전부명령에 관련된 문제 

   가. 전부명령의 대상 
      (1) 양도금지의 특약이 있는 채권에 대한 압류 및 전부명령의 효력 
        : 대법원 2002. 8. 27. 선고 2001다71699 판결(공2002하, 2287) 

        [판결요지] 
        당사자 사이에 양도금지의 특약이 있는 채권이라도 압류 및 전부명령에 따라 이전될 수 있고, 양도금지의 특약이 있는 사실에 관하여 압류채권자가 선의인가 악의인가는 전부명령의 효력에 영향이 없다. 

         [검토] 
         이는 종전 판례18)를 따른 것으로서 특별한 의미는 없다. 

      (2) 장래의 채권 
          : 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다7527 판결(공2003상, 24) 

         [판결요지] 
         채권에 대한 압류 및 전부명령이 유효하기 위하여 채권압류 및 전부명령이 제3채무자에게 송달될 당시 반드시 피압류 및 전부채권이 현실적으로 존재하고 있어야 하는 것은 아니고, 장래의 채권이라도 채권 발생의 기초가 확정되어 있어 특정이 가능할 뿐 아니라 권면액이 있고, 가까운 장래에 채권이 발생할 것이 상당한 정도로 기대되는 경우에는 채권압류 및 전부명령의 대상이 될 수 있다. 

         [검토] 
         이는 일반적으로 인정되는 법리이다.19) 그런데 문제는 “채권 발생의 기초가 확정되어 있어 특정이 가능할 뿐 아니라 권면액이 있고, 가까운 장래에 채권이 발생할 것이 상당한 정도로 기대되는 경우”의 범위가 어느 정도까지이냐 하는 것이다. 이는 개별 사건마다 구체적 타당성을 고려하여 판단할 수밖에 없다. 
  이 판결의 사안은, 건설업자가 지방자치단체가 시행하는 공사의 경쟁입찰에 참가하여 낙찰자로 결정된 단계에서 낙찰자의 채권자가 낙찰자를 채무자로 하고, 지방자치단체를 제3채무자로 하여 낙찰자가 지방자치단체와 장차 공사도급계약을 체결하고 공사를 시공함에 따라 지방자치단체로부터 지급받게 될 공사대금채권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받은 경우이다.  
  원심은 건설업자가 아직 공사계약을 체결한 단계가 아니기 때문에 압류 및 전부명령의 효력이 없다고 하였으나, 대법원은 비록 공사계약을 체결하지는 않았다 하더라도 피압류 및 전부채권인 공사대금채권이 그 발생의 기초가 확정되어 있어 채권의 특정이 가능할 뿐 아니라, 공사대금이 확정되어 있어 권면액도 있으며, 가까운 장래에 채권이 발생할 것이 상당한 정도로 확실시되므로 그 공사대금채권에 대한 채권압류 및 전부명령이 유효하다고 하였다. 
국가를당사자로하는계약에관한법률, 同 시행령, 지방재정법, 同 시행령에 의하면, 건설업자가 지방자치단체가 지방재정법이나 국가를당사자로하는계약에관한법률에 따라 시행하는 공사의 경쟁입찰에 참가하여 낙찰자로 결정된 경우 계약담당공무원이 반드시 그 낙찰자와 공사도급계약을 체결하도록 되어 있으므로, 공사도급계약의 경쟁입찰에 참가하여 낙찰자로 결정된 건설업자는 지방자치단체에 대하여 공사도급계약의 체결을 청구할 권리가 있어 공사도급계약의 당사자인 수급인으로서의 지위를 이미 확보하고 있다고 할 것이어서 낙찰자와 지방자치단체 사이에 조만간 공사도급계약이 체결될 것이 예정되어 있다고 볼 수 있을 뿐 아니라, 장래 체결될 공사도급계약의 내용이 되는 공사대금, 공사기간, 공사내용 역시 낙찰자가 결정된 시점에서 이미 확정되어 있어 장래에 낙찰자와 지방자치단체 사이에 체결될 공사도급계약의 당사자와 그 내용이 확정되어 있다고 보아야 한다는 것이 그 이유이다. 
  이 판결의 취지를 모르는 것은 아니나, 전부명령의 대상이 되는 장래의 채권의 범위를 장차 체결될 것이 예정되어 있는 공사계약에 기한 공사대금채권에까지 확대한 것은 다소 지나친 것이 아닌가 하는 생각도 든다. 보다 근본적으로는 장래의 채권을 전부명령의 대상으로 하는 것이 과연 합당한지를 재검토할 필요가 있다. 

    나. 동일 채권에 기한 가압류와 압류의 경합 여부와 전부명령의 효력 
        : 대법원 2002. 7. 12. 선고 99다68652 판결(공2002하, 1915) 

      [판결요지] 
      원심은, 원고의 압류 및 전부명령에 앞서 원고의 가압류로 인하여 압류가 경합되었으니 전부명령은 무효라는 원고의 주장에 대하여 증거들에 의하여, 원고가 약속어음금 7억 원의 집행보전을 위하여 1996. 12. 10. 피고 한림을 채무자, 평택시와 경기도를 제3채무자로 하여 피고 한림이 평택시에 대하여 가지는 공사대금채권 중 금 6억 원과 경기도에 가지는 공사대금채권 금 1억 원에 대하여 가압류결정을 받은 사실, 그 후 원고가 위 가압류에 기한 본압류신청을 하지 아니하고 집행력 있는 공정증서 정본에 기하여 청구금액을 금 7억 원으로 하여 피고 한림이 평택시와 경기도에 대하여 가지는 공사대금채권 중 각 위 청구금액에 달할 때까지의 금원에 대하여 압류 및 전부명령을 받은 사실, 가압류의 피보전채권과 압류명령의 채무명의는 동일한 채권인 사실을 인정한 다음, 위 가압류와 압류명령은 채권자, 채무자, 제3채무자는 물론 청구채권의 내용도 모두 동일하여 채권자의 경합이 있는 때에 해당한다고 볼 수 없다고 하여, 위 주장을 배척하였다. 
  관련 증거들을 기록과 대조하여 보면 원심의 위 사실인정과 가압류와 압류명령은 당사자와 청구채권의 내용이 동일하여 압류에 경합이 있다고 할 수 없어 전부명령이 무효가 아니라고 한 판단은 정당하다. 

      [검토] 
      동일한 채권에 기하여 가압류를 하면 이를 본압류로 전이하는 압류를 하는 것이 보통인데, 이 사건에서 원고는 하나의 채권을 가지고 가압류를 한 후 이에서 본압류로 전이하는 것이 아니라 새로운 압류를 하고 전부명령을 받았다. 
  이러한 경우에 그 가압류와 압류로 인하여 압류의 경합이 발생한 것으로 볼 것이냐의 문제에 관하여 이 판결은 이를 부정한 것이다. 당연한 법리로 보인다.  

    다. 확정일자 있는 채권양도통지와 두 개 이상의 채권압류 및 전부명령이 제3채무자에게 동시에 송달된 경우의 압류의 경합 
        : 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다68839 판결(공2002하, 2047) 

      [판결요지] 
      동일한 채권에 대하여 두 개 이상의 채권압류 및 전부명령이 발령되어 제3채무자에게 동시에 송달된 경우 당해 전부명령이 채권압류가 경합된 상태에서 발령된 것으로서 무효인지의 여부는 그 각 채권압류명령의 압류액을 합한 금액이 피압류채권액을 초과하는지를 기준으로 판단하여야 하므로, 전자가 후자를 초과하는 경우에는 당해 전부명령은 모두 채권의 압류가 경합된 상태에서 발령된 것으로서 무효로 되지만, 그렇지 않은 경우에는 채권의 압류가 경합된 경우에 해당하지 아니하여 당해 전부명령은 모두 유효하게 된다. 
  그런데, 이 때 동일한 채권에 관하여 확정일자 있는 채권양도통지가 그 각 채권압류 및 전부명령 정본과 함께 제3채무자에게 동시에 송달된 경우, 채권의 양도는 채권에 대한 압류명령과는 그 성질이 다르므로 당해 전부명령이 채권의 압류가 경합된 상태에서 발령된 것으로서 무효인지의 여부를 판단함에 있어 압류액에 채권양도의 대상이 된 금액을 합산하여 피압류채권액과 비교하거나 피압류채권액에서 채권양도의 대상이 된 금액 부분을 공제하고 나머지 부분만을 압류액의 합계와 비교할 것은 아니다. 

      [검토] 
      두 개 이상의 압류나 가압류가 경합된 경우에 그 압류, 가압류의 합산액이 피압류채권액을 초과하면 전부명령은 효력이 없고, 합산액이 피압류채권액에 미달하면 전부명령은 유효하게 된다. 두 개 이상의 압류 및 전부명령이 제3채무자에게 동시에 송달된 경우에도 마찬가지이다. 그런데 이 때 확정일자 있는 채권양도통지가 또한 동시에 제3채무자에게 송달되었다면 어떻게 할 것인가에 관한 답을 이 사건 판결이 제시하고 있다. 
  확정일자 있는 양도통지가 먼저 도달한 경우에는 양도액을 공제한 나머지 금액과 압류, 가압류의 합산액을 비교하면 되고, 양도통지가 나중에 도달한 경우에는 이를 무시하고 압류, 가압류의 합산액과 피압류채권액을 비교하면 되지만, 양도통지가 동시에 도달한 경우에는 논란의 여지가 있는데, 이 사건 판결은 그와 같은 경우에는 양도통지를 무시하고 비교하면 된다고 하였다.  
  다만, 이와 같이 볼 경우에 남는 문제가 있다. 예컨대, 피압류채권액은 3억3,000만원인데, 압류전부액이 1억5,000만원 짜리 2개, 확정일자부 양도통지액이 1억원이고, 세 가지가 모두 동시에 제3채무자에게 도달하였다면 이 사건 판결에 의할 경우 압류의 경합은 발생하지 않고 전부명령이 모두 유효하게 된다. 그러면 3명의 채권자는 모두 제3채무자에 대하여 자기의 채권액을 청구할 수 있는 것일까? 제3채무자가 공탁을 하면 배당절차를 개시하여 안분배당을 할 수밖에 없다(3명 사이에 우열이 없다).  

    라. 피전부채권의 부존재와 채무자의 불복 
       : 대법원 2004. 1. 5. 자 2003마1667 결정(공2004상, 429) 

      [결정요지] 
      채권의 압류 및 전부명령은 금전채권의 채무명의를 가지는 채권자가, 그 채무명의상의 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 금전채권을 대상으로 하는 강제집행으로서, 법원은 압류 및 전부명령의 결정을 함에 있어서는 채무명의의 송달, 선행하는 압류명령의 존부, 피전부적격의 유무 등의 요건을 심리하면 되고, 실지로 채무자가 제3채무자에게 압류 및 전부명령의 대상이 되는 채권을 가지고 있는지 여부는 따질 필요가 없는 것이 원칙이고, 만일 채무자의 제3채무자에 대한 그와 같은 채권이 존재하지 아니하는 경우에는 전부명령이 확정되더라도 변제의 효력이 없는 것이며, 채무자로서는 제3채무자에게 그와 같은 채권을 가지고 있지 않다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 이로 인하여 어떠한 불이익이 있는 것이 아니므로, 이것을 이유로 하여서는 스스로 불복의 사유로 삼을 수 없다. 

      [검토] 
      이는 이미 확립된 판례20)를 그대로 따르고 있는 판결이다. 

  4. 저당권자의 물상대위권의 행사 방법과 그 시한 
     : 대법원 2003. 3. 28. 선고 2002다13539 판결(공2003상, 1055) 

    [판결요지] 
    민법 제370조, 제342조에 의한 저당권자의 물상대위권의 행사는 구 민사소송법 제733조에 의하여 담보권의 존재를 증명하는 서류를 집행법원에 제출하여 채권압류 및 전부명령을 신청하거나, 구 민사소송법 제580조에 의하여 배당요구를 하는 방법에 의하여 하는 것이고, 이는 늦어도 구 민사소송법 제580조 제1항 각 호 소정의 배당요구의 종기까지 하여야 하는 것으로 그 이후에는 물상대위권자로서의 우선변제권을 행사할 수 없다. 

    [검토] 
    물상대위권자로서의 권리행사의 방법과 시한을 위와 같이 제한하는 취지는 물상대위의 목적인 채권의 특정성을 유지하여 그 효력을 보전하고, 평등배당을 기대한 다른 일반 채권자의 신뢰를 보호하는 등 제3자에게 불측의 손해를 입히지 아니함과 동시에 집행절차의 안정과 신속을 꾀하고자 함에 있는 것이다. 
  그리고 저당권자의 물상대위권 행사로서의 압류 및 전부는 그 명령이 제3채무자에게 송달됨으로써 효력이 생기며, 물상대위권의 행사를 제한하는 취지인 ‘특정성의 유지’나 ‘제3자의 보호’는 물상대위권자의 압류 및 전부명령이 효력을 발생함으로써 비로소 달성될 수 있는 것이므로, 배당요구의 종기가 지난 후에 물상대위에 기한 채권압류 및 전부명령이 제3채무자에게 송달되었을 경우에는, 물상대위권자는 배당절차에서 우선변제를 받을 수 없다. 

  5. 지명채권의 양도와 압류 및 추심명령의 효력 
     : 대법원 2003. 10. 24. 선고 2003다37426 판결(공2003하, 2254) 

    [판결요지] 
    민법 제450조 제2항 소정의 지명채권양도의 제3자에 대한 대항요건은 양도된 채권이 존속하는 동안에 그 채권에 관하여 양수인의 지위와 양립할 수 없는 법률상의 지위를 취득한 제3자가 있는 경우에 적용되는 것이므로, 양도된 채권이 이미 변제 등으로 소멸한 경우에는 그 후에 그 채권에 관한 채권압류 및 추심명령이 송달되더라도 그 채권압류 및 추심명령은 존재하지 아니하는 채권에 대한 것으로서 무효이고, 위와 같은 대항요건의 문제는 발생될 여지가 없다. 

    [검토] 
    지명채권의 양도와 압류 및 추심명령이 경합한 경우 어느 것이 우선하느냐는 지명채권의 양도가 제3자에 대한 대항요건(확정일자에 의한 양토통지나 승낙과 추심명령의 송달)을 구비한 시점의 선후에 의해서 좌우된다. 그러나 이는 어디까지나 채권이 양도된 상태에 그치고 아직 변제 등으로 소멸하지 않아 존속하고 있는 경우의 문제일 뿐이다. 채권의 양도 후 비록 위와 같은 대항요건을 구비하지 못하였다 하더라도 채무자가 양수인의 대하여 변제를 함으로써 채권이 소멸하게 되면, 그 후에 발령된 압류 및 추심명령은 존속하지 않는 채권에 대한 것이어서 효력이 없고, 따라서 대항요건의 구비시점에 의한 효력의 우열관계는 아예 문제가 되지 아니한다.  
  다만, 이러한 법리에 의할 경우 양수인과 채무자가 결탁하여 변제를 假裝함으로써 압류 및 추심명령을 받은 채권자를 해치는 탈법행위를 하는 것을 막기 어렵다. 

Ⅴ. 보전처분 

  1. 제소명령과 보전처분의 취소 

    가. 결정에 의한 취소 
        : 대법원 2003. 6. 18. 자 2003마793 결정(공2003하, 1678) 

       [결정요지] 
       민사집행법 제287조에 규정된 본안의 소의 부제기 등에 의한 가압류취소는 채권자에게 본안의 소를 제기할 것을 명하고 채권자가 본안의 소를 제기하였다는 등을 증명하는 서류를 일정한 기간 이내에 제출하지 아니한 때에 가압류명령을 취소하는 제도로서, 제소명령에 정하여진 기간 이내에 본안의 소를 제기하지 아니하거나 본안의 소가 계속되고 있지 아니한 때는 물론이고, 정하여진 기간 이내에 본안의 소가 제기되었거나 이미 소를 제기하여 계속되고 있었음에도 불구하고 채권자가 그러한 사실을 증명하는 서류를 기간 이내에 법원에 제출하지 아니한 경우에도 법원은 가압류명령을 취소하여야 하고, 그 기간이 지난 뒤에 증명서류를 제출하였다고 하더라도 마찬가지이다. 

       [검토] 
       구 민사소송법하에서는 제소명령에서 정한 기간 내에 채권자가 본안소송을 제기하지 아니하면 채무자가 이를 이유로 보전처분의 취소를 구하는 소송을 제기하여야 했고, 그 소송의 변론종결 전까지 채권자가 본안소송을 제기하고 그 사실을 증명하는 서류를 제출하면 보전처분을 취소할 수 없었다. 
  이에 비하여 현행 민사집행법은 제소명령에서 정한 기간 내에 채권자가 본안소송의 제소사실을 증명하는 서류를 법원에 제출하지 아니하면 법원은 결정으로 보전처분을 취소하도록 하였고, 그 기간이 지난 뒤에 증명서류를 제출하였다고 하더라도 마찬가지이다. 이 사건은 가압류에 관한 것이고, 대법원 2003. 8. 22. 자 2003마1209 결정21)은 가처분에 관하여 같은 법리를 밝히고 있다. 신‧구법에 큰 차이가 나는 부분 중 하나이다. 

    나. 소송대리권 
        : 대법원 2003. 8. 22. 자 2003마1209 결정(공2003하, 1996) 

      [결정요지] 
      보전처분 채무자의 신청에 의한 제소명령은 기본적으로 보전처분 절차에 부수하는 것으로서 보전처분의 유지 여부를 결정하기 위한 것에 불과한 점, 보전처분의 신청을 대리한 소송대리인은 그 보전처분에 대한 이의가 있는 경우에 그 이의소송에서도 소송대리권이 있는 것으로 해석되는 점 등에 비추어 보면, 보전처분 신청절차에서 이루어진 소송위임의 효력은 그에 기한 제소명령 신청사건에도 미친다. 

      [검토] 
      이 사건에서 원심은, 제소명령 신청사건은 가처분 신청사건과는 별개의 신청사건으로 취급되고, 제소명령 신청에는 특별한 기간의 제한이 없어 가처분 결정이 있고 나서 상당한 기간이 경과한 후에 제기될 수 있는 점을 고려하면, 가처분 신청사건의 소송대리인이 당연히 채권자를 대리하여 제소명령을 송달받을 권한이 있다고 보기는 어렵다고 전제한 다음, 乙이 가처분 신청사건의 소송대리인인 법무법인 A와 맺은 위임계약에는 가처분과 관련된 제소명령을 송달받을 권한이 수권사항으로 명시되어 있지 아니하므로, 가처분 신청사건에 대한 乙의 소송대리인인 위 법무법인에게 제소명령을 송달한 것은 적법한 송달이라고 인정하기 어렵다고 하여, 乙이 제소명령을 송달받고도 소정의 기간 안에 본안의 소를 제기하고 이를 증명하는 서류를 제출하지 아니하였다는 이유로 가처분 결정의 취소를 구하는 甲의 신청을 배척하였다. 
  이에 대하여 대법원은 위와 같은 이유로 법무법인 A에게 소송대리권이 있다고 보아 원심결정을 파기하였다. 타당한 법리라고 생각한다. 

  2. 기초적 법률관계의 존재와 사정변경 여부 
    : 대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다18005 판결(공2003하, 1589) 

    [판결요지] 
    가압류의 본안소송에서 피보전권리에 기한 청구를 기각한 판결이 선고되어 확정되었다면 이를 민사집행법 제288조 제1항 소정의 사정변경으로 보아 가압류를 취소할 사유가 되는 것이 보통일 것이나, 장래에 성립할 권리를 피보전권리로 하여 가압류가 이루어진 이후 본안 소송에서 그 장래 청구권의 기초적 법률관계의 존재는 인정되나 아직 그 청구권 자체의 발생이 확정되었다고 할 수 없다는 이유로 위 가압류의 본안 청구를 기각하는 판결이 선고되어 확정된 데 불과한 경우에는, 그 가압류의 기초인 법률관계가 상존(尙存)하고 있고 피보전권리의 부존재가 아직 확정된 것이 아니므로 위와 같은 확정 판결이 있다는 것만으로 가압류를 취소할 사정의 변경이 생겼다고 단정할 수 없다. 

  3. 보전처분에 대한 이의의 소가 계속 중 채무자에 대한 파산선고의 효력 
     : 대법원 2002. 7. 12. 선고 2000다2351 판결(공2002하, 1925) 

    [판결요지] 
    파산선고 전에 파산채권에 관하여 파산재단에 속하는 재산에 대하여 한 보전처분은 파산재단에 대하여는 그 효력을 상실하므로(파산법 제61조 제1항 본문), 파산관재인은 집행기관에 대하여 파산선고 결정 등본을 취소원인 서면으로 소명하여 보전처분의 집행취소신청을 하여 집행처분의 외관을 없앨 수 있고, 따라서 보전처분에 대한 채무자의 이의신청은 그 이익이 없어 부적법하다. 

    [검토] 
    이 사건의 사안에서는 이의신청사건이 상고심에 계속 중에 채무자에 대하여 파산선고가 내려졌는바, 대법원은 위와 같은 이유로 이의신청의 이익이 없어 부적법하게 되었다는 이유로 직권으로 원심 판결 및 제1심 판결을 모두 파기하고, 이의신청을 각하하는 自判을 하였다. 

  4. 조건부․부담부 청구권과 가처분의 피보전권리 
     : 대법원 2002. 8. 23. 선고 2002다1567 판결(공2002하, 2204) 

    [판결요지] 
    채무자들의 차용금채무를 담보하기 위하여 부동산에 관하여 채권자 명의의 가등기 및 본등기가 경료된 경우에 채무자들이 아직 그 차용금채무를 변제하지 아니한 상태라 할지라도, 채무변제를 조건으로 한 말소등기청구권을 보전하기 위하여 그 담보목적 부동산에 관하여 처분금지가처분을 신청할 수도 있다 할 것이며, 그 경우 채권자가 담보목적 부동산에 대한 담보권 행사가 아닌 다른 처분행위를 하거나, 피담보채무를 변제받고서도 담보목적 부동산을 처분하는 것을 방지하는 목적 범위 내에서는 보전의 필요성도 있다고 할 것이다. 

    [검토] 
    가처분은 장래의 집행불능 또는 곤란을 예방하기 위한 것이므로 그 피보전권리는 가처분 신청 당시 확정적으로 발생되어 있어야 하는 것은 아니고, 이미 그 발생의 기초가 존재하고 그 내용이나 주체 등을 특정할 수 있을 정도의 요건만 갖추어져 있으면 조건부․부담부 청구권이라 할지라도 그 피보전권리로 될 수 있다는 것이 판례이다.22) 
  따라서 채무자들의 차용금채무를 담보하기 위하여 부동산에 관하여 채권자 명의의 가등기 및 본등기가 경료된 경우에 채무자들이 아직 그 차용금채무를 변제하지 아니한 상태라 할지라도, 채무변제를 조건으로 한 말소등기청구권을 보전하기 위하여 그 담보목적 부동산에 관하여 처분금지가처분을 신청할 수 있는 것이다. 
  그리고 이 경우에, 채권자가 담보목적 부동산에 대한 담보권 행사가 아닌 다른 처분행위를 하거나, 피담보채무를 변제받고서도 담보목적 부동산을 처분하는 것을 방지하는 목적 범위 내에서는 보전의 필요성도 있다고 할 것이다. 
  다만, 이러한 가처분을 허용한다고 하여도 피담보채무가 변제되지 아니하는 경우에는 채권자가 담보권 행사로서 담보목적 부동산의 처분행위를 할 수 있고, 채무자는 위 가처분을 가지고 채권자의 처분행위의 효력을 다툴 수 없을 뿐이다. 

  5. 가처분해방공탁금의 허부 
    : 대법원 2002. 9. 25. 자 2000마282 결정(공2002하, 2541) 

    [결정요지] 
    금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권의 보전을 목적으로 하는 가압류와 달리 가처분은 금전채권을 제외한 특정물에 대한 이행청구권 또는 다툼이 있는 권리관계의 보전에 그 본래의 목적이 있다는 점과 민사집행법 제307조에서 특별사정으로 인한 가처분의 취소를 별도로 규정한 법의 등에 비추어 볼 때 해방공탁금에 관한 민사집행법 제282조의 규정은 가처분에는 준용할 수 없다고 해석함이 타당하다. 

    [검토] 
    일본은 1979년 민사집행법을 제정(1980년 시행)하고, 이어서 1989년 민사보전법을 제정(1991년 시행)하면서 구 민사소송법과는 달리 가처분에 관하여도 해방공탁금을 인정하는 규정을 신설하였으나(同法 제25조), 우리나라는 민사집행법을 제정하면서 구 민사소송법과 마찬가지로 위와 같은 규정을 두지 않았다. 
  그리하여 이 판결은 현행 민사집행법하에서도 가처분에는 해방공탁금이 인정되지 아니함을 선언하였다. 

  6. 제3채무자에 대한 채권가압류결정정본의 未送達과 가압류채권자의 손해액 
     : 대법원 2003. 4. 8. 선고 2000다53038 판결(공2003상, 1069) 

    [판결요지] 
    불법행위로 인한 손해배상청구권은 현실적으로 손해가 발생한 때에 성립하는 것이고, 현실적으로 손해가 발생하였는지 여부는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여야 하는 것이므로, 집행법원의 과실로 채권가압류결정정본이 제3채무자에게 송달되지 아니하여 가압류의 효력이 생기지 아니하였다고 하더라도, 그 사실을 안 가압류채권자로서는 피보전채권으로 채무자의 다른 재산에 대하여 강제집행을 함으로써 채권의 만족을 얻을 수 있는 것이므로, 집행법원의 위와 같은 잘못으로 말미암아 채무자에 대한 채권추심이 곤란해졌다는 등의 특별한 사정이 없는 한 가압류채권자로서는 채권가압류결정정본이 제3채무자에게 송달되지 아니하였다는 사유만으로는 가압류의 효력이 생기지 아니한 채권액 상당의 손해가 현실적으로 발생하였다고 할 수 없고, 그러한 손해가 현실적으로 발생하였다는 점에 대하여는 피해자인 가압류채권자가 이를 증명하여야 한다. 

    [검토] 
    이 판결에 의하면 결국 가압류채권자는 일반 불법행위에 적용되는 원리에 따라 자기의 손해액을 입증하여야만 배상을 받을 수 있게 된다. 

  7. 간접강제와 가처분의 필요성 
     : 대법원 2003. 10. 24. 선고 2003다36331 판결(공2003하, 2253) 

    [판결요지] 
    간접강제란 채무불이행에 대한 제재를 고지함으로써 그 제재를 면하기 위하여 채무를 이행하도록 동기를 부여하는 것을 목적으로 하는 집행방법이고, 간접강제결정은 가처분결정의 집행방법에 불과하므로, 채권자가 채무자의 의무위반행위로 인하여 간접강제결정에서 정한 배상금채권을 취득하고, 나아가 그 배상금채권의 강제집행절차에 나아갔다 하더라도, 그러한 사정만으로 피보전권리가 점포에 대한 점유권에 기한 방해배제청구권 내지는 방해예방청구권인 가처분신청에 있어서 보전의 필요성이 존재한다거나, 가처분결정이 계속 유지되어야 한다고 볼 수는 없으며, 간접강제결정 효력의 계속 존속 여부는 보전의 필요성 여부를 판단함에 있어 참작하여야 할 사유가 되지 아니한다. 

    [검토] 
    이 사건은 사안은 다음과 같다. 
  甲이 乙 소유의 건물 일부를 임차하여 식당업을 하고 있었는데, 乙이 위 건물의 개보수공사를 하자 甲이 영업에 방해가 된다며 공사금지가처분신청을 하였고, 그것이 받아들여져 가처분이 발령되었다. 이에 甲은 다시 乙이 위 가처분에 위반할 경우 손해배상으로 금전을 지급할 것을 구하는 간접강제신청을 하였고, 이 역시 받아들여져 간접강제명령이 발령되었다. 그런데 乙이 위 가처분에 위반하여 공사를 강행하자 甲이 위 간접강제명령에 집행문을 부여받아 乙 소유의 부동산에 강제경매를 신청하였고, 경매개시결정이 내려졌다. 
  乙은 개보수공사를 끝내고 가처분에 대하여 이의를 제기하여 甲의 공사금지가처분이 더 이상 보전의 필요성이 없다고 주장하였다. 이에 대하여 甲은, 비록 공사가 끝나긴 하였으나 위 가처분에 기한 간접강제결정을 받았고 그 후 乙의 의무위반행위로 인하여 甲이 乙에 대하여 배상금채권을 취득하였는바, 그 배상금채권의 집행을 위하여는 위 가처분결정이 유지되어야 하므로 위 가처분은 여전히 보전의 필요성이 있다고 주장하였다. 
  그러나 대법원은 甲이 주장하는 위와 같은 사유는 보전의 필요성 판단에 고려할 사정이 아니라고 판시한 것이다. 
  참고로 원심은 공사가 끝나 공사를 금지할 필요성이 없어 가처분을 취소하더라도 그에 기하여 간접강제결정을 다시 취소하는 경우 간접강제결정은 장래에 향하여만 취소할 수 있을 뿐 기존의 위반행위에 대한 제재까지 취소하는 것이 아니라는 이유로 甲의 주장을 배척하였다. 그런데 대법원은 이 부분에 관하여는 아무런 판단을 하지 않았다. 간접강제결정의 운명은 과연 어찌 되는 것인가? 

  8. 가압류의 취소와 가압류 집행의 취소 
     : 대법원 2003. 7. 22. 선고 2003다24598 판결(공2003하, 1782) 

    [판결요지] 
    가압류의 취소를 명하는 가집행선고부 판결이 있다고 하더라도, 채무자가 그 판결 정본을 집행법원에 제출하면서 가압류의 집행취소를 신청하여, 집행법원이 이에 따른 가압류의 집행취소절차(채권가압류의 경우 통상 집행법원이 제3채무자에게 가압류집행취소통지서를 송달하는 방법에 의한다)를 밟기에 이르지 아니한 이상 가압류 집행의 효력은 여전히 유지되는 것이고, 이러한 절차가 취하여지지 않은 채 집행법원 아닌 가압류이의 사건의 제1심법원이 소송당사자 아닌 제3채무자에게 위 가집행선고부 판결 정본을 송달하였다 하더라도 그것만으로 위 가압류의 집행이 당연히 취소되었다고 할 수 없는 것이므로, 제3채무자가 채무자에게 가압류된 임금 및 퇴직금을 지급한 것은 유효한 변제로 볼 수 없다. 

    [검토] 
    가압류를 취소하는 판결이 선고되더라도 집행법원이 집행취소절차를 밟지 아니하는 한 가압류집행의 효력은 여전히 유지된다. 따라서 채권가압류결정이 취소된 경우에 채무자가 그 판결 정본을 집행법원에 제출하고 가압류의 집행취소를 신청하여 집행법원이 제3채무자에게 가압류집행취소통지서를 송달하는 등으로 집행취소절차를 밟지 않으면 가압류집행의 효력이 여전히 유지되는 것이다. 그 결과 제3채무자가 채무자에게 가압류된 금원을 지급한 것은 유효한 변제로 되지 않는다. 
  다만, 가압류로 인하여 채권의 추심 기타 처분행위에 제한을 받다가 가압류를 취소하는 가집행선고부 판결을 선고받아 채무자가 다시 채권을 제한 없이 행사할 수 있는 듯한 외관을 가지게 되면 그에 대한 제3채무자의 변제가 채권의 준점유자에 대한 변제로 유효하게 될 수 있다
]]> lawheart Wed, 17 Feb 2016 12:02:59 +0900 [보증인보호법]-보증인 보호를 위한 특별법 ( 약칭: 보증인보호법 ) http://lawheart.kr/bbs/board.php?bo_table=B50&wr_id=147 [보증인보호법]-보증인 보호를 위한 특별법 ( 약칭: 보증인보호법 )


보증인 보호를 위한 특별법 ( 약칭: 보증인보호법 )
[시행 2012.3.2.] [법률 제10522호, 2011.3.31., 타법개정]
법무부 (법무심의관), 02-2110-3164~5 

 
제1조(목적) 이 법은 보증에 관하여 「민법」에 대한 특례를 규정함으로써 아무런 대가 없이 호의(好意)로 이루어지는 보증으로 인한 보증인의 경제적·정신적 피해를 방지하고, 금전채무에 대한 합리적인 보증계약 관행을 확립함으로써 신용사회 정착에 이바지함을 목적으로 한다.

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.  <개정 2010.5.17., 2011.3.31., 2011.5.19.>

1. "보증인"이란 「민법」 제429조제1항에 따른 보증채무(이하 "보증채무"라 한다)를 부담하는 자로서 다음 각 목에서 정하는 경우를 제외한 자를 말한다.

가. 「신용보증기금법」 제2조제1호에 따른 기업(이하 "기업"이라 한다)이 영위하는 사업과 관련된 타인의 채무에 대하여 보증채무를 부담하는 경우
나. 기업의 대표자, 이사, 무한책임사원, 「국세기본법」 제39조제2항에 따른 과점주주(寡占株主) 또는 기업의 경영을 사실상 지배하는 자가 그 기업의 채무에 대하여 보증채무를 부담하는 경우
다. 기업의 대표자, 이사, 무한책임사원, 「국세기본법」 제39조제2항에 따른 과점주주 또는 기업의 경영을 사실상 지배하는 자의 배우자, 직계 존속·비속 등 특수한 관계에 있는 자가 기업과 경제적 이익을 공유하거나 기업의 경영에 직접·간접적으로 영향을 미치면서 그 기업의 채무에 대하여 보증채무를 부담하는 경우
라. 채무자와 동업 관계에 있는 자가 동업과 관련한 동업자의 채무를 부담하는 경우
마. 나목부터 라목까지의 어느 하나에 해당하는 경우로서 기업의 채무에 대하여 그 기업의 채무를 인수한 다른 기업을 위하여 보증채무를 부담하는 경우
바. 기업 또는 개인의 신용을 보증하기 위하여 법률에 따라 설치된 기금 또는 그 관리기관이 보증채무를 부담하는 경우

2. "보증계약"이란 그 형식이나 명칭에 관계없이 채무자가 채권자에 대한 금전채무를 이행하지 아니하는 경우에 보증인이 그 채무를 이행하기로 하는 채권자와 보증인 사이의 계약을 말한다.

3. "금융기관"이란 다음 각 목에서 정하는 것을 말한다.
가. 「은행법」에 따른 인가를 받아 설립된 은행(같은 법 제59조에 따라 은행으로 보는 자를 포함한다)
나. 「한국산업은행법」에 따라 설립된 한국산업은행
다. 「한국수출입은행법」에 따라 설립된 한국수출입은행
라. 「중소기업은행법」에 따라 설립된 중소기업은행
마. 「종합금융회사에 관한 법률」에 따른 종합금융회사
바. 「상호저축은행법」에 따른 상호저축은행
사. 「농업협동조합법」에 따른 조합과 농협은행
아. 「수산업협동조합법」에 따른 조합과 그 중앙회
자. 「산림조합법」에 따른 조합
차. 「신용협동조합법」에 따른 신용협동조합
카. 「새마을금고법」에 따른 금고 및 그 연합회
타. 「증권거래법」에 따른 증권회사·증권금융회사
파. 「보험업법」에 따른 보험회사
하. 「여신전문금융업법」에 따른 여신전문금융회사(같은 법 제3조제3항제1호에 따라 허가를 받거나 등록을 한 자를 포함한다)
거. 「간접투자자산 운용업법」에 따른 자산운용회사
너. 「중소기업창업 지원법」에 따른 중소기업창업투자회사 및 중소기업창업투자조합
더. 「우체국예금·보험에 관한 법률」에 따른 체신관서
러. 「중소기업협동조합법」에 따른 중소기업협동조합
4. "채무관련 신용정보"란 대출정보, 채무보증정보, 연체정보, 대위변제(代位辨濟)·대지급정보(代支給情報) 및 부도정보(不渡情報)를 말한다.
 
제3조(보증의 방식)
① 보증은 그 의사가 보증인의 기명날인 또는 서명이 있는 서면으로 표시되어야 효력이 발생한다.
② 보증인의 채무를 불리하게 변경하는 경우에도 제1항과 같다.
③ 보증인이 보증채무를 이행한 경우에는 그 한도에서 제1항과 제2항에 따른 방식의 하자를 이유로 무효를 주장할 수 없다.
 
제4조(보증채무 최고액의 특정) 보증계약을 체결할 때에는 보증채무의 최고액(最高額)을 서면으로 특정(特定)하여야 한다. 보증기간을 갱신할 때에도 또한 같다.
 
제5조(채권자의 통지의무 등)
① 채권자는 주채무자가 원본, 이자 그 밖의 채무를 3개월 이상 이행하지 아니하는 경우 또는 주채무자가 이행기에 이행할 수 없음을 미리 안 경우에는 지체 없이 보증인에게 그 사실을 알려야 한다.
② 채권자로서 보증계약을 체결한 금융기관은 주채무자가 원본, 이자 그 밖의 채무를 1개월 이상 이행하지 아니하는 경우에는 지체 없이 그 사실을 보증인에게 알려야 한다.
③ 채권자는 보증인의 청구가 있으면 주채무의 내용 및 그 이행 여부를 보증인에게 알려야 한다.
④ 채권자가 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 의무를 위반한 경우에는 보증인은 그로 인하여 손해를 입은 한도에서 채무를 면한다.  <신설 2010.3.24.>
 
제6조(근보증) 
① 보증은 채권자와 주채무자 사이의 특정한 계속적 거래계약이나 그 밖의 일정한 종류의 거래로부터 발생하는 채무 또는 특정한 원인에 기하여 계속적으로 발생하는 채무에 대하여도 할 수 있다. 이 경우 그 보증하는 채무의 최고액을 서면으로 특정하여야 한다.
② 제1항의 경우 채무의 최고액을 서면으로 특정하지 아니한 보증계약은 효력이 없다.

제7조(보증기간 등) 
① 보증기간의 약정이 없는 때에는 그 기간을 3년으로 본다.
② 보증기간은 갱신할 수 있다. 이 경우 보증기간의 약정이 없는 때에는 계약체결 시의 보증기간을 그 기간으로 본다.  <개정 2010.3.24.>
③ 제1항 및 제2항에서 간주되는 보증기간은 계약을 체결하거나 갱신하는 때에 채권자가 보증인에게 고지하여야 한다.  <신설 2010.3.24.>
④ 보증계약 체결 후 채권자가 보증인의 승낙 없이 채무자에 대하여 변제기를 연장하여 준 경우에는 채권자나 채무자는 보증인에게 그 사실을 알려야 한다. 이 경우 보증인은 즉시 보증채무를 이행할 수 있다.  <개정 2010.3.24.>
 
제8조(금융기관 보증계약의 특칙)
① 금융기관이 채권자로서 보증계약을 체결할 때에는 「신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률」에 따라 종합신용정보집중기관으로부터 제공받은 채무자의 채무관련 신용정보를 보증인에게 제시하고 그 서면에 보증인의 기명날인이나 서명을 받아야 한다. 보증기간을 갱신할 때에도 또한 같다.
② 금융기관이 제1항에 따라 채무자의 채무관련 신용정보를 보증인에게 제시할 때에는 채무자의 동의를 받아야 한다.
③ 금융기관이 제1항에 따라 보증인에게 채무관련 신용정보를 제시하지 아니한 경우에는 보증인은 금융기관에 대하여 보증계약 체결 당시 채무자의 채무관련 신용정보를 제시하여 줄 것을 요구할 수 있다.
④ 금융기관이 제3항에 따라 채무관련 신용정보의 제시요구를 받은 날부터 7일 이내에 그 요구에 응하지 아니하는 경우에는 보증인은 그 사실을 안 날부터 1개월 이내에 보증계약의 해지를 통고할 수 있다. 이 경우 금융기관이 해지통고를 받은 날부터 1개월이 경과하면 해지의 효력이 생긴다.

제9조 삭제  <2009.2.6.>

제10조 삭제  <2009.2.6.>
 
제11조(편면적 강행규정) 이 법에 위반하는 약정으로서 보증인에게 불리한 것은 효력이 없다.


부칙 <법률 제8918호, 2008.3.21.> 

 ①(시행일) 이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다.
 ②(적용례) 제3조부터 제8조까지 및 제11조는 이 법 시행 후 최초로 체결하거나 기간을 갱신하는 보증계약부터 적용한다.

부칙 <법률 제9418호,  2009.2.6.>  (채권의 공정한 추심에 관한 법률)

제1조(시행일) 이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다.
제2조부터 제4조까지 생략
제5조(다른 법률의 개정) ① 보증인 보호를 위한 특별법 일부를 다음과 같이 개정한다.
제9조 및 제10조를 각각 삭제한다.
② 및 ③ 생략
<법률 제10186호, 2010.3.24.>

제1조(시행일) 이 법은 공포 후 3개월이 경과한 날부터 시행한다.
제2조(경과조치) ① 제5조제4항의 개정규정은 이 법 시행 전에 같은 조 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 의무를 위반한 채권자에 대하여는 적용하지 아니한다.
② 제7조제2항 및 제3항의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 체결하거나 기간을 갱신하는 보증계약부터 적용한다.
 펼침  부칙 <법률 제10303호,  2010.5.17.>  (은행법)

제1조(시행일) 이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다. <단서 생략>
제2조부터 제8조까지 생략
제9조(다른 법률의 개정) ①부터 <35>까지 생략
<36> 보증인 보호를 위한 특별법 일부를 다음과 같이 개정한다.
제2조제3호가목 중 "금융기관"을 각각 "은행"으로 한다.
<37>부터 <86>까지 생략
제10조 생략
부칙 <법률 제10522호,  2011.3.31.>  (농업협동조합법)

제1조(시행일) 이 법은 2012년 3월 2일부터 시행한다. <단서 생략>
제2조부터 제26조까지 생략
제27조(다른 법률의 개정) ①부터 ⑪까지 생략
⑫ 보증인 보호를 위한 특별법 일부를 다음과 같이 개정한다.
제2조제3호사목 중 " 그 중앙회"를 "농협은행"으로 한다.
⑬부터 <25>까지 생략
제28조 생략
부칙 <법률 제10689호,  2011.5.19.>  (신용보증기금법)

제1조(시행일) 이 법은 공포한 날부터 시행한다.
제2조(다른 법률의 개정) 보증인 보호를 위한 특별법 일부를 다음과 같이 개정한다.
제2조제1호가목 중 "「신용보증기금법」 제2조제1항"을 "「신용보증기금법」 제2조제1호"로 한다.
]]> 법무법인다정 Thu, 15 Oct 2015 15:23:44 +0900 [양친자관계]-[가족관계등록(호적)] 당사자가 양친자관계를 창설할 의사로 허위로 친생자 출생신고를 한 경우에 있어 입양의 실질적 요건이 모두 구비되어 있다면 그 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 인정되는바, 허위의 출생신고로 인하여 부모와 가족관계등록부… http://lawheart.kr/bbs/board.php?bo_table=B50&wr_id=146 [양친자관계]-[가족관계등록(호적)] 당사자가 양친자관계를 창설할 의사로 허위로 친생자 출생신고를 한 경우에 있어 입양의 실질적 요건이 모두 구비되어 있다면 그 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 인정되는바, 허위의 출생신고로 인하여 부모와 가족관계등록부상 친생자관계에 있다가 부모가 이혼을 한 후 모와 자녀 사이에 재판상 파양판결을 받은 경우 가족관계등록부 정리절차 및 방법


당사자가 양친자관계를 창설할 의사로 허위로 친생자 출생신고를 한 경우에 있어 입양의 실질적 요건이 모두 구비되어 있다면 그 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 인정되는바, 허위의 출생신고로 인하여 부모와 가족관계등록부상 친생자관계에 있다가 부모가 이혼을 한 후 모와 자녀 사이에 재판상 파양판결을 받은 경우 가족관계등록부 정리절차 및 방법 

가족관계등록선례 200905-1 

가. 정정하고자 하는 등록부 기록사항이 친족법상 또는 상속법상 중대한 영향을 미치는 경우, 구체적으로 문제되는 신분관계의 존부에 관하여 직접적인 쟁송방법이 「가사소송법」제2조에 규정되어 있는 경우에는 소송절차를 거친 확정판결에 의해서만 등록부정정이 가능하며, 그 확정판결은 등록부정정의 기초인 실체적 신분관계를 주문에 의하여 확인하거나 형성하는 판결을 말한다. 

나. 허위의 출생신고로 인하여 부모와 가족관계등록부상 친생자관계에 있다가 부모가 이혼을 한 후 모와 자녀 사이에 재판상 파양판결을 받은 경우 파양은 장래효만 있는 신고사건이고, 등록부정정의 기초인 실체적 신분관계의 존부, 즉 양친자관계의 존부가 주문에 나타나지 않고 선결문제로서 판결이유에 나타날 뿐이므로 파양판결 자체만으로는 등록부정정신청을 할 수 없고 다시 친생자관계를 양친자관계로 정정하기 위한 절차가 필요한바, 양친자관계의 존부는 친족법상 또는 상속법상 중대한 영향을 미치는 사항으로서 등록부정정을 위해서는 확정판결이 필요하다고 할 것이고, 양친자관계의 존부를 직접 주문에서 확인하는 판결은 양친자관계존부확인판결이라 할 것인데, 「가사소송규칙」제2조 제1항 제3호에 의하여 양친자관계존부확인의 소가 가사소송사건으로 신설되어(대법원규칙 제1574호, 1998. 12. 4. 일부개정) 양친자관계의 존부에 관하여 직접적인 쟁송방법이 「가사소송법」제2조에 규정됨에 따라 가사소송사건으로 판결을 받아야 하는 사항이 되었으므로 친생자관계를 양친자관계로 정정하기 위해서는 양친자관계존재확인판결이 필요하다고 할 것이다. 또한, 판결에 의해서만 정정할 수 있는 가족관계등록부 기록을 법원의 가족관계등록부의 정정허가만으로 정정한 경우에는 위법한 것으로서 그 정정의 효력이 발생하지 않으므로 파양판결을 증거방법으로 하여 법원의 허가에 의하여 친생자관계를 양친자관계로 정정하는 것은 위법하다. 

다. 따라서 이러한 경우의 가족관계등록부정정은 먼저 파양판결의 선결문제에 대한 기판력 있는 판결, 즉 부모와 자녀 사이에 양친자관계존재확인의 확정판결을 받아 등록부정정신청을 해야 하며, 가족관계등록부의 정정은, 부모의 가족관계등록부에 허위의 출생신고에 의하여 기록된 자녀의 특정등록사항을 말소하고 일반등록사항란에 그 사유를 기록하며, 입양사유를 기록한 다음(입양신고일은 허위의 친생자 출생신고일로 기록함) 양자의 특정등록사항을 기록하고(종래의 특정등록사항 그대로 기록함), 허위의 출생신고에 의한 자녀의 가족관계등록부에 기록된 부모의 특정등록사항을 말소하고 일반등록사항란에 그 사유를 기록한 다음 자녀의 가족관계등록부는 폐쇄한다. 그런 다음 ① 출생신고의무자가 있으면 출생신고에 의하여 새로이 가족관계등록부를 작성하되, 출생신고시 출생신고서에 폐쇄등록부상의 성명, 주민등록번호, 등록기준지를 반드시 기재하여 신고하도록 하고 동시에 양친자관계존재확인의 판결등본 및 확정증명서를 첨부하여 직권정정을 촉구하는 의미의 등록부정정신청을 하도록 하여 새로이 작성된 가족관계등록부의 일반등록사항란에 입양사유를 기록하고(폐쇄등록부상의 출생신고일을 입양신고일로 기록함) 특정등록사항란에 양부모의 특정등록사항을 기록하여 양부모의 가족관계등록부와 연결하면서 양부모의 가족관계등록부에 양자의 변동된 특정등록사항(성명과 본의 변경 등)을 간이직권정정한다. ② 출생신고의무자가 없는 경우에는 가족관계등록창설절차에 의하되(부모를 알 수 없는 고아인 경우에는 먼저 성·본을 창설하여야 함), 폐쇄등록부의 등록사항별 증명서 및 양친자관계존재확인의 확정판결 등을 소명자료로 하여 확정판결에 의하여 인정된 양친자관계를 신분표에 기재한 가족관계등록창설허가결정을 받아 가족관계등록창설신고를 하면 등록관서에서 새로이 가족관계등록부를 작성하고 양부모의 가족관계등록부와 연결하면서 양부모의 가족관계등록부에 양자의 변동된 특정등록사항(창설한 성과 본 등)을 간이직권정정한다. 

라. 그런 다음 재판상 파양의 신고에 따라 파양사유를 기록하여 가족관계등록부를 정리하면 될 것이다. 


(2009. 5. 8. 가족관계등록과-1659 질의회답) 

참조조문 : 가족관계의 등록 등에 관한 법률 제11조 제2항, 제107조, 가족관계의 등록 등에 관한 규칙 제17조 제2항 제2호, 제60조 제2항 제3호, 민법 제781조 제4항, 가사소송법 제2조, 가사소송규칙 제2조 
참조판례 : 대법원 1976. 10. 26. 선고 76다2189 판결, 대법원 1977. 7. 26. 선고 77다492 판결, 대법원 1988. 2. 23. 선고 85므86 판결, 대법원 1991. 12. 13. 선고 91므153 판결, 대법원 1993. 5. 22.자 93스14,15,16 결정 
참조예규 : 가족관계등록예규 제214호, 제222호, 제233호, 제234호, 제296호 신고서 양식 제1호 
참 고 : 구체적인 정정방법 및 절차에 관하여 2009. 7. 17. 「친자관계의 판결에 의한 가족관계등록부 정정절차」예규(가족관계등록예규 제300호) 및 「양친자관계존재 확인판결에 의한 가족관계등록부 정정절차」예규(가족관계등록예규 제301호)가 새로이 제정되었으므로 다.항의 정정방법 등은 위 예규를 참조할 것 

당사자가 양친자관계를 창설할 의사로 허위로 친생자 출생신고를 한 경우에 있어 입양의 실질적 요건이 모두 구비되어 있다면 그 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 인정되는바, 허위의 출생신고로 인하여 부모와 가족관계등록부상 친생자관계에 있다가 부모가 이혼을 한 후 모와 자녀 사이에 재판상 파양판결을 받은 경우 가족관계등록부 정리절차 및 방법 가족관계등록선례 200905-1 2009.05.08 제정
]]> law-love Mon, 09 Mar 2015 11:20:24 +0900 [부동산분쟁]-도로의 종류,도로의 구분 http://lawheart.kr/bbs/board.php?bo_table=B50&wr_id=145 [부동산분쟁]-도로의 종류,도로의 구분


도로의 정의

도로는 보행자 및 차량이 이동하는 통로로서 정치·경제·사회·문화등 전 분야에 걸쳐 국가발전의 선도적인 역할을 하는 사회간접 자본시설이다.도로에 대한 정의는 그 해당법마다 조금씩 다르게 표현하고 있다.


도로법상(제2조제1항)에서의 정의

도로라함은 일반의 교통에 사용되는 도로로서 제11조에 열거한 것을 말한다."고 하고, 동법 제11조에서는 "고속도로, 일반국도, 특별시도·광역시도, 지방도, 시도, 군도, 구도"를 열거하고 있어 결국 이들이 도로법상의 도로가 된다. 여기에는 터널, 교량, 도선장, 도로용엘리베이터 및 도로와 일체가되 어 그 효용을 다하게 하는 시설 또는 그 공작물까지 포함하고 있다.


도로교통법상(제2조제1호)에서의 정의

도로라 함은 도로법에 의한 도로, 유료도로법에 의한 유료도로 그 밖의 일반교통에 사용되는 모든곳을 말한다"고 정의하고 있다.


건축법상(제2조제11호)에서의 정의

도로라 함은 보행 및 자동차 통행이 가능한 너비 4m이상의 도로로서 다음 각목의 1에 해당하는 도로 또는 그 예정도로를 말한다"고 하고 각목에서 

- 도시계획법, 도로법, 사도법, 기타 관계법령에 의하여 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로
- 건축허가 또는 신고시 시장, 군수, 구청장이 그 위치를 지정한 도로라고 규정 하고 있다.



도로의 종류 

우리나라에서는 「도로법」, 「도시군계획시설의 결정구조 및 설치기준에 관한 규칙」,  「농어촌도로정비법」, 「사도법」, 「건축법」등에서 도로를 정의하고 있는데, 각각의 법령에서 정의하고 있는 도로에 대해서 알아봅니다.


1. 「도로법」에 의한 도로 

가. 도로법에서는 "도로"란 일반인의 교통을 위하여 제공되는 도로로서, 도로의 종류는 다음 각 호와 같고, 그 등급은 다음에 열거한 순위에 따른다. 

1) 고속국도 

- 노선의 지정, 구조관리, 보전등에 관한 사항은 따로 「고속국도법」에서 정함 

2) 일반국도 

- 중요 도시, 지정항만, 중요 비행장, 국가산업단지 또는 관광지 등을 연결하며 고속국도와 함께 국가 기간도로망을 이루는 도로로서 「일반국도노선지정령」으로 노선을 지정함 

- 일반국도 중  특별자치도 또는 시(市)의 관할 구역을 지나가는 기존의 일반국도를 대체하기 위하여 설치하는 우회 구간의 도로를 "국도대체우회도로"라 함 

3) 특별시도·광역시도 

4) 지방도 

- 지방도 중 중요 도시, 공항, 항만, 산업단지, 주요 도서(島嶼), 관광지 등 주요 교통유발시설 지역을 연결하며 고속국도와 일반국도로 이루어진 국가 기간도로망을 보조하는 도로(교통연결의 일관성을 유지하기 위하여 필요한 경우에는 특별시도·광역시도·시도·군도 또는 신설구간을 포함)로서 대통령령으로 그 노선이 지정된 것을 "국가지원지방도"라 함 

5) 시도(市道) 

6) 군도(郡道) 

7) 구도(區道) 

나. 도로의 등급별로 도로를 관리하는 기관(도로관리청)이 다른데, 고속국도와 일반국도는 국토교통부장관이 도로관리청이 되나 일반국도 중 시(市)관할구역을 통과하는 구간은 시장(市長)이 도로관리청이 됨. 그 외에 특별시도 ․ 광역시도 및 시도는 관할 시장, 군도는 군수, 구도는 구청장이 도로관리청이 됨 


2. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 및 「도시․군계획시설의 결정구조 및 설치기준에 관한 규칙」에 의한 도로 

예전에 흔히 도로법에 의한 고속국도나 일반국도를 제외한 도시구간내 도시계획시설로 결정된 도로를 “도시계획도로”라고 부르는 경우가 있었으나, 「도시계획법」과 「국토이용관리법」이 「국토의계획 및 이용에 관한 법률」로 통합된 이후에는 사실상 도시지역내외의 모든 도로가 도시계획으로 결정된다고 보아야 하므로 “도시계획도로”라는 용어는 적합하지 않고 이 규칙에서 구분하는 대로 부르는 것이 정확하다고 할 수 있음 

(즉 도시지역을 통과하는 일반국도는 대부분 주간선도로이고, 시도는 보조간선도로, 집산도로 등임) 

가. 사용 및 형태별 구분 

1) 일반도로 : 폭 4미터 이상의 도로로서 통상의 교통소통을 위하여 설치되는 도로 

2) 자동차전용도로 : 특별시·광역시·특별자치시·시 또는 군(이하 "시·군"이라 한다)내 주요지역간이나 시·군 상호간에 발생하는 대량교통량을 처리하기 위한 도로로서 자동차만 통행할 수 있도록 하기 위하여 설치하는 도로 

3) 보행자전용도로 : 폭 1.5미터 이상의 도로로서 보행자의 안전하고 편리한 통행을 위하여 설치하는 도로 

4) 보행자우선도로: 폭 10미터 미만의 도로로서 보행자와 차량이 혼합하여 이용하되 보행자의 안전과 편의를 우선적으로 고려하여 설치하는 도로 

5) 자전거전용도로 : 하나의 차로를 기준으로 폭 1.5미터(지역 상황 등에 따라 부득이하다고 인정되는 경우에는 1.2미터) 이상의 도로로서 자전거의 통행을 위하여 설치하는 도로 

6) 고가도로 : 시·군내 주요지역을 연결하거나 시·군 상호간을 연결하는 도로로서 지상교통의 원활한 소통을 위하여 공중에 설치하는 도로 

7) 지하도로 : 시·군내 주요지역을 연결하거나 시·군 상호간을 연결하는 도로로서 지상교통의 원활한 소통을 위하여 지하에 설치하는 도로(도로·광장 등의 지하에 설치된 지하공공보도시설을 포함) 


나. 규모별 구분 

1). 광로 

(가) 1류 : 폭 70미터 이상인 도로 

(나) 2류 : 폭 50미터 이상 70미터 미만인 도로 

(다) 3류 : 폭 40미터 이상 50미터 미만인 도로 


2). 대로 

(가) 1류 : 폭 35미터 이상 40미터 미만인 도로 

(나) 2류 : 폭 30미터 이상 35미터 미만인 도로 

(다) 3류 : 폭 25미터 이상 30미터 미만인 도로 


3) 중로 

(가) 1류 : 폭 20미터 이상 25미터 미만인 도로 

(나) 2류 : 폭 15미터 이상 20미터 미만인 도로 

(다) 3류 : 폭 12미터 이상 15미터 미만인 도로 

4) 소로 

(가) 1류 : 폭 10미터 이상 12미터 미만인 도로 

(나) 2류 : 폭 8미터 이상 10미터 미만인 도로 

(다) 3류 : 폭 8미터 미만인 도로 


다. 기능별 구분 

1). 주간선도로 : 시·군내 주요지역을 연결하거나 시·군 상호간을 연결하여 대량통과교통을 처리하는 도로로서 시·군의 골격을 형성하는 도로 

2). 보조간선도로 : 주간선도로를 집산도로 또는 주요 교통발생원과 연결하여 시·군 교통의 집산기능을 하는 도로로서 근린주거구역의 외곽을 형성하는 도로 

3). 집산도로(集散道路) : 근린주거구역의 교통을 보조간선도로에 연결하여 근린주거구역내 교통의 집산기능을 하는 도로로서 근린주거구역의 내부를 구획하는 도로 

4). 국지도로 : 가구(가구 : 도로로 둘러싸인 일단의 지역을 말한다. 이하 같다)를 구획하는 도로 

5). 특수도로 : 보행자전용도로·자전거전용도로 등 자동차 외의 교통에 전용되는 도로 


3. 「농어촌도로정비법」에 의한 도로 

가. 면도 : 군도(郡道) 및 그 상위 등급의 도로(이하 "군도 이상의 도로"라 한다)와 연결되는 읍·면 지역의 기간(基幹)도로 

나. 이도 : 군도 이상의 도로 및 면도와 갈라져 마을 간이나 주요 산업단지 등과 연결되는 도로 

다. 농도 : 경작지 등과 연결되어 농어민의 생산활동에 직접 공용되는 도로 

*  도로의 구조 및 시설기준에 관하여 필요한 사항은 안전행정부령으로 정함 


4. 「사도법」에 의한 도로 

"사도"란 도로법이나 농어촌도로정비법에 의한 도로가 아닌 도로로서 그 도로에 연결되는 도로를 말함 

즉, 개인이 자기 소유의 토지의 가치를 높이기 위하여(통행을 위하여) 설치한 도로임 


5. 「건축법」에 의한 도로 

보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로나 그 예정도로 

가. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로 

나. 건축허가 또는 신고 시에 특별시장·광역시장·도지사·특별자치도지사(이하 "시·도지사"라 한다) 또는 시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)이 위치를 지정하여 공고한 도로 
]]> 법무법인다정 Sat, 07 Mar 2015 21:27:47 +0900 [부동산분쟁]-도로 보상(공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙) http://lawheart.kr/bbs/board.php?bo_table=B50&wr_id=144 [부동산분쟁]-도로 보상(공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙) 

제2절 토지의 평가  

    제22조 (취득하는 토지의 평가) ①취득하는 토지를 평가함에 있어서는 평가대상토지와 유사한 이용가치를 지닌다고 인정되는 하나 이상의 표준지의 공시지가를 기준으로 한다.

②토지에 건축물등이 있는 때에는 그 건축물등이 없는 상태를 상정하여 토지를 평가한다.
   

    제23조 (공법상 제한을 받는 토지의 평가) ①공법상 제한을 받는 토지에 대하여는 제한받는 상태대로 평가한다. 다만, 그 공법상 제한이 당해 공익사업의 시행을 직접 목적으로 하여 가하여진 경우에는 제한이 없는 상태를 상정하여 평가한다.

②당해 공익사업의 시행을 직접 목적으로 하여 용도지역 또는 용도지구 등이 변경된 토지에 대하여는 변경되기 전의 용도지역 또는 용도지구 등을 기준으로 평가한다.
   

    제24조 (무허가건축물 등의 부지 또는 불법형질변경된 토지의 평가) 「건축법」 등 관계법령에 의하여 허가를 받거나 신고를 하고 건축을 하여야 하는 건축물을 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축한 건축물(이하 "무허가건축물등"이라 한다)의 부지 또는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 등 관계법령에 의하여 허가를 받거나 신고를 하고 형질변경을 하여야 하는 토지를 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 형질변경한 토지(이하 "불법형질변경토지"라 한다)에 대하여는 무허가건축물등이 건축될 당시 또는 토지가 형질변경될 당시의 이용상황을 상정하여 평가한다. <개정 2005.2.5>
   

    제25조 (미불용지의 평가) ①종전에 시행된 공익사업의 부지로서 보상금이 지급되지 아니한 토지(이하 이 조에서 "미불용지"라 한다)에 대하여는 종전의 공익사업에 편입될 당시의 이용상황을 상정하여 평가한다. 다만, 종전의 공익사업에 편입될 당시의 이용상황을 알 수 없는 경우에는 편입될 당시의 지목과 인근토지의 이용상황 등을 참작하여 평가한다.

②사업시행자는 제1항의 규정에 의한 미불용지의 평가를 의뢰하는 때에는 제16조제1항의 규정에 의한 보상평가의뢰서에 미불용지임을 표시하여야 한다.
   

    제26조 (도로 및 구거부지의 평가) ①도로부지에 대한 평가는 다음 각호에서 정하는 바에 의한다. <개정 2005.2.5>

 1. 「사도법」에 의한 사도의 부지는 인근토지에 대한 평가액의 5분의 1 이내

2. 사실상의 사도의 부지는 인근토지에 대한 평가액의 3분의 1 이내

3. 제1호 또는 제2호외의 도로의 부지는 제22조의 규정에서 정하는 방법

②제1항제2호에서 "사실상의 사도"라 함은 「사도법」에 의한 사도외의 도로(「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 의한 도시관리계획에 의하여 도로로 결정된 후부터 도로로 사용되고 있는 것을 제외한다)로서 다음 각호의 1에 해당하는 도로를 말한다. <개정 2005.2.5>

 1. 도로개설당시의 토지소유자가 자기 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 도로

2. 토지소유자가 그 의사에 의하여 타인의 통행을 제한할 수 없는 도로

3. 「건축법」 제35조의 규정에 의하여 건축허가권자가 그 위치를 지정·공고한 도로

4. 도로개설당시의 토지소유자가 대지 또는 공장용지 등을 조성하기 위하여 설치한 도로

③구거부지에 대하여는 인근토지에 대한 평가액의 3분의 1 이내로 평가한다. 다만, 용수를 위한 도수로부지(개설당시의 토지소유자가 자기 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 도수로부지를 제외한다)에 대하여는 제22조의 규정에 의하여 평가한다.

④제1항 및 제3항에서 "인근토지"라 함은 당해 도로부지 또는 구거부지가 도로 또는 구거로 이용되지 아니하였을 경우에 예상되는 표준적인 이용상황과 유사한 토지로서 당해 토지와 위치상 가까운 토지를 말한다. 

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도로편입 미보상토지 보상절차 

제   목 도로편입 미보상토지 보상절차 
 담당기관 건설기획국 담당부서 건설행정과 담당자 도로재산팀 전화번호 3707-9919~20 일자 07/02/21 
내   용 도로편입 미보상토지 보상절차 

 보상신청------토지소유자 → 관할 자치구청장 
   ↓ 
사실조사-------관할 자치구청장 
   ↓ 
미불용지보상심의위원회 심의-------위원장 - 관할 자치구청장 
  ↓ 
보상급지급-----계약체결 후 즉시 지급----2개 감정평가기관에 의한 산술평균 보상 
  ↓ 
소유권이전 및 재산취득 보고------관할 자치구청장 → 특별시장 

- 관련법규 

 서울특별시도로및하천편입미불용지보상규칙 
]]> 법무법인다정 Sat, 07 Mar 2015 20:53:22 +0900 [부동산분쟁]-미불용지보상(도로부지) http://lawheart.kr/bbs/board.php?bo_table=B50&wr_id=143 [부동산분쟁]-미불용지보상(도로부지)

1. 미불용지의 개념 

미불용지라 함은 종전에 시행된 공공사업의 부지로서 보상금이 지급되지 아니한 토지를 말한다. 

공공사업에 편입된 토지는 사업시행 이전에 보상을 하거나 토지수용 등의 절차를 취하여 취득하여야 하나 아직도 보상이 완료되지 않은 토지가 있다. 

미불용지는 용도가 공공사업의 부지로 제한됨으로 인하여 거래가격이 아예 형성되지 못하거나 상당히 감가되는 것이 보통이어서, 사업시행자가 이와 같은 미보상용지를 뒤늦게 취득하면서 특례법 제4조제1항 소정의 가격시점에 있어서의 이용상황인 공공사업의 부지로만 평가하여 손실보상액을 산정한다면, 적정가격으로 보상이 이루어질 수 없게 되므로, 이와 같은 부당한 결과를 구제하기 위하여 종전에 시행된 공공사업의 부지로 편입됨으로써 거래가격을 평가하기 어렵게 된 미불용지에 대하여는 특별히 종전의 공공사업에 편입될 당시의 이용상황을 상정하여 평가함으로써 그 적정가격으로 손실보상을 하여 주려는 것이다. 

따라서 종전에 시행된 공공사업의 부지로서 보상금이 지급되지 아니한 토지라 하더라도 토지의 현실적인 이용상황이 변경됨으로써 편입될 당시보다 토지가격이 올라가서 현황평가하는 것이 토지소유자에게 유리하게 된 경우에는 미불용지에 포함되지 아니한다. 

앞에서 이미 밝힌 바와 같이 미불용지라 함은 종전에 시행된 공공사업의 부지로서 보상금이 지급되지 아니한 토지를 말하는 것이기 때문에, 현재 도로이긴 하지만 과거 관리청이 도로공사를 시행하지 않고 자연적으로 도로가 형성되었거나 도로관리청 이외의 자가 도로공사를 시행한 경우에는 과거에 보상금이 지급될 기회가 없었기 때문에 원칙적으로 미불용지는 아니지만, 인간은 도로를 통하여 행동한다고 할 수 있을 정도로 우리 생활과 밀접한 관련이 있음에도 정부예산의 부족 등으로 도로가 적기에 개설되지 않기 때문에 토지소유자가 자기 토지의 다른 부분의 효용증진과 전연 무관하게 또는 공동생활의 편의증진을 위하여 자기 소유 토지에 도로가 개설되면서도 보상금의 지급이나 부당이득반환청구를 하지 못하는 경우가 많다. 그러함에도 불구하고 도로이기 때문에 그곳에 공공사업이 시행될 때 인근 유사토지가격의 3분의1이하밖에 보상받지 못한다면 너무나 억울한 일이라고 하지 않을 수 없다. 

이와 같은 대표적인 예가 새마을 도로와 도시계획선에 맞추어 주변에 주택을 건축하다보니 공지로 남은 도시계획도로가 자연스럽게 도로로 형성된 경우이다. 

첫째, 관급된 시멘트를 이용하여 주민 자조사업으로 마을 안길을 넓히는 새마을도로의 개설은 주민이 그 마을을 떠나지 않는 한 보상없이 개설할 수 없다는 의견을 밝히기가 현실적으로 쉽지 않다. 따라서, 이와 같은 새마을도로가 공공사업용지에 편입될 때에 그 새마을도로를 인근토지가격의 3분의1이내로 평가하는 것은 너무 가혹하므로 새마을사업을 공공사업에 준하여 미불용지의 평가방법에 의하여 보상하는 것이 타당할 것이다. 

그러나, 사도법에 의한 사도를 설치하거나 관행상 도로가 설치된 후에 도시계획으로 결정 또는 변경된 도로와 토지소유자가 대지 또는 공업용지 등으로 사용하기 위하여 단지를 조성하는 경우에 있어서 도시계획법에 의한 토지형질변경의 허가를 받아 설치된 도로는 비록 도시계획도로에 저촉되어 도로로 되었다고 하여도 그러한 도로는 대부분 소유권을 행사하여 통행을 금지시키는 것이 사실상 곤란하거나 자기 토지의 다른 부분의 효용증가를 위하여 기여가 된 도로이기 때문에 주위 토지보다 낮게 평가하는 것이 타당하므로 이는 미불용지에 포함하여서는 안될 것이다. 

둘째, 먼저 도시계획이 결정되고 그 도시계획도로선에 맞추어 건축물을 건축하면서 도시계획도로에 저촉된 토지가 공지로 되어 주민의 통행에 이용되므로 도로가 된 후 그 토지를 사업시행자가 공공용지로 취득하는 경우, 자기 토지의 효용증진을 위하여 스스로 설치한 것이 아니기 때문에 종전의 공공사업에 편입될 당시의 이용상황을 상정하여 평가하여야 한다. 

또한, 공부상 임야가 공공사업에 따른 토취장으로 활용되어 토석채취허가를 얻어 대지화되었으나 토지소유자의 동의없이 도시계획도로에 편입되어 도로로 사용되고 있을 경우 당해 토지에 대하여 미불용지인 대지화된 상태대로 평가하여야 한다. 

※ 관계관청에서 허가를 얻어 토석을 채취함으로써 토지의 형질이 변경된 경우라면 공부상 지목에 불구하고 도시계획도로에 편입될 당시의 이용상황에 따라 평가·보상하여야 할 것이다(1998.4.10 토정58342-412). 


2. 미불용지의 평가기준 

미불용지에 대하여서는 종전의 공공사업에 편입될 당시의 이용상황을 상정하여 평가하여야 한다. 그러나, 종전의 공공사업에 편입될 당시의 이용상황을 알 수 없는 경우에는 편입될 당시의 지목과 유사한 인근토지의 이용상황 등을 참작하여 평가하여야 한다. 

미불용지는 지적공부상의 지목에 불구하고 가격시점 현재의 현실이용상황에 따라 평가하여야 한다는 규정에 대한 예외로 종전 공공사업에 편입될 당시의 이용상황을 상정하여 평가하도록 하고 있다. 

공공사업에 편입될 당시의 이용상황은 편입될 당시의 지목·지형·지세·면적·도로와의 접근정도 등 개별요인의 상정을 말한다. 그러나, 평가는 가격시점의 정상시가이다. 따라서, 도시계획법상의 용도지역 기타 공법상의 제한 등은 평가시를 기준으로 판단하여야 한다. 

이와 같이 미불용지에 대한 현황평가의 예외를 규정하여 놓은 것은 부당하게 이루어진 공공용지에 대하여 현황평가를 한다면 상당히 감가되어 그 소유자에게 너무 불이익하게 되므로 이를 막아 적정하게 보상이 이루어지도록 함에 그 제도의 의의가 있는 것이므로, 반대로 택지개발이나 공업단지조성사업에 있어서와 같이 원칙적인 평가방법인 현황평가를 함으로써 오히려 보상액 산정에 유리하게 되는 경우에는 이와 같은 미불용지로 평가하여서는 안되고, 현황평가하여야 한다. 

따라서 종전에 시행된 공공사업의 부지로서 보상금이 지급되지 아니한 경우에도 현황평가하는 것이 보상금산정에 있어 그 소유자에게 유리한 경우에는 현황평가하고, 불리한 경우에는 미불용지의 평가방법인 편입될 당시의 이용상황을 상정하여 평가하여야 한다. 

※ 일제시대에 국도로 편입되어 그 지목이 도로로 변경된 후 소유권이 변경되었어도 이 토지는 미보상용지로서 이에 대한 보상액은 종전에 도로로 편입될 당시의 이용상황을 상정하여 평가하여야 한다(대법원 2000.7.28, 98두6081 판결). 

※ 미불용지의 평가에 있어서는 개발이익이 공제되어야 한다(대법원 1988. 2.23, 87다카2477 판결). 

※ 미불용지라도 현황평가하는 것이 토지소유자에게 유리하다면 현황평가하여야 한다(대법원 1992.11.10, 92누4833 판결).=>대법원판례에 전문 수록.. 

※ 새마을도로는 미불용지에 준하여 보상평가한다(1998.6.19, 토정58342-962) 

※ 도시계획도로로 제한됨에 따라 도로가 된 토지는 미불용지에 준하여 보상평가한다(1998.5.28 토정58342-786). 


3. 이용상황이외의 사항 

미불용지에 대한 보상금의 지급을 위한 감정평가에 있어서 이용상황만 편입될 당시를 상정하는 것일 뿐, 그외에 가격시점은 일반보상에 있어서와 같이 보상금의 지급을 위한 계약체결당시를 기준으로 하여야 한다. 따라서, 편입될 당시의 가격으로 소급평가하여 보상금 지급시로 시점수정하는 것은 옳지 않다. 그리고 이용상황이외에 용도지역도 가격시점의 용도지역에 따라 감정평가하는 것이지, 편입될 당시의 용도지역보다 토지소유자에게 불리하게 용도지역이 변경되었다 하여 편입될 당시의 용도지역에 따라 감정평가하여서는 아니될 것이다. 


4. 평가의뢰 및 확인사항 

미불용지에 대한 보상평가는 현황에 따르는 것이 아니라 종전에 시행된 공공사업의 부지로 편입될 당시의 이용상황에 따르는 것이므로 사업시행자가 미불용지에 대한 보상액 평가를 감정평가업자에게 의뢰할 때에는 토지조서에 미불용지임을 표시하고 종전의 공공사업에 편입될 당시의 이용상황을 알 수 있으면, 편입 당시의 지목·지형·지세·면적·도로와의 접근정도·이용상태 등을 기재하고 평가의뢰하여야 한다. 그리고 사업시행자가 감정평가업자로부터 미불용지에 대한 평가서가 제출되었을 때에는 종전의 공공사업에 편입될 당시의 이용상황이 참작되어 평가되었는지를 반드시 확인하여야 한다. 

※ 미불용지에 대하여서는 토지조서에 미불용지임과 편입될 당시의 이용상황을 기재하여 평가의뢰하고 그것이 참작되어 평가되었는지를 반드시 확인하여야 한다(규정 제7조). 


5. 시효취득의 대상이 되는지의 여부 

일반적으로 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유하면 등기함으로써 취득한다. 그러면 미불용지에 대하여서도 

그러나 대법원에서는 최근 토지의 점유자가 점유를 시작할 당시 그 토지가 타인의 소유라는 사실을 잘 알고 있었다면 실제 소유자가 반환을 요구할 경우 이를 반환하는 것이 사회적 통념이므로 이는 소유의 의사로 점유한 것으로 볼 수 없기 때문에 비록 타인 소유의 토지를 20년 이상 무단으로 점유한 경우에도 소유권을 인정받을 수 없다고 판시하여 미불용지에 대한 국가·지방자치단체 등의 시효취득을 인정받기 어렵게 되었다 

※ 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어졌다고 할 것이다. 지방자치단체 등의 미불용지에 대해서도 같다(대법원 1997.8.21, 95다28625 전원합의체 판결). 


6. 미불용지의 보상의무자 

미불용지는 종전에 시행된 공공사업용지로 그때 보상금이 지급되었어야 함에도 무슨 이유에서던지 다른 공공사업이 시행될 때까지 보상금이 지급되지 아니한 토지이기 때문에, 그에 대한 보상의무자는 당초의 공공사업이 시행될 때부터 새로운 다른 공공사업이 시행될 때까지 공공사업을 시행한 자이며, 또한 대부분 그 공공사업으로 만들어진 공물의 관리주체인 종전의 공공사업의 시행자가 당연히 그 미불용지에 대한 보상의무자로 되는 것이 원칙이다. 그러나 현실적으로는 과거 공공사업이 시행될 때부터 그후 관리과정에 이르기까지 어떤 이유에서던지 보상금이 지급하지 않았는데, 다른 공공사업이 시행될 때 자기가 보상금의 지급의무자라고 하여 보상금을 지급할 의무를 내세울 까닭이 없다. 따라서, 그 원칙적인 의무에 불구하고 그 사업의 시행이 필요한 새로운 공공사업의 시행자가 보상금을 지급하지 않을 수 없게 된다. 더군다나 원칙적으로는 미불용지가 아니면서 평가방법만 미불용지의 평가방법을 준용하는 토지에 대하여서는 당초부터 그에 대한 보상의무자가 따로 있는 것이 아니므로 당해 공공사업의 시행자가 보상의무자로 된다. 

(3) 무허가건물 등의 부지 

(가) 무허가건물 등의 부지의 개념 

무허가건물 등의 부지는 당해 토지에 무허가건물 등이 건축될 당시의 이용상황을 상정하여 평가한다. 

여기에서 무허가건물의 부지라 함은 관계법령에 의하여 허가를 받거나 신고를 하고 건축하여야 하는 건물을 허가받지 아니하거나 신고하지 아니하고 건축한 건물의 부지를 말한다. 따라서, 처음부터 허가를 받거나 신고를 하고 건축할 필요가 없어 그러한 허가나 신고없이 건축한 건물의 부지는 여기에 포함되지 아니한다. 

그리고, 건축 당시에는 허가받거나 신고하고 건축하여야 하는 건물을 허가나 신고없이 건축한 건물로 무허가건물 등에 해당하였으나 그 후 양성화조치에 따라 허가받거나 신고하고 건축한 건물과 같이 되었다면 그 부지는 역시 여기에 포함되어서는 아니될 것이다. 

그러나, 허가받거나 신고하고 건축한 건물에 대하여 사용승인을 받지 못한 경우 그 원인이 당해 공공사업의 시행에 따른 것이라면 그것을 무허가건물 등에 포함시켜서는 안되겠지만, 당해 공공사업의 시행과 관계없이 건축은 완료하였으나 건축기간이 도과된 후 사용승인을 받지 못하고 사용하고 있는 경우 그 건물을 무허가건물 등으로 보아야 한다는 견해와 이것은 건물이 문제되지 않고 그 부지가 문제되는 것으로 이미 그 부지는 건축허가 또는 신고시에 영구적인 건축물의 부지로 판단한 것이므로 지상물의 위법여부와 관계없이 그 부지는 대지로 보았기 때문에 무허가건물 등의 부지로 보아서는 안된다는 견해가 있다. 후자가 타당한 것으로 보아야 할 것이다
]]> 법무법인다정 Sat, 07 Mar 2015 17:58:41 +0900