다정 법률상담소 > 형사분쟁 > 형사분쟁-사례 및 판례 http://lawheart.kr/bbs/board.php?bo_table=B70 테스트 버전 0.2 (2004-04-26) ko [화재의판결]-교복 등 미성년 음란물에 대한 아청법 위반의 기준-2013도4503 아동․청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작․배포등) http://lawheart.kr/bbs/board.php?bo_table=B70&wr_id=551 [화재의판결]-교복 등 미성년 음란물에 대한 아청법 위반의 기준-2013도4503 아동․청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작․배포등)

2013도4503   아동․청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작․배포등)   (타)   파기환송

◇구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제5호의 아동․청소년이용음란물 중 ‘아동․청소년으로 인식될 수 있는 사람이 등장하는 아동․청소년이용음란물’의 의미◇

  구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 아청법’이라고 한다) 제2조 제1호는 “아동ㆍ청소년은 19세 미만의 자를 말한다. 다만, 19세에 도달하는 해의 1월 1일을 맞이한 자는 제외한다.”라고 규정하고, 같은 법 제2조 제5호에서 “아동ㆍ청소년이용음란물”을 ‘아동ㆍ청소년 또는 아동ㆍ청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 제4호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름ㆍ비디오물ㆍ게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상ㆍ영상 등의 형태로 된 것’으로 정의하면서, 위 법 제8조 제4항에서 아동ㆍ청소년이용음란물을 배포하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 

  그런데 ① 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 형벌법규는 엄격히 해석되어야 하고 명문의 형벌 법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의 원칙에 어긋나는 것으로 허용되지 않는 점, ② 구 아청법 제2조 제5호의 아동ㆍ청소년이용음란물 정의 규정 중 ‘아동ㆍ청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물’이라는 문언이 다소 모호한 측면이 있고, 일선 수사기관의 자의적 판정으로 뜻하지 않게 처벌의 범위가 지나치게 넓어질 우려가 있게 되자, 그 의미를 분명히 하기 위해서 2012. 12. 18. 법률 제11572호로 구 아청법을 개정하면서 ‘명백하게’라는 문구를 추가하여 ‘아동ㆍ청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물’이라고 규정한 점 등 구 아청법의 입법 목적과 개정 연혁, 그리고 법 규범의 체계적 구조 등에 비추어 보면, 구 아청법 제2조 제5호의 ‘아동ㆍ청소년으로 인식될 수 있는 사람이 등장하는 아동ㆍ청소년이용음란물‘이라고 하기 위해서는 그 주된 내용이 아동ㆍ청소년의 성교행위 등을 표현하는 것이어야 할 뿐만 아니라, 그 등장인물의 외모나 신체발육 상태, 영상물의 출처나 제작 경위, 등장인물의 신원 등에 대하여 주어진 여러 정보 등을 종합적으로 고려하여 사회 평균인의 시각에서 객관적으로 관찰할 때 외관상 의심의 여지 없이 명백하게 아동ㆍ청소년으로 인식되는 경우라야 하고, 등장인물이 다소 어려 보인다는 사정만으로 쉽사리 ‘아동ㆍ청소년으로 인식될 수 있는 사람이 등장하는 아동․청소년이용음란물’이라고 단정해서는 아니 된다.  

☞  피고인이 인터넷 파일공유사이트에 동영상을 업로드하여 아동․청소년이용음란물을 배포하였다는 내용으로 기소된 사건에서, 구 아청법 제2조 제5호의 ‘아동․청소년으로 인식될 수 있는 사람이 등장하는 아동․청소년이용음란물’에 해당하기 위해서는 그 주된 내용이 아동․청소년의 성교행위 등을 표현하는 것이어야 할 뿐만 아니라, 그 등장인물이 외모나 신체발육 등에 비추어 외관상 의심의 여지 없이 아동․청소년으로 명백히 인식되는 경우라야 한다는 이유로, 동영상의 내용만을 기준으로 이 사건 동영상을 아동․청소년이용음란물이라고 인정한 원심을 파기한 사안 
]]> lawheart Sat, 05 Nov 2016 13:27:47 +0900 [반의사 불벌죄]-의식불명 상태 아들 대신 아버지가 합의... 유효할까? http://lawheart.kr/bbs/board.php?bo_table=B70&wr_id=550 [반의사 불벌죄]-의식불명 상태 아들 대신 아버지가 합의... 유효할까?

의식불명 상태 아들 대신 아버지가 합의... 유효할까?
대법원 "반의사 불벌죄 적용할 수 없어" 판결

교통사고로 의식불명 상태에 빠진 성년의 아들을 대신해 그 아버지가 가해자와 합의하고 '처벌을 원치 않는다'는 의사를 재판부에 제출했더라도, 이 합의는 효력이 없다는 대법원 판결이 나왔다. 피해자 측과의 합의 노력으로 형량을 감경 받을 수는 있어도, 처벌 자체를 피할 수 없다는 것이다. 

법원에 따르면 A(30)씨는 2011년 5월 새벽 자신의 외제 승용차를 타고 서울 서초구 방배동의 편도 5차선 도로의 2차로를 따라 주행하다가 무단횡단을 하던 B(28)씨를 들이받았다. 이 사고로 B씨는 전치 6개월의 이상의 치료가 필요한 중상과 함께, 치료가 끝났을 경우에도 만성 식물인간 상태가 될 가능성이 높다는 진단이 나왔다.

이로 인해 A씨는 교통사고처리 특례법 위반 혐의로 기소됐다. 사고 후 A씨는 의식불명 상태인 B씨를 대신해 그의 아버지와 사건 처리를 합의했다. B씨의 아버지는 1억4000만 원의 합의금을 받는 대신 법원에 '처벌을 원치 않는다'는 합의서를 제출했다.

1심은 A씨에게 ▲ 피고인의 주의의무 위반 내용 및 정도, 결과가 중한 점 ▲ 피해자가 무단횡단한 점 ▲ 피해회복을 위해 합의했고 이에 피해자의 아버지가 처벌을 원치 않는 점 등을 감안했다며 벌금 800만 원을 선고했다.

하지만 A씨는 "피해자의 아버지와 합의했고, '처벌을 바라지 않는다'는 의사를 명시적으로 표시했으므로, 검찰의 공소를 기각해야 함에도 유죄를 인정한 원심 판결은 법리를 오해한 위법이 있다"며 항소했다.

차의 운전자가 교통사고로 업무상 과실치상죄를 범하고 그로 인해 피해자가 중상해를 입게 된 경우에도 '반의사 불벌'에 관한 교통사고처리 특례법 제3조 제2항이 적용된다는 이유에서다.

"피해자 성년인 이상, 아버지가 법정대리인 될 수 없어" 

이에 대해 서울중앙지법 제4형사부(재판장 이창형 부장판사)는 2011년 12월 A씨의 항소를 기각했다. 

재판부는 "피해자가 피고인에 대해 처벌을 희망하지 않는다는 의사를 표시하거나, 처벌을 희망하는 의사표시를 철회했다면 형사소송법에 의해 공소기각 판결을 선고해야 할 것이지만, 피해자가 의식을 회복하지 못하고 있는 이상 피해자에게 반의사 불벌죄에 있어서 처벌희망 여부에 관한 의사표시를 할 수 있는 소송능력이 있다고 할 수 없다"고 말했다.

재판부는 이어 "피해자의 아버지가 피해자를 대리해 피고인에 대한 처벌을 희망하지 않는다는 의사를 표시하는 것 역시 허용되지 아니할 뿐만 아니라, 피해자가 성년인 이상 의사능력이 없다는 것만으로 아버지가 당연히 법정대리인이 된다고 볼 수도 없다"고 덧붙였다.

사건은 A씨의 상고로 대법원으로 올라갔다. 그러나 대법원 제2부(주심 이상훈 대법관)는 2일 교통사고처리 특례법 위반 혐의로 기소된 A(30)씨에 대해 상고를 기각하고 벌금 800만원을 선고한 원심을 확정했다고 밝혔다.

재판부는 "피고인은 '성년인 피해자가 의식불명 상태에 있는 경우에는 그의 아버지가 피해자를 대리하거나 혹은 독립해 반의사 불벌죄에서의 처벌을 원치 않는다는 의사표시를 유효하게 할 수 있다고 봐야 한다'는 상고이유의 주장은 독자적인 견해에 불과해 받아들일 수 없다"며 "유죄를 인정한 원심은 정당하다"고 판시했다.

출처 : 로이슈
]]> lawheart Sat, 23 Jul 2016 19:12:47 +0900 [사기]-판례-형사사건의 공시송달 요건-대법원 2009.6.25. 선고 2009도3206 판결 【사기·사문서위조·위조사문서행사·자격모용사문서작성·자격모용작성사문서행사】 http://lawheart.kr/bbs/board.php?bo_table=B70&wr_id=549 [사기]-판례-형사사건의 공시송달 요건-대법원 2009.6.25. 선고 2009도3206 판결 【사기·사문서위조·위조사문서행사·자격모용사문서작성·자격모용작성사문서행사】 


대법원 2009.6.25. 선고 2009도3206 판결 【사기·사문서위조·위조사문서행사·자격모용사문서작성·자격모용작성사문서행사】 
[미간행]

【판시사항】

[1] 형사소송법 제365조에 따라 피고인의 진술 없이 판결하기 위한 요건 

[2] 항소한 피고인이 지병으로 인하여 구속집행정지결정을 받아 병원에 입원하여 치료를 받느라 우편송달한 공판기일소환장이 수취인부재 등의 사유로 송달되지 않았고, 피고인에 대한 소재탐지촉탁 결과 ‘무단전출’이라는 회신을 받게 되자, 기록에 나타난 피고인 및 그 부모의 연락처로 연락하여 송달받을 장소를 확인해 보는 등의 조치를 취하지 아니한 채 곧바로 공시송달의 방법에 의해 피고인소환장을 송달하고 피고인의 진술 없이 판결을 한 원심의 조치가 형사소송법 제63조 제1항, 제365조에 위반된다고 한 사례 


【참조조문】 

[1] 형사소송법 제63조 제1항, 제276조, 제365조, 제370조 / [2] 형사소송법 제63조 제1항, 제365조 

【참조판례】 
[1][2] 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002도2520 판결(공2002하, 2630), 대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도3892 판결(공2007하, 1315), 대법원 2008. 9. 25. 선고, 2008도5508 판결 

【전 문】 
【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인 
【변 호 인】 변호사 ○○○ 
【원심판결】 부산지법 2007. 12. 26. 선고 2006노3173 판결 

【주 문】 
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 

상고이유를 본다.

형사소송법 제370조, 제276조에 의하면, 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하고, 다만 같은 법 제365조에 의하면, 피고인이 항소심 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하고 피고인이 정당한 이유 없이 다시 정한 기일에도 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있도록 되어 있으나, 이와 같이 피고인의 진술 없이 판결할 수 있기 위해서는 피고인이 적법한 공판기일 소환장을 받고서 정당한 이유 없이 출정하지 아니할 것을 필요로 한다고 할 것이다. 그리고 형사소송법 제63조 제1항에 의하면, 형사소송절차에서 피고인에 대한 공시송달은 피고인의 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 이를 할 수 있는 것인바, 기록상 피고인의 집 전화번호 또는 휴대 전화번호 등이 나타나 있는 경우에는 위 전화번호로 연락하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해보아야 하고, 그러한 조치를 취하지 아니한 채 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 하는 것은 형사소송법 제63조 제1항, 제365조에 위반되어 허용되지 아니 한다 ( 대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도3892 판결 참조). 

기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 2004. 6. 5. 구속된 상태에서 기소되어 제1심 제9회 공판기일까지 진행되다가 제1심법원의 구속집행정지결정에 따라 석방된 다음 공소장에 기재된 주소지에서 피고인소환장을 송달받았음에도 제1심 제10회 공판기일부터 출석하지 아니한 사실, 이에 제1심은 피고인에 대해 위 주소지로 소재탐지를 촉탁하였으나 주민등록만 등재되어 있을 뿐 일체 소재불능이라는 회신을 받고 ‘소송촉진 등에 관한 특례법’ 제23조에 의하여 피고인이 출석하지 아니한 상태에서 공판을 진행한 다음 2006. 9. 21. 피고인에게 징역 5년을 선고한 사실, 그런데 피고인은 항소기간 내에 항소하지 아니하였다가 재차 구금되자 상소권회복결정을 받아 항소심 절차에 임하게 된 사실, 피고인은 원심에서도 구속집행정지결정을 받고 한 차례 구속집행정지기간을 연장받았으나, 구속집행정지기간 중 제1회 공판기일(2006. 12. 20.)에 출석하여 심리를 받은 다음 변론이 종결된 상태에서 판결 선고가 예정된 제2회 공판기일(2007. 1. 24.)에는 출석하지 않았고, 구속집행정지기간이 지난 후에도 위 주소지에서 제3, 4회 공판기일(2007. 2. 7.과 2007. 3. 16.)의 피고인소환장을 송달받았음에도 위 주소지를 발송지로 기재한 우편으로 불출석사유서 등을 제출할 뿐 위 공판기일에 출석하지 아니하였고, 다시 구금되지도 않은 사실, 그 후 원심은 제5, 6회 공판기일(2007. 10. 24.과 2007. 11. 16.)의 피고인소환장이 ‘수취인부재’로 송달되지 않을 뿐 아니라 피고인에 대해 위 주소지로 소재탐지촉탁을 하였으나 “위 주소지에는 주소만 등재되어 있고 피고인이 거주하지 않으며, 우편배달부의 언동에 의하면 약 3년 전부터 무단전출하였다.”는 취지로 회신을 받자 제7회 공판기일 이후에는 피고인소환장을 공시송달하고 피고인이 출석하지 아니한 상태에서 심리한 다음, 2007. 12. 26. 제1심판결을 파기하고 피고인을 징역 4년에 처하는 판결을 선고한 사실을 인정할 수 있다. 

그러나 원심의 소재탐지촉탁에 대한 회신에서 앞서 인정한 바와 같이 피고인이 약 3년 전부터 위 주소지에서 무단전출하였다는 취지로 기재되어 있다고 하더라도 이러한 기재는 피고인이 제1심에서는 물론 원심 제4회 공판기일까지도 위 주소지에서 피고인소환장을 송달받았다는 사실과 어긋나는 내용이고, 나아가 기록에 의하면, 피고인이 추간판탈출증, 중증 거식증 등으로 구속집행정지결정을 받아 부산이나 대구, 고양시 등지의 병원에 입원하여 치료를 받느라 위 주소지에서 지내지 못할 사정이 엿보일 뿐 아니라, 피고인에 대한 각 피의자신문조서 및 피고인 제출의 항소이유서 등이나, 피고인의 부모인 공소외 1, 2 등이 제출한 탄원서, 진정서 등 각종 서류에 이들의 휴대전화 번호 등이 나타나 있음을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심으로서는 공시송달 명령을 함에 앞서 이들 연락처를 통해 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해보았어야 함에도 불구하고, 이러한 조치를 전혀 취하지 아니한 채 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없다고 단정하여 곧바로 공시송달의 방법에 의해 피고인소환장을 송달하고 피고인의 진술 없이 판결을 한 것은 형사소송법 제63조 제1항, 제365조에 위반된다고 할 것이고, 이는 소송절차가 법령에 위반되어 판결에 영향을 미친 때에 해당하므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김지형(재판장) 양승태(주심) 전수안
]]> lawheart Tue, 07 Jun 2016 17:08:01 +0900 [음주측정거부]-판례-도로교통법위반(음주측정거부)죄에서 말하는 ‘경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우’의 의미와 그 판단 기준 http://lawheart.kr/bbs/board.php?bo_table=B70&wr_id=548 [음주측정거부]-판례-도로교통법위반(음주측정거부)죄에서 말하는 ‘경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우’의 의미와 그 판단 기준


2013도8481 도로교통법위반(음주측정거부) (차) 상고기각
 
◇도로교통법위반(음주측정거부)죄에서 말하는 ‘경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우’의 의미와 그 판단 기준◇
 
도로교통법 제148조의2 제1항 제2호는 “술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람으로서 같은 법 제44조 제2항에 따른 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 사람은 1년 이상 3년 이하의 징역이나 500만 원 이상 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있다.

위 처벌조항의 주된 목적은 음주측정을 간접적으로 강제함으로써 교통의 안전을 도모함과 동시에 음주운전에 대한 입증과 처벌을 용이하게 하려는 데 있는 것이지, 측정불응행위 그 자체의 불법성을 처벌하려는 데 있는 것은 아닌 점, 한편 위 처벌조항의 음주측정불응죄는 주취운전죄 중에서도 불법성이 가장 큰 유형인 3회 이상 또는 혈중알콜농도 0.2% 이상의 주취운전죄와 동일한 법정형으로 규율되고 있는 점, 경찰청의 교통단속처리지침 제38조 제11항은 위와 같은 처벌조항의 입법취지 등을 참작하여 “음주측정 요구에 불응하는 운전자에 대하여는 음주측정 불응에 따른 불이익을 10분 간격으로 3회 이상 명확히 고지하고, 이러한 고지에도 불구하고 측정을 거부한 때(최초 측정 요구시로부터 30분 경과)에는 측정결과 란에 측정거부 로 기재하여 주취운전자 적발보고서를 작성한다.”고 규정하고 있는 점 등을 고려해 볼 때, 위 처벌조항에서 말하는 ‘경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우’라 함은 전체적인 사건의 경과에 비추어 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 운전자가 음주측정에 응할 의사가 없음이 객관적으로 명백하다고 인정되는 때를 의미하는 것으로 봄이 타당하고, 그러한 운전자가 경찰공무원의 1차 측정에만 불응하였을 뿐 곧이어 이어진 2차 측정에 응한 경우와 같이 측정거부가 일시적인 것에 불과한 경우까지 측정불응행위가 있었다고 보아 위 처벌조항의 음주측정불응죄가 성립한다고 볼 것은 아니다.
 
따라서 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 운전자가 호흡측정기에 숨을 내쉬는 시늉만 하는 등으로 음주측정을 소극적으로 거부한 경우라면, 그와 같은 소극적 거부행위가 일정 시간 계속적으로 반복되어 운전자의 측정불응의사가 객관적으로 명백하다고 인정되는 때에 비로소 음주측정불응죄가 성립한다고 보아야 하고, 반면 그러한 운전자가 명시적이고도 적극적으로 음주측정을 거부하겠다는 의사를 표명한 것이라면 그 즉시 음주측정불응죄가 성립할 수 있으나, 그 경우 운전자의 측정불응의사가 객관적으로 명백한 것이었는지는 음주측정을 요구받을 당시의 운전자의 언행이나 태도 등을 비롯하여 경찰공무원이 음주측정을 요구하게 된 경위 및 그 측정요구의 방법과 정도, 주취운전자 적발보고서 등 측정불응에 따른 관련 서류의 작성 여부 및 운전자가 음주측정을 거부한 사유와 태양 및 그 거부시간 등 전체적 경과를 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다.

☞ 피고인이 파출소와 경찰서에서 음주측정 요구에 응하지 아니하였으나, 경찰서에서의 측정불응행위는 위법한 강제연행에 상태에서 이루어진 측정요구에 불응한 것이어서 음주측정불응죄로 처벌할 수 없고, 파출소에서의 측정불응행위는 경찰관이 측정을 요구하게 된 경위와 방법, 피고인이 측정을 거부한 사유, 측정불응 관련 서류의 작성 여부 등에 비추어 볼 때 측정불응의사가 객관적으로 명백하다고 볼 수 없어 위 파출소에서의 측정불응행위만으로는 음주측정불응죄가 성립한다고 보기 어렵다는 이유로, 같은 취지에서 무죄를 선고한 원심 판단을 정당하다고 보고 상고를 기각함
]]> lawheart Wed, 01 Jun 2016 12:28:13 +0900 [살인,유기치사]-세월호 사건판례-[대법원 2015.11.12, 선고, 2015도6809, 전원합의체 판결] http://lawheart.kr/bbs/board.php?bo_table=B70&wr_id=547 [살인,유기치사]-세월호 사건판례-[대법원 2015.11.12, 선고, 2015도6809, 전원합의체 판결]


살인(①피고인1에대하여일부제1예비적죄명및일부인정된죄명:특정범죄가중처벌등에관한법률위반·제2예비적죄명:유기치사②피고인2에대하여인정된죄명:특정범죄가중처벌등에관한법률위반·제2예비적죄명:유기치사③피고인3·피고인9에대하여일부예비적죄명및일부인정된죄명:유기치사)·살인미수(①피고인1에대하여제1예비적죄명:특정범죄가중처벌등에관한법률위반·제2예비적죄명:유기치상②피고인2에대하여인정된죄명:특정범죄가중처벌등에관한법률위반·제2예비적죄명:유기치상③피고인3·피고인9에대하여인정된죄명:유기치상)·업무상과실선박매몰·수난구호법위반·선원법위반·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(일부제1예비적죄명및일부인정된죄명:유기치사·유기치상·일부제2예비적죄명및일부인정된죄명:수난구호법위반)·유기치사·유기치상·해양환경관리법위반(세월호 사건)
[대법원 2015.11.12, 선고, 2015도6809, 전원합의체 판결]

【판시사항】

[1] 특정한 행위를 하지 아니하는 부작위가 형법적으로 부작위로서의 의미를 갖는 경우 / 부진정 부작위범에서 부작위로 인한 법익침해가 범죄의 실행행위로 평가될 수 있는 경우 및 여기서의 작위의무는 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정되는지 여부(적극) / 부진정 부작위범의 고의의 내용 및 이때 작위의무자에게 고의가 있었는지 판단하는 기준

[2] 선장은 승객 등 선박공동체가 위험에 직면할 경우 선박공동체 전원의 안전이 종국적으로 확보될 때까지 적극적·지속적으로 구조조치를 취할 법률상 의무가 있는지 여부(적극) 및 선장이나 승무원은 선박 위험 시 조난된 승객이나 다른 승무원을 적극적으로 구조할 의무가 있는지 여부(적극) / 조난사고로 승객이나 다른 승무원들이 스스로 생명에 대한 위협에 대처할 수 없는 급박한 상황에서 선장이나 선원들의 부작위가 작위에 의한 살인행위와 동등한 형법적 가치를 가지는 경우 / 부작위와 사망의 결과 사이에 인과관계가 인정되는 경우

[3] 항해 중이던 선박의 선장 피고인 甲, 1등 항해사 피고인 乙, 2등 항해사 피고인 丙이 배가 기울어져 멈춘 후 침몰하고 있는 상황에서 피해자인 승객 등이 안내방송 등을 믿고 대피하지 않은 채 선내에 대기하고 있음에도 아무런 구조조치를 취하지 않고 퇴선함으로써, 배에 남아있던 피해자들을 익사하게 하고, 나머지 피해자들의 사망을 용인하였으나 구조되었다고 하여 살인 및 살인미수로 기소된 사안에서, 피고인 乙, 丙의 부작위를 작위에 의한 살인의 실행행위와 동일하게 평가하기 어렵고, 살인의 미필적 고의로 피고인 甲의 부작위에 의한 살인행위에 공모 가담하였다고 단정하기도 어렵다고 한 사례

[4] 수난구호법 제18조 제1항 단서의 ‘조난사고의 원인을 제공한 선박의 선장 및 승무원’에 조난사고의 원인을 스스로 제공하여 ‘조난된 선박의 선장 및 승무원’이 포함되는지 여부(적극)

[5] 수난구호법 제18조 제1항 단서에서 정한 ‘조난된 사람을 신속히 구조하는 데 필요한 조치’의 내용 및 그러한 조치의무를 이행하였는지 판단하는 기준

[6] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의12 위반죄는 선박의 교통으로 인하여 형법 제268조의 죄를 범한 선박의 선장 또는 승무원이 수난구호법 제18조 제1항 단서에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈한 때에 성립하는지 여부(적극) 및 위 죄는 ‘선박 간의 충돌사고’나 ‘조타상의 과실’로 형법 제268조의 죄를 범한 경우에 한하여 성립하는지 여부(소극) / 수난구호법 제18조 제1항 단서에 따라 사고를 낸 선장 또는 승무원이 취하여야 할 조치의 정도 및 그러한 조치를 취하기 전에 도주의 범의로써 사고현장을 이탈한 것인지 판단하는 기준


【판결요지】

[1] 범죄는 보통 적극적인 행위에 의하여 실행되지만 때로는 결과의 발생을 방지하지 아니한 부작위에 의하여도 실현될 수 있다. 형법 제18조는 “위험의 발생을 방지할 의무가 있거나 자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자가 그 위험발생을 방지하지 아니한 때에는 그 발생된 결과에 의하여 처벌한다.”라고 하여 부작위범의 성립 요건을 별도로 규정하고 있다.
자연적 의미에서의 부작위는 거동성이 있는 작위와 본질적으로 구별되는 무(無)에 지나지 아니하지만, 위 규정에서 말하는 부작위는 법적 기대라는 규범적 가치판단 요소에 의하여 사회적 중요성을 가지는 사람의 행태가 되어 법적 의미에서 작위와 함께 행위의 기본 형태를 이루게 되므로, 특정한 행위를 하지 아니하는 부작위가 형법적으로 부작위로서의 의미를 가지기 위해서는, 보호법익의 주체에게 해당 구성요건적 결과발생의 위험이 있는 상황에서 행위자가 구성요건의 실현을 회피하기 위하여 요구되는 행위를 현실적·물리적으로 행할 수 있었음에도 하지 아니하였다고 평가될 수 있어야 한다.

나아가 살인죄와 같이 일반적으로 작위를 내용으로 하는 범죄를 부작위에 의하여 범하는 이른바 부진정 부작위범의 경우에는 보호법익의 주체가 법익에 대한 침해위협에 대처할 보호능력이 없고, 부작위행위자에게 침해위협으로부터 법익을 보호해 주어야 할 법적 작위의무가 있을 뿐 아니라, 부작위행위자가 그러한 보호적 지위에서 법익침해를 일으키는 사태를 지배하고 있어 작위의무의 이행으로 결과발생을 쉽게 방지할 수 있어야 부작위로 인한 법익침해가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것으로서 범죄의 실행행위로 평가될 수 있다. 다만 여기서의 작위의무는 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론, 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다.
또한 부진정 부작위범의 고의는 반드시 구성요건적 결과발생에 대한 목적이나 계획적인 범행 의도가 있어야 하는 것은 아니고 법익침해의 결과발생을 방지할 법적 작위의무를 가지고 있는 사람이 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음을 예견하고도 결과발생을 용인하고 이를 방관한 채 의무를 이행하지 아니한다는 인식을 하면 족하며, 이러한 작위의무자의 예견 또는 인식 등은 확정적인 경우는 물론 불확정적인 경우이더라도 미필적 고의로 인정될 수 있다. 이때 작위의무자에게 이러한 고의가 있었는지는 작위의무자의 진술에만 의존할 것이 아니라, 작위의무의 발생근거, 법익침해의 태양과 위험성, 작위의무자의 법익침해에 대한 사태지배의 정도, 요구되는 작위의무의 내용과 이행의 용이성, 부작위에 이르게 된 동기와 경위, 부작위의 형태와 결과발생 사이의 상관관계 등을 종합적으로 고려하여 작위의무자의 심리상태를 추인하여야 한다.

[2] 선장의 권한이나 의무, 해원의 상명하복체계 등에 관한 해사안전법 제45조, 구 선원법(2015. 1. 6. 법률 제13000호로 개정되기 전의 것) 제6조, 제10조, 제11조, 제22조, 제23조 제2항, 제3항은 모두 선박의 안전과 선원 관리에 관한 포괄적이고 절대적인 권한을 가진 선장을 수장으로 하는 효율적인 지휘명령체계를 갖추어 항해 중인 선박의 위험을 신속하고 안전하게 극복할 수 있도록 하기 위한 것이므로, 선장은 승객 등 선박공동체의 안전에 대한 총책임자로서 선박공동체가 위험에 직면할 경우 그 사실을 당국에 신고하거나 구조세력의 도움을 요청하는 등의 기본적인 조치뿐만 아니라 위기상황의 태양, 구조세력의 지원 가능성과 규모, 시기 등을 종합적으로 고려하여 실현가능한 구체적인 구조계획을 신속히 수립하고 선장의 포괄적이고 절대적인 권한을 적절히 행사하여 선박공동체 전원의 안전이 종국적으로 확보될 때까지 적극적·지속적으로 구조조치를 취할 법률상 의무가 있다.

또한 선장이나 승무원은 수난구호법 제18조 제1항 단서에 의하여 조난된 사람에 대한 구조조치의무를 부담하고, 선박의 해상여객운송사업자와 승객 사이의 여객운송계약에 따라 승객의 안전에 대하여 계약상 보호의무를 부담하므로, 모든 승무원은 선박 위험 시 서로 협력하여 조난된 승객이나 다른 승무원을 적극적으로 구조할 의무가 있다.

따라서 선박침몰 등과 같은 조난사고로 승객이나 다른 승무원들이 스스로 생명에 대한 위협에 대처할 수 없는 급박한 상황이 발생한 경우에는 선박의 운항을 지배하고 있는 선장이나 갑판 또는 선내에서 구체적인 구조행위를 지배하고 있는 선원들은 적극적인 구호활동을 통해 보호능력이 없는 승객이나 다른 승무원의 사망 결과를 방지하여야 할 작위의무가 있으므로, 법익침해의 태양과 정도 등에 따라 요구되는 개별적·구체적인 구호의무를 이행함으로써 사망의 결과를 쉽게 방지할 수 있음에도 그에 이르는 사태의 핵심적 경과를 그대로 방관하여 사망의 결과를 초래하였다면, 부작위는 작위에 의한 살인행위와 동등한 형법적 가치를 가지고, 작위의무를 이행하였다면 결과가 발생하지 않았을 것이라는 관계가 인정될 경우에는 작위를 하지 않은 부작위와 사망의 결과 사이에 인과관계가 있다.

[3] [다수의견] 항해 중이던 선박의 선장 피고인 甲, 1등 항해사 피고인 乙, 2등 항해사 피고인 丙이 배가 좌현으로 기울어져 멈춘 후 침몰하고 있는 상황에서 피해자인 승객 등이 안내방송 등을 믿고 대피하지 않은 채 선내에 대기하고 있음에도 아무런 구조조치를 취하지 않고 퇴선함으로써, 배에 남아있던 피해자들을 익사하게 하고, 나머지 피해자들의 사망을 용인하였으나 해경 등에 의해 구조되었다고 하여 살인 및 살인미수로 기소된 사안에서, 피고인 乙, 丙은 간부 선원이기는 하나 나머지 선원들과 마찬가지로 선박침몰과 같은 비상상황 발생 시 각자 비상임무를 수행할 현장에 투입되어 선장의 퇴선명령이나 퇴선을 위한 유보갑판으로의 대피명령 등에 대비하다가 선장의 실행지휘에 따라 승객들의 이동과 탈출을 도와주는 임무를 수행하는 사람들로서, 임무의 내용이나 중요도가 선장의 지휘 내용이나 구체적인 현장상황에 따라 수시로 변동될 수 있을 뿐 아니라 퇴선유도 등과 같이 경우에 따라서는 승객이나 다른 승무원에 의해서도 비교적 쉽게 대체 가능하고, 따라서 승객 등의 퇴선을 위한 선장의 아무런 지휘·명령이 없는 상태에서 피고인 乙, 丙이 단순히 비상임무 현장에 미리 가서 추가 지시에 대비하지 아니한 채 선장과 함께 조타실에 있었다거나 혹은 기관부 선원들과 함께 3층 선실 복도에서 대기하였다는 사정만으로, 선장과 마찬가지로 선내 대기 중인 승객 등의 사망 결과나 그에 이르는 사태의 핵심적 경과를 계획적으로 조종하거나 저지·촉진하는 등 사태를 지배하는 지위에 있었다고 보기 어려운 점 등 제반 사정을 고려하면, 피고인 乙, 丙이 간부 선원들로서 선장을 보좌하여 승객 등을 구조하여야 할 지위에 있음에도 별다른 구조조치를 취하지 아니한 채 사태를 방관하여 결과적으로 선내 대기 중이던 승객 등이 탈출에 실패하여 사망에 이르게 한 잘못은 있으나, 그러한 부작위를 작위에 의한 살인의 실행행위와 동일하게 평가하기 어렵고, 또한 살인의 미필적 고의로 피고인 甲의 부작위에 의한 살인행위에 공모 가담하였다고 단정하기도 어려우므로, 피고인 乙, 丙에 대해 부작위에 의한 살인의 고의를 인정하기 어렵다고 한 원심의 조치는 정당하다고 한 사례.

[피고인 乙, 丙의 살인·살인미수 무죄판단 부분에 대한 대법관 박보영, 대법관 김소영, 대법관 박상옥의 반대의견] 위 사안에서, 피고인 乙, 丙은 선박이 조난사고를 당한 비상상황에서 선장을 보좌하여 선원들을 지휘하고 유사시 선장의 직무를 대행할 책임을 지고 있어 조난을 당한 승객 등의 생명·신체의 안전을 보호할 법적 지위와 작위의무에서 선장에 준하는 것으로 평가되는 점, 사고 당시 긴박한 상황 전개와 피고인 甲의 모든 대응을 직접 목격함으로써 피고인 甲이 승객의 인명구조와 관련된 선장의 역할을 전면적으로 포기·방기하는 비정상적 상황임을 인식한 점, 피고인 乙, 丙에게는 비상상황에서 선장을 보좌하여 현장을 지휘할 의무 외에도 선장의 직무 포기라는 비정상적 상황이 지속됨으로 인하여 선장을 대행하여 구조조치를 지휘할 의무가 현실적으로 발생한 점, 피고인 乙, 丙은 당시 상황에 부합하는 자신들의 의무를 이행함으로써 승객 등의 사망이라는 결과발생을 직접적으로 용이하게 저지할 수 있을 정도로 사태를 지배하고 있었음에도 어떠한 의무도 이행하지 않고 방관한 점, 구조정이 도착한 이후에 승객 등에게 퇴선하라는 아무런 명령·조치도 없이 선내에 그대로 방치한 채 선장 및 다른 갑판부 선원들과 함께 먼저 퇴선함으로써, 그 후 승객 등이 사망할 가능성이 크지만 사망해도 어쩔 수 없다는 의사, 즉 결과발생을 인식·용인하였고, 이러한 피고인 乙, 丙의 부작위는 작위에 의한 살인의 실행행위와 동일하게 평가할 수 있는 점, 피고인 甲의 부작위에 의한 살인행위에 암묵적, 순차적으로 공모 가담한 공동정범이라고 보아야 하는 점 등을 종합할 때, 피고인 乙, 丙은 부작위에 의한 살인 및 살인미수죄의 공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다고 한 사례.

[4] [다수의견] 수난구호법 제1조, 제2조 제3호, 제4호, 제7호, 제18조 제1항의 체계, 내용 및 취지와 더불어, 수난구호법 제18조 제1항은 구조대상을 ‘조난된 선박’이 아니라 ‘조난된 사람’으로 명시하고 있는데, 같은 법 제2조 제4호에서 조난사고가 다른 선박과의 충돌 등 외부적 원인 외에 화재, 기관고장 등과 같이 선박 자체의 내부적 원인으로도 발생할 수 있음을 전제로 하고 있으므로, 조난된 선박의 선장 및 승무원이라 하더라도 구조활동이 불가능한 상황이 아니라면 구조조치의무를 부담하게 하는 것이 조난된 사람의 신속한 구조를 목적으로 하는 수난구호법의 입법 취지에 부합하는 점을 고려하면, 수난구호법 제18조 제1항 단서의 ‘조난사고의 원인을 제공한 선박의 선장 및 승무원’에는 조난사고의 원인을 스스로 제공하여 ‘조난된 선박의 선장 및 승무원’도 포함된다.

[대법관 이상훈, 대법관 김용덕, 대법관 김신, 대법관 조희대, 대법관 이기택의 반대의견] ‘조난된 선박의 선장 및 승무원’은 수난구호법 제18조 제1항 본문의 구조대상이 되는 ‘조난된 사람’에 해당한다. 선박 조난사고에서 위 본문의 ‘조난현장의 부근에 있는 선박, 항공기, 수상레저기구 등의 선장·기장 등’은 조난된 선박의 조난된 사람에게서 직·간접적으로 구조요청을 받는 사람이므로, 그 자신은 ‘조난된 선박의 선장 및 승무원’이 될 수 없다. 따라서 위 본문의 요건 충족을 전제로 하는 단서의 ‘조난사고의 원인을 제공한 선박의 선장 및 승무원’에 ‘조난된 선박의 선장 및 승무원’은 포함될 수 없다.

요컨대, 수난구호법 제18조 제1항은 기본적으로 조난된 선박의 구조요청에 따라 발생하는 인근 선박 선장 등의 조난된 선박 내외의 조난된 사람에 대한 구조지원 내지 구조조치의무를 규정하고 있는 것이지, 조난된 사람이라는 지위에 차이가 없어 모두 구조대상이 된다는 점에서 다르지 않은 조난된 선박 내부 사람들 상호 간의 구조지원 내지 구조조치의무를 규정한 것으로 볼 수는 없다.

[5] 수난구호법 제18조 제1항 단서에서 정한 ‘조난된 사람을 신속히 구조하는 데 필요한 조치’에는 아무런 제한이 없으므로, 조난된 사람의 생명·신체에 대한 급박한 위해를 실질적으로 제거하기 위하여 필요하고도 가능한 조치를 다하여야 하고, 그러한 조치의무를 이행하였는지는 조난사고의 발생장소나 시각, 사고현장의 기상 등 자연조건, 조난사고의 태양과 위험 정도, 구조인원 및 장비의 이용 가능성, 응급처치의 내용과 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

[6] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 제1조, 제5조의12 제1호, 제2호, 해사안전법 제2조 제2호, 수난구호법 제18조 제1항 단서의 체계, 내용 및 취지 등을 고려하면, 특정범죄가중법 제5조의12 위반죄는 형법 제268조의 업무상과실치사상죄 및 중과실치사상죄를 기본범죄로 하여 수난구호법 제18조 제1항 단서 위반행위 및 도주행위를 결합하여 가중 처벌하는 일종의 결합범으로서 선박의 교통으로 형법 제268조의 죄를 범한 선박의 선장 또는 승무원이 수난구호법 제18조 제1항 단서에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈한 때에 성립하고, ‘선박 간의 충돌사고’나 ‘조타상의 과실’로 형법 제268조의 죄를 범한 경우에 한하여 성립하는 것으로 볼 수 없다.
한편 수난구호법 제18조 제1항 단서에 따라 사고를 낸 선장 또는 승무원이 취하여야 할 조치는 사고의 내용과 피해의 정도 등 구체적 상황에 따라 건전한 양식에 비추어 통상 요구되는 정도로 적절히 강구되어야 하고, 그러한 조치를 취하기 전에 도주의 범의로써 사고현장을 이탈한 것인지를 판정할 때에는 사고의 경위와 내용, 피해자의 생명·신체에 대한 위험의 양상과 정도, 선장 또는 승무원의 과실 정도, 사고 후의 정황 등을 종합적으로 고려하여야 한다.

【참조조문】
[1] 형법 제13조, 제18조 
[2] 형법 제250조 제1항, 해사안전법 제45조, 구 선원법(2015. 1. 6. 법률 제13000호로 개정되기 전의 것) 제6조, 제10조, 제11조(현행 제11조 제1항, 제2항, 제3항 참조), 제22조, 제23조 제2항, 제3항, 수난구호법(2015. 7. 24. 법률 제13440호 수상에서의 수색·구조 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항(현행 수상에서의 수색·구조 등에 관한 법률 제18조 제1항 참조) 
[3] 형법 제13조, 제18조, 제30조, 제250조 제1항, 제254조, 해사안전법 제45조, 구 선원법(2015. 1. 6. 법률 제13000호로 개정되기 전의 것) 제6조, 제10조, 제11조(현행 제11조 제1항, 제2항, 제3항 참조), 제22조, 제23조 제2항, 제3항, 수난구호법(2015. 7. 24. 법률 제13440호 수상에서의 수색·구조 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항(현행 수상에서의 수색·구조 등에 관한 법률 제18조 제1항 참조) 
[4] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 수난구호법(2015. 7. 24. 법률 제13440호 수상에서의 수색·구조 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제1조(현행 수상에서의 수색·구조 등에 관한 법률 제1조 참조), 제2조 제3호, 제4호, 제7호(현행 수상에서의 수색·구조 등에 관한 법률 제2조 제4호, 제5호, 제8호 참조), 제18조 제1항(현행 수상에서의 수색·구조 등에 관한 법률 제18조 제1항 참조) 
[5] 수난구호법(2015. 7. 24. 법률 제13440호 수상에서의 수색·구조 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항(현행 수상에서의 수색·구조 등에 관한 법률 제18조 제1항 참조) 
[6] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2015. 7. 24. 법률 제13440호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제5조의12, 형법 제268조, 해사안전법 제2조 제2호, 수난구호법(2015. 7. 24. 법률 제13440호 수상에서의 수색·구조 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항(현행 수상에서의 수색·구조 등에 관한 법률 제18조 제1항 참조)

【참조판례】
[1] 대법원 1992. 2. 11. 선고 91도2951 판결(공1992, 1077), 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도9354 판결, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도12109, 2009감도38 판결 / [6] 대법원 2012. 7. 12. 선고 2012도1474 판결

【전문】
【피 고 인】
【상 고 인】 피고인들 및 검사
【변 호 인】 법무법인 ○○○ 외 6인

【원심판결】 광주고법 2015. 4. 28. 선고 2014노490 판결

【주 문】
상고를 모두 기각한다.

【이 유】

상고이유[상고이유서 제출기간이 경과된 후에 제출된 상고이유서(보충), 의견서 등의 각 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서]를 판단한다. 

1.  피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 9의 살인·살인미수의 점에 대하여 

가.  부작위범의 법리와 선원들의 구조의무

(1) 범죄는 보통 적극적인 행위에 의하여 실행되지만 때로는 결과의 발생을 방지하지 아니한 부작위에 의하여도 실현될 수 있다. 형법 제18조는 “위험의 발생을 방지할 의무가 있거나 자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자가 그 위험발생을 방지하지 아니한 때에는 그 발생된 결과에 의하여 처벌한다.”라고 하여 부작위범의 성립 요건을 별도로 규정하고 있다.

자연적 의미에서의 부작위는 거동성이 있는 작위와 본질적으로 구별되는 무(無)에 지나지 아니하지만, 위 규정에서 말하는 부작위는 법적 기대라는 규범적 가치판단 요소에 의하여 사회적 중요성을 가지는 사람의 행태가 되어 법적 의미에서 작위와 함께 행위의 기본 형태를 이루게 되는 것이므로, 특정한 행위를 하지 아니하는 부작위가 형법적으로 부작위로서의 의미를 가지기 위해서는, 보호법익의 주체에게 해당 구성요건적 결과발생의 위험이 있는 상황에서 행위자가 구성요건의 실현을 회피하기 위하여 요구되는 행위를 현실적·물리적으로 행할 수 있었음에도 하지 아니하였다고 평가될 수 있어야 한다.

나아가 살인죄와 같이 일반적으로 작위를 내용으로 하는 범죄를 부작위에 의하여 범하는 이른바 부진정 부작위범의 경우에는 보호법익의 주체가 그 법익에 대한 침해위협에 대처할 보호능력이 없고, 부작위행위자에게 그 침해위협으로부터 법익을 보호해 주어야 할 법적 작위의무가 있을 뿐 아니라, 부작위행위자가 그러한 보호적 지위에서 법익침해를 일으키는 사태를 지배하고 있어 그 작위의무의 이행으로 결과발생을 쉽게 방지할 수 있어야 그 부작위로 인한 법익침해가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것으로서 범죄의 실행행위로 평가될 수 있다. 다만 여기서의 작위의무는 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론, 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다고 할 것이다(대법원 1992. 2. 11. 선고 91도2951 판결, 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도9354 판결 등 참조).
또한 부진정 부작위범의 고의는 반드시 구성요건적 결과발생에 대한 목적이나 계획적인 범행 의도가 있어야 하는 것은 아니고 법익침해의 결과발생을 방지할 법적 작위의무를 가지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 그 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음을 예견하고도 결과발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한다는 인식을 하면 족하며, 이러한 작위의무자의 예견 또는 인식 등은 확정적인 경우는 물론 불확정적인 경우이더라도 미필적 고의로 인정될 수 있다. 이때 작위의무자에게 이러한 고의가 있었는지는 작위의무자의 진술에만 의존할 것이 아니라, 작위의무의 발생근거, 법익침해의 태양과 위험성, 작위의무자의 법익침해에 대한 사태지배의 정도, 요구되는 작위의무의 내용과 그 이행의 용이성, 부작위에 이르게 된 동기와 경위, 부작위의 형태와 결과발생 사이의 상관관계 등을 종합적으로 고려하여 작위의무자의 심리상태를 추인하여야 할 것이다.

(2) 해사안전법은 “누구든지 선박의 안전을 위한 선장의 전문적인 판단을 방해하거나 간섭하여서는 아니 된다.”라고 규정하고(제45조), 구 선원법(2015. 1. 6. 법률 제13000호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 선장의 권한으로서 “선장은 해원을 지휘·감독하며 선내에 있는 사람에게 선장의 직무를 수행하기 위하여 필요한 명령을 할 수 있다.”라고 규정하며(제6조), 그 밖에 해원이 상급자의 직무상 명령에 따르지 아니할 경우나 선장의 허가 없이 선박을 떠난 경우 등에 있어서 선장의 해원들에 대한 징계권(제22조), 위험한 물건 등에 대한 대물강제권(제23조 제2항), 인명이나 선박에 위해를 가할 우려가 있는 사람 등에 대한 대인강제권(제23조 제3항) 등을 규정하는 한편, 선장의 의무로서 “선장은 화물을 싣거나 여객이 타기 시작할 때부터 화물을 모두 부리거나 여객이 다 내릴 때까지 선박을 떠나서는 아니 된다.”(제10조), “선박에 급박한 위험이 있을 때에는 인명, 선박 및 화물을 구조하는 데 필요한 조치를 다하여야 한다.”라고 규정하고 있다(제11조).

이러한 선장의 권한이나 의무, 해원의 상명하복체계 등에 관한 규정들은 모두 선박의 안전과 선원 관리에 관한 포괄적이고 절대적인 권한을 가진 선장을 수장으로 하는 효율적인 지휘명령체계를 갖추어 항해 중인 선박의 위험을 신속하고 안전하게 극복할 수 있도록 하기 위한 것이므로, 선장은 승객 등 선박공동체의 안전에 대한 총책임자로서 선박공동체가 위험에 직면할 경우 그 사실을 당국에 신고하거나 구조세력의 도움을 요청하는 등의 기본적인 조치뿐만 아니라 위기상황의 태양, 구조세력의 지원 가능성과 그 규모, 시기 등을 종합적으로 고려하여 실현가능한 구체적인 구조계획을 신속히 수립하고 선장의 포괄적이고 절대적인 권한을 적절히 행사하여 선박공동체 전원의 안전이 종국적으로 확보될 때까지 적극적·지속적으로 구조조치를 취할 법률상 의무가 있다고 할 것이다.
또한 선장이나 승무원은 제2의 가.항에서 보는 바와 같이 수난구호법 제18조 제1항 단서에 의하여 조난된 사람에 대한 구조조치의무를 부담하고, 해당 선박의 해상여객운송사업자와 승객 사이의 여객운송계약에 따라 승객의 안전에 대하여 계약상 보호의무를 부담하므로, 모든 승무원은 선박 위험 시 서로 협력하여 조난된 승객이나 다른 승무원을 적극적으로 구조할 의무가 있다고 할 것이다.

(3) 따라서 선박침몰 등과 같은 조난사고로 승객이나 다른 승무원들이 스스로 생명에 대한 위협에 대처할 수 없는 급박한 상황이 발생한 경우에는 선박의 운항을 지배하고 있는 선장이나 갑판 또는 선내에서 구체적인 구조행위를 지배하고 있는 선원들은 적극적인 구호활동을 통해 보호능력이 없는 승객이나 다른 승무원의 사망 결과를 방지하여야 할 작위의무가 있다 할 것이므로, 법익침해의 태양과 정도 등에 따라 요구되는 개별적·구체적인 구호의무를 이행함으로써 사망의 결과를 쉽게 방지할 수 있음에도 그에 이르는 사태의 핵심적 경과를 그대로 방관하여 사망의 결과를 초래하였다면, 그 부작위는 작위에 의한 살인행위와 동등한 형법적 가치를 가진다고 할 것이고, 이와 같이 작위의무를 이행하였다면 그 결과가 발생하지 않았을 것이라는 관계가 인정될 경우에는 그 작위를 하지 않은 부작위와 사망의 결과 사이에 인과관계가 있는 것으로 보아야 할 것이다.
 
나.  공소사실의 요지

피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 9는 2014. 4. 16. 08:52경 ○○호가 좌현으로 기울어져 멈춘 후 침몰하고 있는 상황에서 피해자인 승객과 사무부 승무원 등(이하 ‘승객 등’이라 한다)이 안내방송 등을 믿고 대피하지 않은 채 ○○호의 선내에 대기하고 있고, 승객 등을 퇴선시킬 경우 충분히 구조가 가능하며, 승객 등이 선내에 그대로 대기하고 있는 상태에서 배가 더 기울면 밖으로 빠져나오지 못하고 익사할 수도 있다는 사실을 알았고, 더욱이 피고인 9는 ○○호 3층 복도에서 다른 기관부 선원들과 모여 있던 중, 자신의 바로 옆 복도에 스스로 이동이 불가능할 정도로 부상을 당한 피해자 공소외 1, 공소외 2가 구조조치를 받지 못한 채 방치되어 있어 이들에 대하여 아무런 조치를 취하지 아니할 경우 ○○호에서 빠져나오지 못해 익사하는 상황에 이르게 된다는 사실을 인식하였음에도, 승객 등에 대한 어떠한 구조조치도 취하지 아니한 채, 피고인 9는 09:38경 기관부 선실 복도에서 나와 09:39경 해경 구명단정을 이용하여 먼저 ○○호에서 퇴선하였고, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3은 09:39경 피고인 9 등이 퇴선하는 것을 보고 퇴선하기로 마음먹고, 09:46경 ○○호에서 퇴선하였다.
이로써 위 피고인들은 공모 공동하여 ○○호에 남아있던 304명의 피해자들을 그 무렵 바다에 빠져 익사하게 하여 살해하고, 152명의 피해자들이 사망할 것을 용인하면서 퇴선하였으나 위 피해자들이 해경 등에 의하여 구조되는 바람에 사망하지 아니하였다.
 
다.  원심의 판단

원심은, 피고인들의 지위와 부작위의 내용, 당시 상황의 흐름 등을 고려하여 위 공소사실 중 ① 피고인 1의 피해자 공소외 3을 제외한 나머지 피해자들 부분에 대하여는 부작위에 의한 살인·살인미수죄를 인정하였고, ② 피고인 1의 피해자 공소외 3 부분에 대하여는 부작위와 사망 결과 사이에 인과관계가 없다는 이유로 무죄로 판단하였으며, ③ 피고인 2, 피고인 3, 피고인 9에 대하여는 부작위에 의한 살인의 미필적 고의를 인정하기 어렵다는 이유로 역시 무죄로 판단하였다.
 
라.  상고이유의 요지

(1) 피고인 1

피고인 1은 퇴선 전에 퇴선방송을 지시하였고, 승객 등의 안전에 대한 선장으로서의 임무를 나름대로 수행하였으므로 살인의 미필적 고의가 부정되어야 한다.
또한 피고인 1의 부작위는 작위에 의한 살인의 실행행위와 동등한 형법적 가치가 있다고 볼 수 없을 뿐 아니라 그 부작위와 피해자들의 사망 결과 사이에 인과관계가 있다고 보기도 어렵다.
따라서 이와 다른 취지의 원심판단에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 살인의 미필적 고의와 부작위범 및 인과관계에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 있다.

(2) 검사

피해자 공소외 3은 피고인 1의 구조조치 불이행으로 사망한 것으로 보아야 하므로 피고인 1의 부작위와 피해자 공소외 3의 사망 결과 사이에도 인과관계가 인정되어야 한다.
또한 피고인 2, 피고인 3은 1등 항해사, 2등 항해사로서 피고인 1의 지휘만을 받는 것이 아니라 다른 선원들을 지휘할 지위에 있으므로 피고인 1과 달리 취급할 수 없고, 구조세력과의 교신을 주도하면서 필요한 사항을 피고인 1에게 알리고 진행하는 등 당시 상황을 지배하였으므로, 살인의 미필적 고의로 피고인 1의 부작위에 의한 살인행위에 공모 가담하였다고 보아야 한다.

한편 피고인 9는 기관장으로서 기관부 선원들을 지휘하여 승객 등에 대한 구호의무를 이행할 수 있는 등 승객구호상황을 지배하고 있었음에도 구조세력만 기다리다가 퇴선하였을 뿐 아니라 퇴선 당시 피해자 공소외 1, 공소외 2가 생존하고 있음을 인식하였음에도 별다른 구조조치를 취하지 아니하였으므로, 마찬가지로 살인의 미필적 고의로 피고인 1의 부작위에 의한 살인행위에 공모 가담하였다고 보아야 한다.
따라서 이와 다른 취지의 원심판단에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 살인의 미필적 고의에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 있다.
 
마.  대법원의 판단

(1) 원심판결 이유와 원심 및 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다.

(가) 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 9의 지위와 임무

① 피고인 1
피고인 1은 총 27년 9개월의 승무경력을 가진 2급 항해사 자격면허 소지자로서 이 사건 사고 당시 ○○호의 선장으로 승선하였다. 피고인 1은 해원을 지휘·감독하고 여객을 목적지까지 안전하게 운송하기 위한 운항관리에 대한 책임을 지는 선장으로서, 선박에 급박한 위험이 있을 때에는 인명, 선박 및 화물을 구조하는 데 필요한 조치를 다하고, 비상시에 조치하여야 할 해원의 임무를 정한 비상배치표를 선내의 보기 쉬운 곳에 걸어두고 선박에 있는 사람에게 소방훈련, 구명정훈련 등 비상시에 대비한 훈련을 실시하여야 하며, 비상상황 발생 시에는 해운법에 근거한 공소외 4 주식회사의 운항관리규정과 비상배치표에 따라 퇴선, 인명구조 등 선원의 구호의무를 지휘하여야 한다.

② 피고인 2
피고인 2는 총 20년 5개월의 승무경력을 가진 1급 항해사 자격면허 소지자로서 이 사건 사고 당시 1등 항해사로 ○○호에 승선하였다. 피고인 2는 사망·질병 또는 부상 등 부득이한 사유로 선장이 직무를 수행할 수 없을 때에는 선장의 직무를 대신하고, 선장의 지휘에 따라 여객과 화물을 목적지까지 안전하게 운송하는 데 필요한 항해 및 화물의 적재, 고박 업무를 담당하면서, 비상상황 발생 시에는 위 운항관리규정과 비상배치표에 따라 현장을 지휘하며 우현 슈트를 투하하고 승객을 유도하는 등 승객이 우현 슈트 등을 통해 안전하게 퇴선할 수 있도록 조치하여야 한다.

③ 피고인 3
피고인 3은 총 2년 4개월의 승무경력을 가진 3급 항해사 자격면허 소지자로서 이 사건 사고 당시 2등 항해사로 ○○호에 승선하였다. 피고인 3은 선장의 지휘에 따라 운항관리, 각종 항해장비, 통신기 점검 등의 업무를 담당하면서, 비상상황 발생 시에는 위 운항관리규정과 비상배치표에 따라 대기반을 지휘하거나 좌현 슈트와 구명뗏목을 투하하고 승객을 유도하는 등 승객이 좌현 슈트 등을 통해 안전하게 퇴선할 수 있도록 조치하여야 한다.

④ 피고인 9
피고인 9는 총 24년 11개월의 승무경력을 가진 1급 기관사 자격면허 소지자로서 이 사건 사고 당시 기관장으로 ○○호에 승선하였다. 피고인 9는 기관부 선원을 지휘하며 선박의 엔진, 전기설비의 운전 및 보수관리를 총괄하면서, 출항 전에는 주기관의 점검, 유류 적재 등을, 항해 시에는 주기관, 전기설비 등 각종 설비의 운전 및 보수 업무를 총괄하는 업무를 담당하고, 비상상황 발생 시에는 위 운항관리규정과 비상배치표에 따라 기관사·조기수 등 기관부 선원이 구호의무를 이행하도록 지휘하여야 한다.

(나) 이 사건 사고 발생과 피고인들의 구조요청 등

① 2014. 4. 16. 08:52경 이 사건 사고로 ○○호가 좌현으로 기울어진 상태로 멈추자, 각자의 선실에서 휴식을 취하던 피고인 1과 갑판부 선원들인 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5, 피고인 7, 피고인 8은 피고인 4, 피고인 5가 당직근무 중이던 조타실로 모여 상황 파악에 나섰고, 피고인 2는 복원성이 나쁜 상태에서 배가 좌현으로 많이 기울고, 배의 균형을 잡는 힐링펌프가 작동되지 않자 배가 곧 침몰할 것으로 인식하고 08:55경 제주 해상교통관제센터(Vessel Traffic Service Center, 이하 ‘VTS’라고 한다)에 “본선... 아... 위험합니다. 지금 배 넘어가 있습니다.”라며 구조요청을 하였다.

② 한편 사고 발생 당시 조타실에 있던 피고인 9는 ○○호가 급속히 기울어져 선수 갑판의 컨테이너가 좌현 쪽으로 무너져 내리는 것을 보고 전복될 것으로 판단하여, 엔진을 정지시키기 위해 엔진텔라그래프 레버를 잡아당겼으나 불완전하여 엔진이 완전히 정지되지 않은 상태에 있던 중, 피고인 1의 지시로 엔진을 완전히 정지시킨 다음 직통전화로 기관실에 전화를 걸어 기관실에 있던 기관부 선원들에게 기관실에서 나올 것을 지시하였다. 이어서 피고인 9는 피고인 1이 “기관실로 내려가 봐라.”라고 지시하자 곧바로 조타실을 나와 기관부 선실이 있는 3층 복도까지 계단으로 내려갔고, 09:06경 그곳에서 기관실에서부터 올라 온 기관부 선원들인 피고인 11, 피고인 14, 피고인 13과 기관부 선실에서 나온 기관부 선원들인 피고인 10, 피고인 12, 피고인 15와 함께 대기하였다.

(다) 피고인 1과 피고인 2, 피고인 3 등 갑판부 소속 피고인들의 조치내용

① 당시 ○○호에는 피고인들을 포함한 승무원 33명 외에 443명의 승객들이 승선하고 있었고 그중에는 부녀자와 노약자, 특히 수학여행을 가는 △△고 학생들이 다수 포함되어 있었으므로, ○○호의 승무원들은 승객들을 잘 통솔하여 이들이 이 사건 사고로 동요하지 않도록 하여야 하고, 승객들에게 선내방송을 통하여 사고 발생 사실을 알리고 적당한 간격으로 선원들에 의해 어떤 비상조치가 시행되고 있는지 등의 구조 관련 상황을 반복해서 알림으로써 승객들이 불안해하지 않도록 하여야 함은 물론, 사고 직후 이미 ○○호가 좌현으로 약 30도 정도 기울고 선수 갑판에 있던 컨테이너 등의 화물들이 좌현으로 쏠려 무너져 내리는 등 평소 복원력이 나빴던 ○○호가 곧 전복되어 침몰될 위험에 직면하게 되었으므로, 무엇보다도 퇴선이 불가피한 위급상황에 대비하여 미리 퇴선이 용이한 갑판으로 대피하도록 유도하는 등 퇴선을 위한 적절한 조치를 신속하게 취하여야 할 긴박한 상황이었다.

② 그런데 피고인 1은 위와 같이 피고인 2가 구조요청을 마친 후인 08:58경 피고인 3에게 ‘승객들로 하여금 구명조끼를 입고 그 자리에 대기하라’는 방송만을 지시하였을 뿐, 정작 선원들에게 승객 등의 퇴선에 대비한 각자의 임무를 수행하도록 지시하는 등 선박 위험 시 선장이 취하여야 할 지휘·감독상 임무를 전혀 수행하지 아니하였다. 또한 피고인 2, 피고인 3을 비롯하여 조타실에 모여 있던 갑판부 소속 피고인들이나 3층 선실 복도에 모여 있던 피고인 9 등 기관부 소속 피고인들도 비상배치표 등에 따른 임무를 수행할 시도조차 하지 아니한 채 오로지 각각 조타실과 3층 기관부 선실 복도에 머물며 진도 VTS 등과의 교신에 매달려 구조요청을 반복하거나 아무런 대책 논의도 없이 상황을 주시하기만 하였다. 그에 따라 3층 안내데스크에 있던 사무부 승무원들은 자세한 사고경위도 모른 채 위 방송지시에 따라 승객들에게 선박의 침몰상황, 구조계획 등에 대한 설명 없이 ‘현 위치에서 절대 움직이지 말고 그 자리에 대기하라’는 취지의 안내방송을 실시한 후, 그저 조타실의 추가 지시만을 기다리면서 같은 내용의 안내방송을 반복하는 상황이 전개되었다.

③ 피고인 1은 위와 같이 ○○호의 승무원들 모두가 승객을 선내 대기 상태로 방치한 채 수수방관하는 동안, 09:13경 ○○호 부근을 항해 중이던 □□□□□호가 진도 VTS의 구조요청을 받고 ○○호의 승객들을 구조하기 위해 ○○호에 다가오면서 “탈출을 하면 저희들이 구조를 하겠습니다.”라고 하는 교신을 들었고, 이후 진도 VTS와의 교신을 통해서 경비정 및 인근 어선들도 구조를 위해 오고 있다는 사실도 알게 되었을 뿐 아니라, 09:21경 진도 VTS 및 □□□□□호로부터 “지금 □□□□□가 지금 접근 중에 있는데 지금 그 어롱사이드(ALONGSIDE)가 할 수 없는 상태라 구조 대기하고 있습니다.”, “인근에 있다가 인명들이 탈출하면 인명구조 하겠습니다.”라고 하는 교신을 들었음에도, 선원들을 지휘하여 구명뗏목과 슈트 등 구조장비를 투하하고 승객들을 대피시키는 등의 퇴선을 위한 조치를 전혀 취하지 아니하였고, 조타실에 함께 있던 피고인 2, 피고인 3 등 나머지 갑판부 소속 피고인들도 교신내용을 듣고만 있었을 뿐 별다른 조치를 취하지 아니하였다.

④ 또한 피고인 1은 ○○호가 45도 이상 기운 09:23경 진도 VTS로부터 “경비정 오는 데 15분, 15분입니다.”, “방송이 안 되더라도 최대한 나가셔서 그 승객들한테 구명동의를 꼭 착용을 하고 옷을 두껍게 입으라고 최대한 많이 전파를 좀 부탁드리겠습니다.”라고 하는 교신을 들었고, 09:24경 □□□□□호 선장으로부터 “맨몸으로 하지 마시고 라이프링이라도 하여간 착용을 시켜서 탈출을 시키십시오, 빨리.”라고 하는 교신을 들었음에도 아무런 추가 조치 없이 이를 묵살하고, 다시 09:25경 진도 VTS로부터 “지금 저희가 그쪽 상황을 모르기 때문에 저 선장님께서, ○○호 선장님께서 최종적으로 판단을 하셔 갖고 지금 승객 탈출을 시킬지 최대한 지금 빨리 결정을 해 주십시오.”라고 하는 교신을, 09:26경 “경비정이 10분 이내에 도착할 겁니다.”라고 하는 교신을 들었을 뿐 아니라, 그 무렵 피고인 3으로부터 수차례 “어떻게 할까요?”라고 하는 추가 대응지시를 독촉받고, 조타실에 있는 무전기를 통해 3층 객실 안내데스크에 있던 사무부 승무원들로부터 선내에 대기 중인 승객들의 대피 등 추가 조치 요청을 수차례 받았음에도, 퇴선 등 구조조치에 관한 논의나 설명 없이 이를 모두 묵살한 채 아무런 추가 조치를 취하지 아니하였다. 또한 피고인 2, 피고인 3 등 나머지 갑판부 소속 피고인들도 여전히 조타실에 머물면서 승객 등의 퇴선을 위한 조치에 나서지 아니하였고 피고인 1의 위와 같이 무책임한 행동에 대해 이의를 제기하거나 승객 등의 구조방안을 언급하지 아니하였다.

(라) 피고인 9 등 기관부 소속 피고인들의 조치내용

① 한편 피고인 9 등 기관부 소속 피고인들은 위와 같이 3층 기관부 선실 복도에 머물면서 승객들이 선내 대기 방송에 따라 선내 대기 중임을 알고 있었음에도, 각자의 선실에서 구명동의를 찾아 입는 등 자신들의 퇴선에 대비하였을 뿐 구명뗏목과 슈트를 투하하거나 승객들을 구조가 쉬운 갑판으로 대피시키는 등 승객 구조를 위한 아무런 조치를 취하지 않았고 승객의 상황에 대하여 확인하거나 승객 구조 방법을 논의조차 하지 아니하였다.

② 또한 피고인 9 등 기관부 소속 피고인들은 ○○호에서 퇴선하기 얼마 전에 갑자기 조리수 공소외 1과 조리원 공소외 2가 차례로 우현 복도 쪽에서 기울어진 연결통로를 통해 기관부 소속 피고인들이 대기하고 있던 좌현 복도 쪽으로 떨어져 그 충격으로 정신을 잃은 채 쓰러져 있는 것을 알게 되었으나, 이들을 구조가 쉬운 갑판으로 대피시키는 등 퇴선에 필요한 조치를 취하지 아니하였다.

(마) 퇴선명령 등 필요 최소한의 구조조치와 그 이행 가능성 등

① 승객 등은 08:58경 배가 기울고 엔진이 꺼진 사실 자체만으로도 스스로 갑판으로 나와서 침몰상황을 파악한 후 그에 따른 정보를 공유하고 생존을 위한 조치를 할 수 있었고, 그 경우 적어도 경비정이 도착할 무렵에는 구명조끼를 착용한 상태에서 바다에 뛰어들어 구조를 받을 수 있었다. 하지만 대부분의 승객 등은 피고인 1의 지시에 의한 선내 대기 명령에 따라 경비정이 도착할 때 및 그 이후까지도 선실 내부 또는 복도 등에서 그대로 대기하고 있었다. ○○호가 급박하게 침몰하고 있는 당시 상황에서 후속 조치인 퇴선준비나 퇴선명령이 이루어지지 않을 경우에는 선내 대기 명령으로 인하여 구조세력이 도착하더라도 승객 등이 침몰하는 선박 안에서 빠져나오지 못하고 그대로 익사할 가능성이 매우 높았다.

② 좌현으로 기울고 있던 당시 상황에서의 퇴선은 주로 좌현 갑판을 이용할 수밖에 없었고, 선체가 계속 기울고 있었으므로 많은 승객 등이 빠른 시간 안에 퇴선하기 위해서는 미리 이동하는 것이 필수적이었다. 선체가 기울어진 상태에서도 선수와 선미 사이의 수평이동은 어렵지 않았고, 3층과 4층 좌현 갑판에는 난간과 계단이 설치되어 있어 운동능력이 있는 사람이라면 3층과 5층 사이의 상하 이동도 가능하였다. 그리고 3층의 경우 선체의 좌현 쪽 전체가 갑판이고, 4층의 경우도 갑판의 길이가 약 40m 정도 되어 승객 등이 대피할 수 없을 만큼 공간이 협소하지 아니하였다.

③ 또한 카페리 여객선인 ○○호는 선체 아래쪽이 풍우밀구역으로 되어 있고 차량 등 화물을 싣는 공간에 격벽이 설치되어 있지 아니하여 바닷물이 침투할 경우 빠른 시간 내에 침몰할 것으로 예상될 뿐 아니라 당시 ○○호가 계속 기울어져서 승객 등이 선내에서 이동하기가 점점 더 어려워지고 있었다. 반면 사고 당시 날씨가 맑고 파도가 잔잔하였을 뿐 아니라 구조세력과의 교신과정에서 해경 등의 구조세력이 가까운 시간 내에 ○○호에 도달할 것이 충분히 예상되었으므로, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 9 등 해원들은 승객 등이 안전하게 퇴선할 수 있도록 준비를 하고, 선장인 피고인 1은 승객 등이 선내에 갇히기 전에 퇴선명령을 내릴 필요가 있었다.

④ 한편 가천대학교 초고층방재융합연구소에서 실시한 가상 대피 시나리오 및 탈출 시뮬레이션 결과에 의하면, ○○호가 52.2도 기운 상태에서 선실에 있던 승객 등이 탈출을 시작하였다면 약 9분 28초 안에 탈출을 완료할 수 있으므로 늦어도 09:26경까지 승객 등이 탈출을 시작하였다면 3, 4층의 출입구가 침수되기 전에 ○○호를 탈출할 수 있었다.

⑤ 이러한 상황에서 선내 대기 중인 승객 등의 구조를 위한 최소한의 조치에 해당하는 적시의 퇴선조치 또는 유보갑판 등으로의 퇴선준비 조치는, 조타실 내의 방송장비 또는 선내 전화기를 통한 안내방송, 무전기를 통한 사무부에의 지시, 비상벨의 이용 등 조타실에 있었던 선원이면 누구나 쉽게 이용 가능한 방법으로 할 수 있었고, 그것이 여의치 않더라도 선원들이 직접 객실이 있는 3층과 4층으로 이동하여 승객 등에게 퇴선을 알리거나 유보갑판으로 유도하는 것도 충분히 가능하였다.

⑥ 그럼에도 피고인 1은 09:34경 ○○호의 침수한계선이 수면에 잠기어 복원력을 완전히 상실하고 09:35경 해경 경비정이 사고현장에 도착한 후에도 퇴선명령 등 퇴선을 위한 기본적인 조치조차 취하지 아니하였고, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 9 등 나머지 선원들도 그와 같은 상황을 방관하고 있었다.

⑦ 그에 따라 승객 등은, 해경 등 구조세력이 사고현장에 도착하였음에도 구조가 가능한 적절한 시점인 이른바 ‘골든타임'이 다 지나갈 때까지 ○○호의 침몰상황에 대해서는 제대로 알지 못한 채, 반복적인 선내 대기 안내방송 등에 따라 막연히 선내에 대기하는 상태가 지속되었다.

(바) 피고인들의 퇴선행위와 사고 발생 후의 피해상황

① 피고인 9는 위와 같이 나머지 기관부 소속 피고인들과 3층 선실 복도에서 대기만 하고 있다가 09:38경 해경 구명단정이 ○○호의 좌현으로 접근하자 피고인 10 등 기관부 소속 피고인들에게 3층 복도와 연결된 좌현 쪽 출입문을 통하여 밖으로 나가도록 한 뒤 09:39경 해경 구명단정에 탑승하면서 자신이 선원임을 밝히지 않고 ○○호에서 퇴선하였고, 피고인 10 등 나머지 기관부 소속 피고인들도 피고인 9의 지시에 편승하여 승객 등에 대한 아무런 구조조치 없이 피고인 9와 함께 ○○호에서 퇴선하였다.

② 피고인 1과 피고인 2, 피고인 3 등 갑판부 소속 피고인들은 09:37경 이후 진도 VTS로부터의 교신에 응답하지 않은 채 해경 경비정이 ○○호에 다가오기만을 기다리면서 대피명령 및 퇴선명령, 승객 퇴선유도 등 승객 등을 구조하기 위한 아무런 조치를 취하지 않았을 뿐만 아니라, 승객 등의 상황에 대하여 확인하거나 승객 등의 구조 방법에 대한 논의조차 하지 않다가, 09:39경 피고인 9 등 기관부 소속 피고인들이 퇴선하는 것과 전방에 경비정이 다가오는 것을 보자, 곧바로 조타실 좌측에 있는 출입문을 통해 차례로 윙브릿지로 나간 후, 09:46경 ○○호의 조타실 앞에 도착한 해경 123호 경비정에 탑승하면서 자신들이 선장 또는 선원임을 밝히지 않고 퇴선하였고, 퇴선 이후에도 해경에게 승객 등이 선내 대기 중인 사실 등을 알려 주지 아니하였다.

③ 결국 승객 등은 구조세력이 도착한 이후에도 퇴선명령이나 이에 수반되는 퇴선유도 등 퇴선 상황에 따른 조치가 전혀 이루어지지 아니한 상태에서 막연히 퇴선지시를 기다리면서 선내에 대기하다가 09:47경 ○○호의 3층 난간이, 09:50경 4층 난간이 완전히 침수되어 출구가 차례로 폐쇄되면서 스스로의 힘으로 선체를 빠져나가는 것이 사실상 불가능하게 되어, 해경 등의 구조활동에도 불구하고 303명이 바다에 빠져 사망하였고, 152명은 해경 등에 의하여 구조되었으나 ○○호가 갑자기 기울어질 때 또는 탈출 과정에서 상해를 입었다.

(2) 피고인 1의 상고이유에 관하여

(가) 퇴선방송 지시 관련 주장에 관하여

원심판결 이유를 원심 및 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1이 퇴선방송 지시를 하지 아니한 채 퇴선하였다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.

(나) 부작위에 의한 살인 관련 주장에 관하여

1) 먼저 피고인 1의 부작위가 작위에 의한 살인행위와 동등한 형법적 가치를 가지는 것으로 평가될 수 있는지에 관하여 본다.

앞서 본 사실관계에 의하면, ① 피고인 1은 승객 등의 구조를 위한 가장 핵심적인 역할을 수행하여야 할 선장으로서, 퇴선명령 등을 통하여 적극적으로 선내 대기 상태에 있는 승객 등의 사망 결과를 방지하여야 할 의무가 있을 뿐 아니라 승객 등의 퇴선 여부 및 그 시기와 방법을 결정하고 선원의 비상임무 배치를 지시하는 등 승객 등의 인명구조를 위한 조치를 지휘·통제할 수 있는 법률상·사실상 유일한 권한을 가진 지위에 있었으며, 당시 피고인 3에게 승객으로 하여금 구명조끼를 입고 선내에 대기하라는 방송을 지시하여 ○○호 승무원들이 피고인 1의 다음 지시를 기다리고 있었고, 한편 승객 등은 이 사건 사고로 ○○호가 침몰할 수 있는 상황에서 각자의 인식과 판단에 따라 스스로 탈출할 가능성이 있었음에도, 선장인 피고인 1의 지시에 의한 선내 대기 안내방송에 따라 기울어져 가는 ○○호 선내에서 해경 등 구조세력을 기다리며 마냥 대기하고 있었으므로, 당시 사태의 변화를 지배하고 있었다고 할 것이다. ② 당시 ○○호가 상당한 정도로 기울어져 좌현과 우현 간의 이동이 자유롭지 아니하였다는 점을 감안하더라도 주어진 상황에서 승객 등에 대한 구조활동이 얼마든지 가능하였고, 무엇보다 적절한 시점의 퇴선에 대비한 대피명령이나 퇴선명령만으로도 상당수 피해자들의 탈출 및 생존이 가능하고, 이러한 대피명령이나 퇴선명령은 조타실 내의 장비이용 등 비교적 간단하고 쉬운 방법으로 충분히 이행할 수 있었으므로, 피고인 1은 적어도 승객 등이 선내 대기 안내방송에 따라 침몰하는 ○○호 선내에 계속 대기하다가 탈출 자체에 실패하여 사망에 이르게 되는 상황만큼은 쉽게 방지할 수 있었음을 알 수 있다. ③ 그럼에도 피고인 1은 선내 대기 중인 승객 등에 대한 퇴선조치 없이 갑판부 선원들과 함께 해경 경비정으로 퇴선하였을 뿐 아니라 퇴선 이후에도 아무런 조치를 취하지 아니하여 승객 등이 스스로 ○○호에서 탈출하는 것이 불가능하게 되는 결과를 초래하였는바, 피고인 1의 이러한 퇴선조치의 불이행은 승객 등을 적극적으로 물에 빠뜨려 익사시키는 행위와 다름없다고 할 것이다.
그렇다면 피고인 1의 위와 같은 부작위는 작위에 의한 살인의 실행행위와 동일하게 평가할 수 있고, 승객 등의 사망 또는 상해의 결과는 작위행위에 의해 결과가 발생한 것과 규범적으로 동일한 가치가 있다고 할 것이다.

2) 다음으로 피고인 1에게 부작위에 의한 살인의 고의가 있었는지에 관하여 본다.

앞서 본 사실관계에 의하면, 피고인 1은 승선경험이 풍부한 선장으로서 포괄적이고 절대적인 권한을 행사하여 ○○호의 승객 등의 안전이 종국적으로 확보될 때까지 적극적·지속적으로 구조조치를 다할 의무가 있음을 잘 알고 있었을 뿐 아니라 당시 ○○호의 침몰상황이나 구조세력과의 교신내용 등을 통하여 지체할 경우 자신의 명령에 따라 선내 대기 중인 승객 등이 ○○호에서 빠져나오지 못하고 익사할 수밖에 없다는 것을 충분히 예상하였다고 할 것이다. 그럼에도 피고인 1은 승객의 안전에 관하여 아무런 논의나 설명도 없이 해경 등 구조세력의 수차례에 걸친 퇴선요청마저 묵살하고 승객 등을 선실 내에 계속 대기하도록 내버려 둔 채 해경 경비정이 도착하자 승객 등보다 먼저 퇴선한 것이므로, 이는 구조작업이나 승객 등의 안전에 대한 선장으로서의 역할을 의식적이고 전면적으로 포기한 것으로 보아야 한다. 나아가 피고인 1은 퇴선 직전이라도 선내 대기 중인 승객 등에게 직접 또는 다른 선원을 통하여 쉽게 퇴선상황을 알려 피해를 줄일 수 있었음에도 그것마저도 하지 아니한 채 퇴선하였을 뿐 아니라 해경 경비정에 승선한 후에도 구조세력에게 선내 상황에 대한 정보를 제공하지 아니하는 등 승객 등의 안전에 대하여 철저하게 무관심한 태도로 일관하면서 선내 대기 중인 승객 등의 탈출 가능성이 점차 희박해져 가는 상황을 그저 방관하였음을 알 수 있다.
피고인 1의 이와 같은 행태는 자신의 부작위로 인하여 승객 등이 사망에 이를 수 있음을 예견하고도 이를 용인하는 내심의 의사에서 비롯되었다고 할 것이므로, 부작위에 의한 살인의 미필적 고의가 인정된다고 할 것이다.

3) 끝으로 피고인 1의 부작위와 승객 등의 사망 결과 사이에 인과관계가 있는지에 관하여 본다.

위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 1이 해경 등 구조세력의 퇴선요청에 따라 퇴선 대피 안내방송을 실시하고 승객 등을 퇴선하기 좋은 외부 갑판으로 유도하거나 구호장비를 작동시키는 등 승객 등에 대한 구조조치를 하였다면, 적어도 승객 등이 사망에 이르지는 아니하였을 것으로 보이므로, 피고인 1의 부작위와 피해자 공소외 3을 제외한 나머지 익사자 303명의 사망 결과 사이에 인과관계가 인정된다고 할 것이다.

4) 그렇다면 같은 취지에서 피고인 1의 위 공소사실 중 피해자 공소외 3을 제외한 나머지 피해자들 부분에 대하여 부작위에 의한 살인 및 살인미수죄를 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거
나 부작위범 및 살인의 미필적 고의와 인과관계에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

(3) 검사의 상고이유에 관하여

(가) 피고인 1의 피해자 공소외 3에 대한 살인의 점에 관하여

원심은 피고인 1의 위 공소사실 중 피해자 공소외 3 부분에 대하여, 그 판시와 같은 이유를 들어 위 피해자의 경우 이 사건 사고 관련 나머지 실종자들과는 달리 ○○호가 침몰할 때까지 선체 내부에 있었다고 볼 수 없고, 검사가 제출한 증거만으로는 사망시점이나 사망원인을 알 수도 없으므로, 피고인 1의 행위와 위 피해자의 사망 결과 사이에 인과관계가 인정되지 아니한다고 판단하여, 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.

(나) 피고인 2, 피고인 3, 피고인 9의 살인·살인미수의 점에 관하여

1) 앞서 본 사실관계와 기록에 의하여 알 수 있는 다음 사정을 고려하면, 위 피고인들이 간부 선원들로서 선장을 보좌하여 승객 등을 구조하여야 할 지위에 있음에도 별다른 구조조치를 취하지 아니한 채 사태를 방관하여 결과적으로 선내 대기 중이던 승객 등이 탈출에 실패하여 사망에 이르게 한 잘못은 있다고 할 것이나, 그렇다고 하여 그러한 부작위를 작위에 의한 살인의 실행행위와 동일하게 평가하기 어렵고, 또한 살인의 미필적 고의로 피고인 1의 부작위에 의한 살인행위에 공모 가담하였다고 단정하기도 어렵다.

① 우선 피고인 1은 이 사건 사고 직후 조타실로 복귀하여 조타실 내 평소 지휘 장소인 해도대 부근에 머물면서 피고인 9에게 엔진정지를 지시하거나 피고인 2, 피고인 3 등 조타실에 있던 나머지 갑판부 선원들이 구조세력과 교신하는 상황을 주시하면서 피고인 3에게 승객들에 대한 선내 대기 방송을 지시한 후 구조세력의 퇴선요구와 이에 대한 피고인 3의 대응지시 요청 등을 받고도 모두 묵살하여 승객 등의 선내 대기 상태가 그대로 유지되도록 하는 등 퇴선할 무렵까지 선박의 안전에 관한 선장으로서의 포괄적이고 절대적인 권한을 가지고 이 사건 사고 이후의 사태 변화를 주도하거나 조종하고 있었음을 알 수 있다. 반면 피고인 2, 피고인 3, 피고인 9는 비록 간부 선원이기는 하나 나머지 선원들과 마찬가지로 선박침몰과 같은 비상상황 발생 시 각자 비상임무를 수행할 현장에 투입되어 선장의 퇴선명령이나 퇴선을 위한 유보갑판으로의 대피명령 등에 대비하다가 선장의 실행지휘에 따라 승객들의 이동과 탈출을 도와주는 임무를 수행하는 자로서, 그 임무의 내용이나 중요도가 선장의 지휘 내용이나 구체적인 현장상황에 따라 수시로 변동될 수 있을 뿐 아니라 퇴선유도 등과 같이 경우에 따라서는 승객이나 다른 승무원에 의해서도 비교적 쉽게 대체 가능하다. 따라서 승객 등의 퇴선을 위한 선장의 아무런 지휘·명령이 없는 상태에서 피고인 2, 피고인 3, 피고인 9가 단순히 비상임무 현장에 미리 가서 추가 지시에 대비하지 아니한 채 선장과 함께 조타실에 있었다거나 혹은 기관부 선원들과 함께 3층 선실 복도에서 대기하였다는 사정만으로, 선장과 마찬가지로 선내 대기 중인 승객 등의 사망 결과나 그에 이르는 사태의 핵심적 경과를 계획적으로 조종하거나 저지·촉진하는 등 사태를 지배하는 지위에 있었다고 보기 어렵다.

② 또한 선박 위험 시 퇴선조치는 선박 위험의 태양과 정도, 선박의 내부구조와 승선자의 선내 위치 및 규모, 수온·조류·기상상황 등 자연조건, 구명장비·구조세력 등에 의한 생존 또는 구조 가능성 등을 종합적으로 고려할 때 승선자로 하여금 사고 선박에 계속 머물게 하는 것보다 퇴선하게 하는 것이 오히려 안전하다고 판단되는 최악의 비상상황에서 선박공동체의 안전을 위하여 부득이하게 행하여지는 극단의 조치이므로, 퇴선조치의 필요성이나 시기·방법 등은 선박공동체의 총책임자인 선장의 전문적인 판단과 지휘에 따라야 하고, 다른 선원들이 함부로 이를 방해하거나 간섭하여서는 아니 된다. 따라서 비록 피고인 2, 피고인 3, 피고인 9가 구조세력과의 교신과정이나 선내 대기 안내방송 등을 통하여 승객 등에 대한 퇴선조치의 필요성을 어느 정도 인식할 수 있었다고 하더라도, 선장으로서의 경험이 풍부하고 연륜이 깊은 피고인 1을 중심으로 한 지휘명령체계가 그대로 유지되고 다른 승무원들과 마찬가지로 그 지휘체계에 편입되어 선장의 상황 판단과 지휘 내용에 의존하면서 후속 임무를 수행하여야 하는 지위에 있었을 뿐 아니라, 피고인 1이 명시적으로 퇴선조치에 대한 거부의사를 밝힌 것도 아니었던 당시 상황을 고려하면, 선장의 전문적인 판단과 지휘명령체계를 무시하면서까지 결과책임이 따를 수 있는 퇴선조치를 독단적으로 강행하여야 할 만큼 비정상적인 상황이 전개되고 있음을 쉽게 인식할 수 있었다고 단정할 수 없다.

③ 나아가 피고인 2, 피고인 3, 피고인 9는 조타실 또는 3층 기관부 선실 복도에 있던 나머지 선원들과 마찬가지로 구조세력에 구조요청을 하면서 대기하다가 해경 경비정 등 구조세력이 사고현장에 도착하여 해경을 중심으로 한 체계적인 구조작업이 개시된 후에야 피고인 1의 선원들에 대한 퇴선명령이나 해경의 구조유도에 따라 ○○호에서 퇴선하였고 그 과정에서 특별히 피고인 1의 지시에 불응하고 상황 판단에 혼란을 주거나 혹은 다른 승무원들의 승객 등에 대한 구조활동을 방해 또는 제지하지 아니하였음에도, 이들이 상대적으로 간부 선원의 지위에 있었다고 하여 조타실 또는 3층 기관부 선실 복도에 함께 있었던 3등 항해사인 피고인 4, 1등 기관사인 피고인 10 등 나머지 피고인들과 달리 승객 등에 대한 유기의 고의를 넘어 살인의 미필적 고의를 가지고 피고인 1의 범행에 가담하였다고 단정하기도 어렵다.

④ 한편 피고인 9는 당시 피해자 공소외 1, 공소외 2를 직접 보지는 못한 상태에서 함께 대기하던 다른 피고인들의 보고를 통해 상황을 파악하였을 뿐이며, 그 보고내용 중에는 피해자들이 생존 가능성이 없다는 취지도 있었고 이러한 상황보고가 허위라고 볼 만한 뚜렷한 사정이 보이지 아니한 점, 피고인 9를 제외한 나머지 기관부 소속 피고인들도 위 피해자들의 생존 가능성을 의심하여 퇴선 시 구조방안을 전혀 마련하지 아니하였을 뿐 아니라 아무도 피고인 9에게 위 피해자들을 데리고 나가자고 제안하지 아니하였던 점을 고려하면, 피고인 9가 적어도 퇴선 무렵에는 위 피해자들이 이미 사망한 것으로 오인하였을 가능성을 배제하기 어렵다.

2) 그렇다면 피고인 2, 피고인 3, 피고인 9의 위 공소사실에 대하여 부작위에 의한 살인의 고의를 인정하기 어렵다는 이유로 무죄를 선고한 원심의 조치는 앞서 본 관련 법리에 기초한 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 살인의 미필적 고의에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
 

2.  피고인들의 수난구호법 위반의 점에 대하여 

가.  피고인들의 상고이유에 관하여

(1) 피고인들의 수난구호법 제18조 제1항 단서의 적용대상에 대한 주장에 관하여

(가) 수난구호법은 제1조에서 “이 법은 해수면과 내수면에서 조난된 사람, 선박, 항공기, 수상레저기구 등의 수색·구조·구난 및 보호에 필요한 사항을 규정함으로써 조난사고로부터 국민의 생명과 신체 및 재산을 보호하고 공공의 복리증진에 이바지하는 것을 목적으로 한다.”라고 규정하고, 제2조에서 ‘수난구호’란 해수면 또는 내수면에서 조난된 사람 및 선박, 항공기, 수상레저기구 등(이하 ‘선박등’이라 한다)의 수색·구조·구난과 구조된 사람·선박등 및 물건의 보호·관리·사후처리에 관한 업무를 말하고(제3호), ‘조난사고’란 해수면 또는 내수면에서 선박등의 침몰·좌초·전복·충돌·화재·기관고장 및 추락 등으로 인하여 사람의 생명·신체 및 선박등의 안전이 위험에 처한 상태를 말하며(제4호), ‘구조’란 조난을 당한 사람을 구출하여 응급조치 또는 그 밖의 필요한 것을 제공하고 안전한 장소로 인도하기 위한 활동을 말한다(제7호).”라고 규정하는 한편, 제18조 제1항 본문에서 “조난현장의 부근에 있는 선박등의 선장·기장 등은 조난된 선박등이나 구조본부의 장 또는 소방관서의 장으로부터 구조요청을 받은 때에는 가능한 한 조난된 사람을 신속히 구조할 수 있도록 최대한 지원을 제공하여야 한다.”라고 규정하고, 그 단서에서 “조난사고의 원인을 제공한 선박의 선장 및 승무원은 요청이 없더라도 조난된 사람을 신속히 구조하는 데 필요한 조치를 하여야 한다.”라고 규정하고 있다.

이와 같은 관련 규정의 체계, 내용 및 취지와 더불어, 수난구호법 제18조 제1항은 구조대상을 ‘조난된 선박’이 아니라 ‘조난된 사람’으로 명시하고 있는데, 같은 법 제2조 제4호에서 조난사고가 다른 선박과의 충돌 등 외부적 원인 외에 화재, 기관고장 등과 같이 해당 선박 자체의 내부적 원인으로도 발생할 수 있음을 전제로 하고 있으므로, 조난된 선박의 선장 및 승무원이라 하더라도 구조활동이 불가능한 상황이 아니라면 구조조치의무를 부담하게 하는 것이 조난된 사람의 신속한 구조를 목적으로 하는 수난구호법의 입법 취지에 부합하는 점을 고려하면, 수난구호법 제18조 제1항 단서의 ‘조난사고의 원인을 제공한 선박의 선장 및 승무원’에는 조난사고의 원인을 스스로 제공하여 ‘조난된 선박의 선장 및 승무원’도 포함된다고 보아야 한다.

(나) 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인들은 조난사고의 원인을 제공한 ○○호의 선장 및 승무원들로서 수난구호법 제18조 제1항 단서의 적용대상이 된다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 수난구호법 제18조 제1항 단서의 적용대상에 관한 법리를 오해하거나 죄형법정주의 원칙을 위반하는 등의 잘못이 없다.

(2) 피고인 4, 피고인 5, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 13의 나머지 상고이유에 관하여

수난구호법 제18조 제1항 단서에서 정한 ‘조난된 사람을 신속히 구조하는 데 필요한 조치’에는 아무런 제한이 없으므로, 조난된 사람의 생명·신체에 대한 급박한 위해를 실질적으로 제거하기 위하여 필요하고도 가능한 조치를 다하여야 할 것이고, 그러한 조치의무를 이행하였는지 여부는 조난사고의 발생장소나 시각, 사고현장의 기상 등 자연조건, 조난사고의 태양과 위험 정도, 구조인원 및 장비의 이용 가능성, 응급처치의 내용과 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다.
원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 사고로 ○○호의 승객 등이 조난을 당하였음에도, 그 조난사고의 원인을 제공한 선박의 승무원들인 위 피고인들이 조난당한 승객 등을 신속히 대피시키는 등 인명구조를 위해 필요한 조치를 취하지 아니하였다고 판단하여, 위 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.

원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 수난구호법 제18조 제1항 단서의 ‘필요한 조치’의 내용이나 기대가능성에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
 
나.  검사의 상고이유에 관하여
원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 수난구호법 위반의 점에 대하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 위반죄와 법조경합의 관계에 있다고 보아 이유무죄로 인정한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 관련 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 

3.  피고인 1, 피고인 2, 피고인 3을 제외한 나머지 피고인들의 유기치사·치상의 점에 대하여 

가.  피고인 9를 제외한 위 나머지 피고인들의 상고이유에 관하여

(1) 피고인 4, 피고인 5, 피고인 5, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 12의 보호의무 관련 주장에 관하여

형법 제275조 제1항의 유기치사·치상죄는 노유, 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자를 보호할 법률상 또는 계약상 의무가 있는 자가 유기하여 사상에 이르게 한 때에 성립하는 범죄로서, 위 보호의무는 부조를 요하는 상대방의 생명·신체에 대한 안전을 도모하는 것이므로 그 상대방이 직면하게 될 생명·신체에 대한 위험을 실질적으로 차단하기 위하여 필요하고도 가능한 조치를 다하는 것을 내용으로 한다.

원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 위 피고인들은 ○○호의 승무원으로서 수난구호법 제18조 제1항 단서에 의한 승객 등에 대한 법률상 보호의무와 피고인들이 소속된 공소외 4 주식회사과 승객 사이에 체결된 여객운송계약의 의무이행자 또는 이행보조자로서 승객에 대한 계약상 보호의무가 있으며, 그 내용은 ○○호 운항관리규정에서 정한 의무에 한정되지 아니하고 선장인 피고인 1의 구체적인 구조지시가 없었다고 하여 보호의무가 면제되는 것도 아니라고 판단하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 유기치사·치상죄의 보호의무의 근거와 내용에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

(2) 피고인들의 유기행위와 고의 관련 주장에 관하여

유기행위는 부조를 요하는 자를 보호 없는 상태로 둠으로써 생명·신체를 위태롭게 하는 것이므로 작위뿐만 아니라 부작위에 의하여도 성립하며, 유기를 당한 사람의 생명·신체에 위험을 발생하게 할 가능성이 있으면 유기행위의 요건은 충족되고 반드시 보호의 가능성이 전혀 없을 것을 요하는 것은 아니다. 한편 피고인이 주관적 요소인 고의나 공동 가공의 의사를 부인하는 경우에는, 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도6706 판결 등 참조).
원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고인들은 승객 등이 선내 대기 안내방송에 따라 침몰하는 ○○호의 선내에서 구조를 기다리며 대기 중에 있으므로 퇴선을 위한 조치를 취하지 않을 경우 승객 등의 생명·신체에 위험이 발생한다는 사실을 인식하였음에도, 09:26경 진도 VTS로부터 10분 후에 경비정이 도착한다는 말을 들은 이후로도 대피명령 및 퇴선명령, 퇴선유도 등 승객 등을 구조하기 위하여 필요하고도 가능한 조치를 전혀 취하지 아니한 사실을 인정한 다음, 피고인들이 유기의 고의로 공동하여 ○○호의 승객 등을 유기하였다고 판단하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 유기행위와 유기의 고의에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

(3) 피고인 5, 피고인 10의 인과관계 관련 주장에 관하여

형법 제275조 제1항의 유기치사·치상죄는 결과적 가중범이므로, 위 죄가 성립하려면 유기행위와 사상의 결과 사이에 상당인과관계가 있어야 하며 행위 시에 결과의 발생을 예견할 수 있어야 한다. 다만 유기행위가 피해자의 사상이라는 결과를 발생하게 한 유일하거나 직접적인 원인이 된 경우뿐만 아니라, 그 행위와 결과 사이에 제3자의 행위가 일부 기여하였다고 할지라도 유기행위로 초래된 위험이 그대로 또는 그 일부가 사상이라는 결과로 현실화된 경우라면 상당인과관계를 인정할 수 있다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도11921 판결, 대법원 2014. 7. 24. 선고 2014도6206 판결 등 참조).

원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 사고지점의 수온과 조류의 세기, 구조세력의 대기 상태, 선내 이동의 용이성 등 제반 사정에 비추어 피해자 공소외 3을 제외한 나머지 사망 피해자들이 적절하게 대피했더라면 모두 생존할 수 있었고, 생존 피해자들의 정신적·신체적 상해 역시 피고인들의 유기행위로 인해 피해자들이 스스로 탈출하는 과정에서 발생하였다고 판단하여, 위 피고인들의 유기행위와 피해자 445명의 사망 또는 상해 결과 사이의 인과관계를 인정하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 유기치사·치상죄의 인과관계에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

(4) 피고인들의 긴급피난 또는 기대가능성 관련 주장에 관하여

형법 제22조 제1항의 ‘긴급피난’이란 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 상당한 이유 있는 행위를 말하고, 여기서 ‘상당한 이유 있는 행위’에 해당하려면, 첫째 피난행위는 위난에 처한 법익을 보호하기 위한 유일한 수단이어야 하고, 둘째 피해자에게 가장 경미한 손해를 주는 방법을 택하여야 하며, 셋째 피난행위에 의하여 보전되는 이익은 이로 인하여 침해되는 이익보다 우월해야 하고, 넷째 피난행위는 그 자체가 사회윤리나 법질서 전체의 정신에 비추어 적합한 수단일 것을 요하는 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2013. 6. 13. 선고 2010도13609 판결 참조). 한편 피고인에게 적법행위를 기대할 가능성이 있는지 여부를 판단하기 위해서는 행위 당시의 구체적인 상황하에 행위자 대신에 사회적 평균인을 두고 이 평균인의 관점에서 그 기대가능성 유무를 판단하여야 한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2005도10101 판결 등 참조).

원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인들이 승객 등에 대한 구호조치를 전혀 취하지 않고 ○○호를 탈출하여 승객 등으로 하여금 사상에 이르게 한 행위가 위 ‘상당한 이유 있는 행위’에 해당한다고 볼 수 없고, 당시 이 사건 사고로 인하여 당황한 상태에 있었다고 하더라도 위 구호조치 등 적법행위에 대한 기대가능성이 없었다고 보기 어렵다고 판단하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 긴급피난 또는 기대가능성에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
 
나.  검사의 상고이유에 관하여

원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 9의 유기치사의 점에 대한 이 사건 공소사실 중 피해자 공소외 3 부분에 대하여, 위 제1의 마.항 중 (3)의 (가)항 기재와 같은 이유로 유기행위와 사망 결과 사이에 인과관계를 인정할 수 없다고 판단하여, 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.
 

4.  피고인 2, 피고인 4, 피고인 5의 업무상 과실 선박매몰의 점에 대하여 

가.  피고인 2의 상고이유에 관하여

원심은, 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 2가 ○○호가 안전한 상태에서 운항할 수 있도록 화물적재량과 고박 상태를 확인하여 사고 발생을 방지하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 이를 소홀히 하여 ○○호가 좌현으로 기울어지면서 전복되는 이 사건 사고가 발생하게 되었다고 판단하여, 위 피고인이 피고인 1과 공동하여 업무상 과실로 사람이 현존하는 ○○호를 침몰하게 하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
원심판결 이유를 관련 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상 과실에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
 
나.  검사의 상고이유에 관하여

형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 그러한 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2007도5389 판결 등 참조).

원심은, ○○호를 우현으로 대각도로 조타한 피고인 5의 업무상 과실과 대각도 조타에 관한 감독의무를 소홀히 한 피고인 4의 업무상 과실 역시 이 사건 사고의 원인이 되었음을 전제로 하여, 위 피고인들이 피고인 1, 피고인 2와 공동하여 업무상 과실로 사람이 현존하는 ○○호를 침몰하게 하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, ① 관련자들의 진술 등을 종합하면, 피고인 5가 피고인 4의 지시에 따라 정상적으로 변침을 시도하던 중 자신이 사용한 조타기의 타각보다 더 많은 각도의 타효가 발생하여 ○○호가 급격하게 오른쪽으로 선회하였을 가능성이 있는 점, ② 이러한 현상은 조타유압장치에 설치되어 있는 솔레노이드 밸브(Solenoid Valve) 안에 오일 찌꺼기(슬러지)가 끼는 경우에 발생할 수 있는데, 사고 당시 ○○호의 항적이 ○○호 건조 당시 우현 최대 타각 35도로 한 선회시험에서의 항적과 거의 일치하여 위 솔레노이드 밸브 고착 현상에 의해 타가 우현 최대 타각 위치까지 비정상적으로 작동하였을 가능성을 뒷받침하는 점, ③ ○○호는 프로펠러가 2개이고 타가 하나인 이른바 ‘2축 1타선’이므로 엔진 이상 등으로 좌현 쪽 프로펠러만 작동하고 우현 쪽 프로펠러는 작동하지 아니하는 현상이 발생할 경우 추진력 차이로 인해 ○○호가 급격하게 우선회할 수도 있는 점 등을 이유로, 이 사건 사고 당시 ○○호의 조타기나 프로펠러가 정상적으로 작동하였는지에 관하여 합리적인 의심이 있는 이상 피고인 5, 피고인 4에게 위와 같은 업무상 과실이 있다고 단정하기 어렵다고 판단하여,

위 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리를 비롯한 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 잘못이 없다.
 

5.  피고인 1, 피고인 2, 피고인 4, 피고인 5의 특정범죄가중법 위반의 점에 대하여 

가.  피고인 1, 피고인 2의 상고이유에 관하여

(1) 피고인 2의 공소장변경 관련 주장에 관하여

형사소송법 제298조 제4항은 공소사실의 변경 등이 피고인의 불이익을 증가할 염려가 있다고 인정될 때에는 피고인으로 하여금 필요한 방어의 준비를 하게 하기 위하여 공판절차를 정지할 수 있도록 규정하고 있으므로, 공소사실의 일부 변경이 있고 법원이 그 변경을 이유로 공판절차를 정지하지 아니하였다고 하더라도 공판절차의 진행상황에 비추어 그 변경이 피고인의 방어권행사에 실질적 불이익을 주지 아니하는 것으로 인정될 때에는 이를 위법하다고 할 수 없다(대법원 1995. 1. 12. 선고 94도2687 판결 참조).
기록에 의하면, 원심은 업무상 과실 선박매몰의 점 외에 주위적 공소사실로 [살인·살인미수의 점, 수난구호법 위반의 점], 예비적 공소사실로 [유기치사·치상의 점, 수난구호법 위반의 점]으로 기소된 피고인 2에 대하여, 제1 예비적 공소사실로 [특정범죄가중법 위반의 점]을 추가하고 당초의 예비적 공소사실을 제2 예비적 공소사실로 하는 검사의 공소장변경 신청을 허가한 다음, 제1 예비적 공소사실인 특정범죄가중법 위반의 점에 대하여 새로이 심리를 하고 피고인 및 변호인에게 최종 의견진술의 기회를 부여한 후 변론을 종결한 사실을 알 수 있는바, 제1심 이래 원심의 공소장변경이 있기까지의 공판절차 진행상황과 검사 및 피고인의 주장·입증 등 기록에 나타난 여러 가지 사정에 비추어 보면, 위 공소장변경이 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익이 없다는 취지에서 공판절차를 정지하지 아니한 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 공소장변경 절차를 위반하는 등의 잘못이 없다.

(2) 피고인 1의 상고이유 및 피고인 2의 나머지 상고이유에 관하여

특정범죄가중법은 제1조에서 “이 법은 형법, 관세법, 조세범 처벌법, 지방세기본법, 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 및 마약류관리에 관한 법률에 규정된 특정범죄에 대한 가중처벌 등을 규정함으로써 건전한 사회질서의 유지와 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 한다.”라고 규정하고, 제5조의12에서 “해사안전법 제2조에 따른 선박의 교통으로 인하여 형법 제268조의 죄를 범한 해당 선박의 선장 또는 승무원이 피해자를 구호하는 등 수난구호법 제18조 제1항 단서에 따른 조치를 하지 아니하고 도주한 경우에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중 처벌한다.”라고 규정하면서, 그 각 호에서 “피해자를 사망에 이르게 하고 도주하거나, 도주 후에 피해자가 사망한 경우에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하고(제1호), 피해자를 상해에 이르게 한 경우에는 1년 이상의 유기징역 또는 1천만 원 이상 1억 원 이하의 벌금에 처한다(제2호).”라고 규정하고 있다. 한편 해사안전법 제2조는 “‘선박’이란 물에서 항행수단으로 사용하거나 사용할 수 있는 모든 종류의 배(물 위에서 이동할 수 있는 수상항공기와 수면비행선박을 포함한다)를 말한다(제2호).”라고 규정하고, 수난구호법 제18조 제1항 단서에서도 조난사고의 원인을 제공한 선박의 선장과 승무원의 구조조치의무를 규정하고 있을 뿐, 선박 교통사고에 관한 정의 규정이나 선박 간의 충돌사고로 제한하는 규정을 두고 있지 아니하다.

이와 같은 관련 규정의 체계, 내용 및 취지 등을 고려하면, 특정범죄가중법 제5조의12 위반죄는 형법 제268조의 업무상과실치사상죄 및 중과실치사상죄를 기본범죄로 하여 수난구호법 제18조 제1항 단서 위반행위 및 도주행위를 결합하여 가중 처벌하는 일종의 결합범으로서 선박의 교통으로 인하여 형법 제268조의 죄를 범한 해당 선박의 선장 또는 승무원이 수난구호법 제18조 제1항 단서에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈한 때에 성립하는 것이고, ‘선박 간의 충돌사고’나 ‘조타상의 과실’로 형법 제268조의 죄를 범한 경우에 한하여 성립하는 것으로 볼 수 없다고 할 것이다.

한편 수난구호법 제18조 제1항 단서에 따라 사고를 낸 선장 또는 승무원이 취하여야 할 조치는 사고의 내용과 피해의 정도 등 구체적 상황에 따라 건전한 양식에 비추어 통상 요구되는 정도로 적절히 강구되어야 하고, 그러한 조치를 취하기 전에 도주의 범의로써 사고현장을 이탈한 것인지 여부를 판정함에 있어서는 그 사고의 경위와 내용, 피해자의 생명·신체에 대한 위험의 양상과 정도, 선장 또는 승무원의 과실 정도, 사고 후의 정황 등을 종합적으로 고려하여야 할 것이다(대법원 2012. 7. 12. 선고 2012도1474 판결 참조).
원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 위 피고인들이 화물과적, 고박불량 등의 업무상 과실로 이 사건 사고를 낸 선장 또는 승무원으로서 특정범죄가중법 제5조의12의 범행주체가 됨을 전제로 하여, 위 피고인들은 456명의 피해자들로 하여금 이 사건 사고로 바다에 빠지게 하거나 매몰된 선체에 갇히게 하였음에도 조난된 피해자들을 신속히 구조하는 데 필요한 조치를 취하지 아니하고 도주하였다는 사실을 인정한 다음, 피고인 1에 대하여는 이 부분 공소사실 중 살인죄가 인정되지 아니한 피해자 공소외 3 부분을, 피고인 2에 대하여는 이 부분 공소사실 전부를 각 유죄로 인정하였다.

원심판결 이유를 위 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 특정범죄가중법 제5조의12에서 정한 수난구호법 제18조 제1항 단서 부분을 가중범죄로 규정한 것이 아니라 단순히 선장 또는 승무원에게 요구되는 ‘조치의무의 내용’을 분명히 하기 위해 인용한 것에 불과하다는 취지로 설시한 것은 다소 부적절하다고 할 것이나, 수난구호법 제18조 제1항 단서의 ‘조난사고의 원인을 제공한 선박의 선장 및 승무원’에는 조난사고의 원인을 스스로 제공하여 ‘조난된 선박의 선장 및 승무원’도 포함되는 이상, 위 피고인들이 특정범죄가중법 제5조의12 위반죄의 주체가 될 수 있음을 전제로 위와 같이 유죄로 인정한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 특정범죄가중법 제5조의12에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못은 없다.
 
나.  검사의 상고이유에 관하여

원심은, 피고인 4, 피고인 5가 피고인 1, 피고인 2와 공동하여 업무상 과실로 이 사건 사고를 내고도 456명의 조난된 피해자를 신속히 구조하는 데 필요한 조치를 취하지 아니하고 도주하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 위 제4의 나.항 기재와 같은 이유로 위 피고인들에게 업무상 과실을 인정하기 어렵다고 판단하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다.
원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.
 

6.  피고인 4, 피고인 5의 해양환경관리법 위반의 점에 대하여

원심은, 위 피고인들이 피고인 1과 공동하여 업무상 과실로 ○○호가 바다에 매몰되어 총 214㎘ 가량의 기름을 주변 해상으로 배출하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 위 제4의 나.항 기재와 같은 이유로 위 피고인들에게 업무상 과실을 인정하기 어렵다고 판단하여 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.
 

7.  피고인들의 양형부당 주장에 대하여 

가.  피고인 1, 피고인 2, 피고인 9의 상고이유에 관하여
위 피고인들의 연령·성행·지능과 환경, 이 사건 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 검토하여 보면, 위 피고인들이 주장하는 각 정상을 참작하더라도 원심의 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 볼 수 없다.
 
나.  피고인 5, 피고인 11, 피고인 12, 피고인 13, 피고인 14, 피고인 15의 상고이유에 관하여
형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 위 피고인들에 대하여 각 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

 
8.  결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 피고인 2, 피고인 3의 살인·살인미수 무죄판단 부분에 대한 대법관 박보영, 대법관 김소영, 대법관 박상옥의 반대의견과 수난구호법 위반, 유기치사·치상 및 특정범죄가중법 위반의 각 유죄판단 부분에 대한 대법관 이상훈, 대법관 김용덕, 대법관 김신, 대법관 조희대, 대법관 이기택의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 살인·살인미수 판단 부분에 관한 다수의견에 대한 대법관 이인복, 대법관 이상훈, 대법관 조희대의 보충의견과 수난구호법 위반 유죄판단 부분에 관한 다수의견에 대한 대법관 김소영, 대법관 박상옥의 보충의견이 있다.

 
9.  피고인 2, 피고인 3의 살인·살인미수 무죄판단 부분에 대한 대법관 박보영, 대법관 김소영, 대법관 박상옥의 반대의견은 다음과 같다.

다수의견은, 피고인 2, 피고인 3이 선장과 마찬가지로 선내 대기 중인 승객 등의 사망 결과나 그에 이르는 사태를 지배하는 지위에 있었다고 보기 어렵고, 당시 선장인 피고인 1을 중심으로 한 지휘명령체계가 유지되고 있었으므로 선장의 지휘에 따라야 하는 위 피고인들이 승객 등에 대한 구조조치를 취하지 아니한 채 사태를 방관하였다 하더라도 그러한 부작위를 작위에 의한 살인의 실행행위와 동일하게 평가할 수 있다거나 승객 등에 대한 유기의 고의를 넘어 살인의 미필적 고의를 가지고 피고인 1의 범행에 가담하였다고 단정하기도 어렵다는 이유로 원심이 피고인 2, 피고인 3에게 부작위에 의한 살인 및 살인미수의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조치가 정당하다는 것이나, 이러한 결론에는 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다.
 
가.  피고인 2, 피고인 3은 선박이 조난사고를 당한 비상상황에서 선장을 보좌하여 선원들을 지휘하고 유사시 선장의 직무를 대행할 책임을 지고 있어 조난을 당한 승객 등의 생명·신체의 안전을 보호할 법적 지위와 작위의무에 있어 선장에 준하는 것으로 평가할 수 있다.

(1) 피고인 2, 피고인 3은 이 사건 사고 당시 각 1등·2등 항해사로 ○○호에 승선하였다. 항해사는 일정한 자격 면허를 가지고 선박의 항해, 승무원의 지휘, 하역의 감독 등의 직무를 수행하는 선박직원을 말하는데, 해기사 면허 등급으로는 1급 항해사 내지 6급 항해사가 있고, 선박 내에서의 직무 편성 기준으로는 1등 항해사 내지 3등 항해사로 구분된다. 1등 항해사는 갑판부의 책임자이자 선장 다음 직위에 있는 항해사로서 선장의 보좌, 선장 직무 대행, 항해사 및 갑판부원의 지휘·감독, 선박의 안전과 규율, 화물의 안전관리 등을 수행하며, 2등 항해사는 주로 항해와 항해계기 관련 직무를 수행한다.

항해사의 법령상 책임에 관하여 보면, 구 선원법은 선장의 재선의무(제10조), 선박 위험시 인명구조 등에 필요한 조치의무(제11조~제13조) 등 의무와 그 의무위반에 따른 벌칙조항(제160조~제164조)을 규정하는 한편, “선장에게 적용할 벌칙규정은 선장의 직무를 대행하는 사람에게도 적용한다.”라고 규정하고(제180조), 선박직원법 제11조 제2항 제1호는 “선장은 선박의 운항관리에 대하여 책임을 진다. 다만 사망·질병 또는 부상 등 부득이한 사유로 선장이 직무를 수행할 수 없을 때에는 자동화선박에서는 항해를 전문으로 하는 1등 운항사가 그 직무를 대행하고, 그 밖의 선박에서는 1등 항해사가 그 직무를 대행한다.”라고 규정하고 있다. 또한 같은 조 제1항은 “선박소유자는 선박의 항행구역, 크기, 용도 및 추진기관의 출력과 그 밖에 선박 항행의 안전에 관한 사항을 고려하여 대통령령으로 정하는 선박직원의 승무기준에 맞는 해기사를 승무시켜야 한다.”라고 규정하고, 그 위임에 따른 선박직원법 시행령 제22조, [별표 3]은 일정한 톤수 등에 따라 선장 외에 1등 항해사, 2등 항해사, 3등 항해사를 추가로 승선하도록 규정하고 있는데, 이에 의하면 선장 역시 항해사 면허를 가진 자를 승무시키도록 하고 있다.
한편 항해사의 가장 일반적이고 중요한 업무 중 하나는 갑판부에서 ‘항해당직’을 수행하는 것이고(선박직원법 제11조 제2항 제2호), 이는 선박에서 일정 시간동안 선장을 대리하여 선박의 안전한 항해에 관한 제반 사항에 대하여 책임을 지고 업무를 수행하는 것을 말한다. 나아가, 구 선원법 제9조는 “선장은 선박이 항구를 출입할 때나 좁은 수로를 지나갈 때 또는 그 밖에 선박에 위험이 생길 우려가 있을 때에는 선박의 조종을 직접 지휘하여야 한다. 다만 제60조 제3항에 따라 휴식을 취하는 시간에 1등 항해사 등 대통령령으로 정하는 직원에게 선박의 조종을 지휘하게 한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정함으로써 일정한 지위에 있는 직원에게 선장을 대행하여 선박을 조종할 책임과 권한을 부여하고 있다. 위 규정에 따라 선박 조종 지휘를 대행할 수 있는 직원은 “1등 항해사, 운항장, 「선박직원법 시행령」[별표 3]에 따른 1등 항해사 또는 운항장의 승무자격 이상의 자격을 갖춘 직원”인데(선원법 시행령 제3조의6), 위 선박직원법 시행령 [별표 3]에 따른 ‘1등 항해사의 승무자격’은 이 사건 ○○호와 같은 ‘3천 톤 이상의 연안수역 여객선’의 경우 ‘3급 항해사 자격을 갖춘 사람’이 그에 해당한다. 이 사건에서

피고인 2, 피고인 3은 모두 위와 같이 특수한 경우에 선장의 선박 조종 지휘를 대행할 수 있는 직원에 해당한다.
또한 구 선원법 제15조 제1항은 “선장은 해양수산부령으로 정하는 바에 따라 비상시에 조치하여야 할 해원의 임무를 정한 비상배치표를 선내의 보기 쉬운 곳에 걸어두고 선박에 있는 사람에게 소방훈련, 구명정훈련 등 비상시에 대비한 훈련을 실시하여야 한다.”라고 규정하고, 해운법 제21조, 해운법 시행규칙 제15조의2, [별표 2의2]에 따른 ○○호의 운항관리규정, 비상배치표 등에 의하면, ○○호가 침몰 등으로 인명사고가 발생할 경우에, ㉠ ○○호의 선장은 인명구조 및 퇴선 등 구조조치를 총괄 지휘하면서 승객들을 구조가 용이한 갑판 등에 대피시키고 퇴선이 불가피하다고 판단되면 안전한 퇴선이 이루어질 수 있도록 비상벨·방송설비·무전기·전화 등을 통한 대피명령과 퇴선명령 및 상황전파 안내방송, 선원을 통한 안내 및 승객 유도, 선원들의 담당구역 배치 및 구명뗏목과 슈트의 투하 지시 등 적절한 구조조치를 취함과 아울러 선원들이 각자에게 부여된 구조임무를 충실히 수행하도록 지휘·감독하여야 하고, ㉡ 1등 항해사와 2등 항해사는 선장을 보좌하여 현장을 지휘하고, 퇴선명령에 따라 비상탈출구 위치 및 대피 방법에 대한 안내방송을 이행하고, 좌·우현 슈트와 구명뗏목을 투하하고 승객을 유도하는 등 승객들이 좌·우현 슈트 등을 통해 안전하게 퇴선할 수 있도록 조치하도록 되어 있으며, 그 비상배치표는 ○○호의 각 선실에 부착되어 있었다.

(2) 위와 같은 항해사의 직무와 법령상·내부규정상 책임 등을 종합하여 보면, 1등·2등 항해사는 단순히 선장의 지휘를 받아 선박의 항해와 관련된 전문적 업무만을 한정적으로 수행한다기보다는, 선장을 보좌하여 각종 운항 관리 업무를 수행하고 항해당직과 선박의 조종지휘 등 일정한 경우에 선장의 역할을 대신 수행하고 책임을 지는 ‘간부’ 선박직원으로서 선박과 승객의 안전 문제에 관하여 선장과 함께 선박의 운항과 해원들에 대한 지휘 등 핵심적 역할을 담당한다고 볼 수 있다. 따라서 1등·2등 항해사는 선박 내 승객 등의 인명에 관하여 급박한 위험이 발생하여 선장이 혼자서 그 역할을 전부 수행하기 어려운 경우에는 선장의 총지휘 권한 행사의 취지에 명시적으로 반하지 않는 범위 내에서 선장의 구조조치 지휘에 관한 업무를 적극적으로 보좌하여 선원들을 직접 지휘할 의무를 부담할 뿐 아니라, 만일 선장이 조난상황에 비추어 당연히 취하여야 할 지휘조치를 누락한 것이 분명한 경우에는 구체적인 구조조치를 선장에게 적극적으로 건의·촉구하여야 할 조리상 의무가 있다고 할 수 있다.

특히 위 선박직원법 제11조 제2항 제1호에 따라 ‘사망·질병 또는 부상 등 부득이한 사유로 선장이 직무를 수행할 수 없을 때’에는 1등 항해사가 그 직무를 대행할 법률상 책임을 부담한다고 규정하고 있는데, 위 조항이 선장의 유고 시나 사망·질병·부상으로 사유를 한정하지 않고 ‘부득이한 사유’를 추가하여 개방적·포괄적으로 규정한 취지는, 항해라는 항시 고도의 위험성을 수반하는 행위로 인하여 선박공동체에 법이 예정하지 못한 상황에서 선장이 도저히 직무를 수행할 수 없는 지휘 부재 또는 불가능의 상태가 발생한 경우에 선장의 대행책임자가 신속하게 선장을 대행하게 함으로써 선장에게서 선박의 총지휘 책임을 면제시키고, 정상적인 신체적·정신적 능력을 갖춘 대행책임자의 의지와 능력에 의존하여 정상적 운항을 지속하거나 긴박한 위기에서 탈출하는 것을 가능하게 하려는 취지가 포함되어 있다고 볼 것이다.
따라서 여기서 선장이 직무를 수행할 수 없는 ‘부득이한 사유’에는 위 조항에서 든 신체적 사유뿐 아니라, 선장이 정신적 충격이나 공황 등으로 인하여 도저히 정상적인 상태로 볼 수 없을 정도로 판단·의사결정 및 직무수행 능력의 심각한 흠결 상태를 보이는 경우이거나 선박조난 등의 위기상황에서 선장이 승객 등의 생명 보호에 필수적으로 필요한 지휘조치를 고의·과실로 방기하고 위험 상태를 방치함으로써 누군가 그 조치를 대행하지 않으면 선박공동체 전체가 급박한 위험을 회피하지 못할 것으로 인정되는 경우 등 선장이 직무수행을 계속할 수 없는 비정상적인 상황도 포함된다고 보아야 한다. 나아가 이러한 법령의 취지에 비추어 보면, 1등 항해사까지도 직무를 수행할 수 없을 때에는 2등 항해사가 선장의 직무를 대행할 책임이 있다고 해석할 수 있다.

이러한 의미에서 1등 항해사 등 간부 선박직원은 다른 일반 선원들과 달리, 선장의 포괄적이고 절대적인 권한에 일방적·수동적으로 종속되는 지위에만 해당한다고 볼 수 없고, 선장을 가장 가까운 거리에서 보좌하여 다른 선원들을 지휘하면서도 유사시 선장의 직무를 대행하여 선장으로서의 역할과 책임을 수행하여야 하고 평상시에도 이를 대비하여야 하는 특수한 지위에 있다고 할 수 있으며, 이 사건처럼 형사처벌의 구성요건으로서 피고인의 행위 자체만 문제 삼는 것이 아니라 그 전제로서 피고인의 지위나 의무가 문제 되는 경우에, 위와 같은 사정을 특별하고 진지하게 고려하여야 하는 것이 사회를 넓고 깊게 통찰하고 법을 합목적적으로 해석하여야 하는 법원의 책무이다.

(3) 뿐만 아니라, 피고인 2는 이 사건 사고 당시 화물의 적재 업무를 담당함에 있어서 ○○호가 복원성을 유지하면서 적재할 수 있는 화물의 최대치 기준을 훨씬 초과하는 과적 및 평형수의 감축을 묵인하였고, 화물이 움직이지 않게 규정대로 화물의 고박 방식을 지시하여야 함에도 규정과 달리 부실하게 고박하는 것을 알면서도 아무런 조치를 취하지 아니함으로써 결국 ○○호가 복원성이 현저히 악화된 채 출항하게 하여 전복의 위험성을 높이는 하나의 원인을 제공하였고, 피고인 3은 조타실에서 진도 VTS와 교신 업무를 수행하면서 구조세력에 관한 정보를 직접적으로 제공받아 구조세력이 어떤 규모로 언제 도착할지에 관하여 잘 알고 있었는데, 선장인 피고인 1의 지시에 따라 08:58경 승객들에게 선내 대기하라는 방송을 사무부에 직접 무전기로 전달하여 승객들로 하여금 그대로 대기하게 함으로써, 대부분의 승객들이 침몰하는 선내에서 빠져나오지 못하고 익사하게 될 위험의 원인을 제공하는 데 직접적으로 관여하였다. 위와 같은 사정에 비추어 보면 위 피고인들은 앞에서 살핀 간부 선박직원의 지위에서 비롯된 승객 등의 생명·신체의 안전을 보호할 법적 지위에 있을 뿐 아니라, 형법 제18조의 자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자로서 타인의 법익에 대한 위험이 구성요건적 결과로 발전되지 않도록 위험을 제거하고 결과발생을 방지할 법적 지위도 함께 가진다고 볼 수 있다.
 
나.  피고인 2, 피고인 3은 이 사건 사고 당시 긴박한 상황 전개와 피고인 1의 모든 대응을 직접 목격함으로써 피고인 1이 승객의 인명구조와 관련된 선장의 역할을 전면적으로 포기·방기하는 비정상적 상황임을 인식하였다고 보인다.

(1) ○○호의 침몰이라는 급박한 상황 속에서 선장인 피고인 1은 다수의견에서 살핀 바와 같이 선내 대기 명령 및 구조세력과의 교신 외에는 퇴선을 위한 대피명령이나 퇴선명령을 비롯하여 승객들의 인명을 구조하기 위한 어떠한 조치도 취하지 않는 등 자신이 행하여야 할 당연한 책무를 전면적으로 방기하였다.

(2) 피고인 2, 피고인 3은 사고 직후 피고인 1 등 나머지 갑판부 선원들과 함께 조타실에 모인 다음, 피고인 2는 08:55경 제주 VTS에 “본선 배 넘어가 있습니다.”라며 구조요청을 하고, 피고인 3은 08:58경 피고인 1의 지시에 따라 직접 무전기로 ○○호의 사무부 승무원에게 선내 대기 안내방송을 지시하는 등 사고 초기부터 사태 수습의 전 과정에 관여하였고, ○○호의 사무부 승무원들과의 무전기 교신이나 진도 VTS 등 구조세력과의 VHF 교신을 주도하여 구조세력의 규모와 도착시간, ○○호의 침몰에 대비한 퇴선조치의 필요성 등에 대한 자세한 정보를 실시간으로 파악하고 있었다.

(3) 위 피고인들은 사고 상황 초기부터 퇴선 전까지 조타실에 있으면서 피고인 1의 말과 행동을 직접 목격하였는데, 피고인 1은 위와 같이 승객 등에 대하여 선내 대기 명령을 내린 후 구조세력과의 교신에 관여한 것 외에는 승객의 구조에 관하여 논의나 조치한 것이 전혀 없었다.
퇴선명령을 너무 일찍 내려 승객 등이 차가운 바닷물에 빠질 경우 저체온증이 발생하거나 조류에 떠내려가 실종될 가능성이 있다는 이유로 사고 발생 초기에 퇴선명령을 내리지 않았다면, 그것 자체는 비정상적 상황이 아니라 하더라도, ○○호가 복원될 가능성이 없다고 판단하여 외부에 구조요청을 한 상태에서는 일단 승객 등을 퇴선이 용이한 유보갑판으로 이동시키고 선원들이 구명장비가 있는 곳으로 이동하여 그 작동을 준비하는 등의 대피명령은 마땅히 취하여야 했다. 더구나 피고인 1이 지시한 선내 대기 명령으로 인하여 승객들이 선실 등 사고 당시에 있던 자리에 머물러 있었으므로 그 후속조치인 퇴선을 위한 대피명령과 퇴선명령이 이루어지지 않을 경우에는 구조세력이 도착하더라도 승객들이 침몰하는 선박 안에서 빠져나오지 못하고 그대로 익사할 가능성이 대단히 높았다.
이러한 상황에서 피고인 1은 09:13경 □□□□□, 09:23경 진도 VTS, 09:24경 □□□□□, 09:25경 진도 VTS, 09:26경 진도 VTS로부터 각 구조세력의 도착에 관한 정보와 함께 승객들을 탈출시킬 것을 직·간접적으로 권유·요청받았음에도 승객들의 퇴선을 위한 어떠한 준비조치도 지시하지 아니하였고, 그렇다고 반대로 당시 시점에서는 승객들의 퇴선이 오히려 위험하니 퇴선을 막아야 한다는 취지의 언급을 한 것도 아니고 그저 아무 대응을 하지 않는 무위(無爲)의 상태가 갑판부 선원들이 퇴선할 때까지 지속되었는데 이는 정상적인 상황이 아님이 분명하다.

(4) 그렇다면 위 피고인들로서는 곧 구조세력이 도착하면 도대체 각 선실 내부에 대기하고 있는 승객들이 어떻게 선박에서 탈출하여 구조를 받을 것인지에 관하여 당연히 의문을 가질 수밖에 없고, 400명이 넘는 승객이 아주 짧은 시간 내에 모두 퇴선할 수 있는 것도 아니며, 구조세력이 독자적으로 모든 승객들에게 탈출하라고 알릴 만한 마땅한 수단이 없다는 것을 예상할 수 있으므로, 위와 같이 선장이 승객들의 퇴선과 관련하여 어떠한 조치도 취하지 않는 상황이라면 위 피고인들은 선장이 400명이 넘는 승객의 인명구조에 관한 의무의 이행을 전면 포기·방기한 비정상적인 상황이라는 점을 충분히 인식할 수 있었다고 보인다.
 
다.  피고인 2, 피고인 3에게는 비상상황에서 선장을 보좌하여 현장을 지휘할 의무 외에도 선장의 직무 포기라는 비정상적 상황이 지속됨으로 인하여 선장을 대행하여 구조조치를 지휘할 의무가 현실적으로 발생하였다고 볼 수 있다.

(1) 09:25경 피고인 3이 진도 VTS의 퇴선요청에 따라 피고인 1에게 “어떻게 할까요?”라고 몇 차례 물은 후에도 선장인 피고인 1이 퇴선명령 또는 퇴선준비조치를 위한 아무런 지시를 내리지 않고 있었던 점, 위 피고인들이 진도 VTS로부터 “경비정이 10분 이내에 도착할 겁니다.”라고 하는 교신을 받은 09:26경은 승객 등의 탈출시간과 경비정 도착시간 등을 고려할 때 승객 등에게 대피명령과 퇴선명령을 통한 구호조치를 개시하여야 할 절체절명의 시간대인 점 등을 종합하여 보면, 늦어도 위 09:26경에는 선장이 조난상황에 비추어 당연히 취하여야 할 인명구조조치를 누락한 것이 분명하였으므로 위 피고인들로서는 선장에게 승객 등의 퇴선을 위한 조치를 적극적으로 건의·촉구하는 등으로 최소한 승객 등이 퇴선이 용이한 갑판으로 대피하도록 하는 구조조치가 이루어지도록 할 의무가 있었고, 그때부터 경비정이 도착하여 피고인들이 퇴선을 개시할 무렵인 09:46경까지도 피고인 1이 선장으로서 인명구조조치를 지휘하지 않은 이상, 피고인 2, 피고인 3에게 순차적으로 선장 직무 대행 책임이 발생하였다고 보아야 한다.

(2) 따라서 다수의견이 퇴선조치의 필요성이나 시기·방법 등은 선박공동체의 총책임자인 선장의 전문적인 판단과 지휘에 따라야 하고, 다른 선원들이 함부로 이를 방해하거나 간섭하여서는 아니 된다는 점을 이유로 당시 위 피고인들이 선장의 판단과 지휘명령체계를 무시하거나 퇴선을 독단적으로 강행할 수 없었다고 판단한 것에는 동의할 수 없다.
 
라.  피고인 2, 피고인 3은 당시 상황에 부합하는 자신들의 의무를 이행함으로써 승객 등의 사망이라는 결과발생을 직접적으로 용이하게 저지할 수 있을 정도로 사태를 지배하고 있었음에도 어떠한 의무도 이행하지 않고 방관하였다.

(1) 당시 선장이 선내 대기 명령을 내린 후 다른 후속조치에 관한 명령을 내리지는 않았지만, 그렇다고 특별하게 퇴선준비조치나 퇴선명령 자체를 금지시킨 것도 아니고 다만 선장이 위와 같이 자신의 역할을 방기하고 있었던 것이므로, 선장과 함께 조타실에 있으면서 진도 VTS와의 교신과 사무부 승무원과의 무전연락을 통해 구조세력의 도착상황과 선내 승객 등의 대기상황을 파악하고 있었던 피고인 2, 피고인 3으로서는 선장에게 대피명령과 퇴선명령 등 구조조치를 구체적으로 지시할 것을 건의·촉구할 수 있었을 뿐만 아니라 ○○호 선사와 선장이 비상배치표를 통하여 1등·2등 항해사에게 미리 부여한 비상상황에서의 현장지휘 권한이 있었으므로, 다른 간부 선박직원들과 달리 위 피고인들은 직접 갑판부 선원들과 승무원들에게 퇴선준비조치 등 각 구조임무를 수행하도록 지휘할 수도 있었다(피고인 9도 자신의 지휘를 받는 기관부 선원들에게 선장의 지시 없이 대비행위와 퇴선행위를 지시하여 갑판부 선원들보다 먼저 퇴선하였다). 나아가 앞에서 살핀 바와 같이 선장의 직무를 대행할 책임이 발생하였다고 볼 수 있는 시점부터는 선장의 구체적인 지시가 없더라도 선장을 대행하여 스스로의 판단에 따라 승객 등에 대하여 갑판으로의 대피명령 내지 퇴선명령을 할 권한과 책임이 있었다.
이 모든 조치는 피고인 2, 피고인 3이 있던 조타실 내의 비상벨의 이용, 방송장비 또는 선내 전화기를 통한 안내방송, 무전기를 통한 사무부에의 지시 등 조타실에서 손쉽게 할 수 있었다.

(2) 그럼에도 피고인 1과 피고인 2, 피고인 3은 퇴선 직전까지도 승객 등에게 퇴선을 위한 유보갑판으로의 대피명령이나 퇴선명령 등 아무런 구호조치를 취하지 않았는데, 기관부 선원들이 퇴선하는 것을 알게 된 09:39경이라도 승객 등에 대하여 퇴선명령을 내렸다면 그때라도 많은 승객들이 신속하게 바다에 뛰어들어 후속 구조를 받음으로써 사망의 결과발생을 방지할 가능성이 충분히 있었다. 제1심에서 적법하게 채택한 가상 대피 시나리오 및 탈출 시뮬레이션 결과에 의하면, 선실에 있는 승객들에게 9분 28초라는 시간만 있었다면 퇴선하여 바다에 뛰어들어 후속 구조를 받을 수 있었다는 것이다.

(3) 이처럼 피고인 2, 피고인 3이 자신들의 의무를 이행하는 것이 반드시 선장을 통해서만 가능한 것이 아니었으므로 결과발생 저지의 가능성은 간접적이 아니라 직접적이었고, 당시 상황에 비추어 그러한 의무 이행은 매우 어려운 것이 아니라 비교적 용이하였던 것으로 보이므로 위 피고인들 역시 사태를 지배하고 있었다고 평가할 수 있다.
 
마.  피고인 2, 피고인 3은 구조정이 도착한 이후에 승객 등에게 퇴선하라는 아무런 명령·조치도 없이 선내에 그대로 방치한 채 선장 및 다른 갑판부 선원들과 함께 먼저 퇴선함으로써, 그 후 승객 등이 사망할 가능성이 크지만 사망해도 어쩔 수 없다는 의사, 즉 결과발생을 인식·용인하였고, 이러한 위 피고인들의 부작위는 작위에 의한 살인의 실행행위와 동일하게 평가할 수 있다.

(1) 위 피고인들이 구조정의 구체적 도착시간을 알게 된 위 09:26경부터 해경 123호 경비정에 탑승한 09:46경까지의 시각에 ○○호는 이미 전복 직전의 상태로서(09:34:03경의 기울기가 52.2도, 09:46:38경의 기울기가 61.2도였음) 얼마 지나지 않아 배가 완전히 전복되리라는 사정을 충분히 알 수 있는 상황이었고, 더구나 선장의 선내 대기 명령으로 인하여 대부분의 승객들이 선실 내부에서 대기하고 있어 몇십 분 안에 갑판 또는 바다로 탈출하지 않으면 그대로 출구가 침수되어 익사할 수밖에 없는 상황이었으며, 구조세력에게 선내 승객들의 현황에 관한 정보도 제대로 제공되지 않아 이들이 신속하게 승객들에 대한 퇴선을 지시하여 구조할 수 있을 것이라고 예상하기도 어려운 여건이었다.

이 사건 선박의 전복과 침몰 원인에서도 완전히 자유로울 수 없으며, 조난당한 승객 등을 구호하는 데에 대하여 선장에 준하는 보호의무를 가지는 위 피고인들이 선장에게 퇴선명령을 건의·촉구하거나 스스로 대행하여 퇴선명령을 하지 않은 채 선장 및 선원들과 함께 퇴선하는 것은 그 이후의 퇴선명령 가능성마저 봉쇄하는 것이므로 위 피고인들은 퇴선 당시 승객 등이 침수하는 선내에 갇혀 구조 가능성 자체가 원천적으로 차단되어 사망의 결과까지 초래한다는 사정을 충분히 인식하였다고 보아야 하고, 그럼에도 이와 같은 퇴선을 단행한 것은 승객 등의 인명보다 자신들의 생존을 우선적으로 도모하기 위한 것으로 볼 수밖에 없으며, 결국 대다수 승객들의 사망이라는 결과를 용인하는 의사로 평가하기에 충분하다고 할 것이다. 이는 다수의견이 피고인 1의 구조조치 불이행과 퇴선행위에 대하여 승객 등의 사망이라는 결과를 용인하는 내심의 의사에서 비롯된 것으로 본 것과 다를 바가 없다.

(2) 또한 다수의견은 퇴선 당시 선장인 피고인 1의 선원들에 대한 퇴선명령에 따라 퇴선한 점도 위 피고인들의 미필적 고의를 부정하는 한 요소로 들고 있으나, 피고인 1은 제1심과 원심에서 선원들에게 명시적으로 퇴선명령을 한 적이 없고 선원들이 퇴선하는 것을 내버려두거나 자신이 퇴선함으로써 묵시적으로 퇴선명령을 한 것이라고 하고 있고 피고인 4 등 일부 갑판부 선원들의 진술도 이에 부합하여 피고인 1이 선원들에 대하여 퇴선명령을 내렸는지 여부에 관해서는 명확하지 않으므로, 위와 같은 판단의 전제에 대해서도 동의하기 어렵다.

(3) 그렇다면 피고인 2, 피고인 3의 위와 같은 부작위는 스스로 퇴선 여부를 판단할 수 없는 승객 등을 적극적으로 물에 빠뜨려 익사시키는 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것으로서 작위에 의한 살인의 실행행위로 충분히 평가할 수 있다.
 
바.  피고인 2, 피고인 3은 피고인 1의 부작위에 의한 살인행위에 암묵적, 순차적으로 공모 가담한 공동정범이라고 보아야 한다.

(1) 공범관계에서 전체의 모의과정이 없다 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 공동 가공에 의한 범죄 실현 의사의 결합이 이루어지면 공모관계는 성립한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 참조). 한편 부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에 성립하는데(대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도89 판결 참조), 이때 각자의 역할 내지 부작위의 구체적 내용 등이 상호 간 다소 차이가 난다고 하더라도 의무의 공통성을 인정할 수 있다.
(2) 이 사건에서 피고인 2, 피고인 3은 비록 승객들에게 필요한 퇴선명령을 하지 않을 것과 승객 등을 그대로 방치한 채 먼저 퇴선하는 것 등에 관하여 피고인 1과 명시적으로 의견을 나누고 의사 합치에 이르는 등 모의를 한 것은 아니지만, 각자 자신의 의무의 존재와 불이행 사실 및 다른 피고인들의 불이행 사실까지도 모두 인식하였고 이와 같이 아무도 의무를 이행하지 않은 데에서 더 나아가 공동 퇴선에 의하여 향후의 이행 가능성까지 차단함으로 인하여 피해자들의 사망이라는 결과가 발생할 수 있다는 점을 모두 인식하고도 이를 용인하고 선장의 무책임한 행위에 편승하여 함께 퇴선행위를 하였으므로, 순차적 또는 암묵적으로 공동 가공에 의한 구성요건 실현 의사의 결합이 이루어졌다고 충분히 인정할 수 있다.
 
사.  결론적으로, 피고인 2, 피고인 3은 선장인 피고인 1과 함께 부작위에 의한 살인 및 살인미수죄의 공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이다.
그럼에도 이와 달리 피고인 2, 피고인 3이 승객 등에 대한 구호조치를 취하지 아니한 부작위를 작위에 의한 살인의 실행행위와 동일하게 평가하기 어렵고, 살인죄의 미필적 고의가 인정되지 아니한다는 이유로 살인죄 및 살인미수죄가 성립하지 않는다고 본 다수의견에는 찬성할 수 없다.

이상과 같이 다수의견에 반대하는 취지를 밝힌다.


10. 수난구호법 위반, 유기치사·치상, 특정범죄가중법 위반의 각 유죄판단 부분에 대한 대법관 이상훈, 대법관 김용덕, 대법관 김신, 대법관 조희대, 대법관 이기택의 반대의견은 다음과 같다.
 
가.  수난구호법 위반의 유죄 판단 부분에 대하여

(1) 다수의견은, 수난구호법 제18조 제1항이 구조대상을 ‘조난된 선박’이 아니라 ‘조난된 사람’으로 명시하고 있는데, 같은 법 제2조 제4호에서 조난사고가 다른 선박과의 충돌 등 외부적 원인 외에 화재, 기관고장 등과 같이 해당 선박 자체의 내부적 원인으로도 발생할 수 있음을 전제로 하고 있으므로, 조난된 선박의 선장 및 승무원이라 하더라도 구조활동이 불가능한 상황이 아니라면 구조조치의무를 부담하게 하는 것이 조난된 사람의 신속한 구조를 목적으로 하는 수난구호법의 입법 취지에 부합하는 점을 고려하면, 수난구호법 제18조 제1항 단서의 ‘조난사고의 원인을 제공한 선박의 선장 및 승무원’에는 조난사고의 원인을 스스로 제공하여 ‘조난된 선박의 선장 및 승무원’도 포함된다고 보아야 한다는 것이다.
그러나 이러한 다수의견은 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다.

(2) (가) 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 한다. 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009도3053 판결 등 참조).
(나) 수난구호법 제18조는 ‘인근 선박등의 구조지원’이라는 제목으로, 제1항에서 “조난현장의 부근에 있는 선박등의 선장·기장 등은 조난된 선박등이나 구조본부의 장 또는 소방관서의 장으로부터 구조요청을 받은 때에는 가능한 한 조난된 사람을 신속히 구조할 수 있도록 최대한 지원을 제공하여야 한다. 다만 조난사고의 원인을 제공한 선박의 선장 및 승무원은 요청이 없더라도 조난된 사람을 신속히 구조하는 데 필요한 조치를 하여야 한다.”라고 규정하고 있다.
수난구호법 제18조 제1항 단서는 같은 항 본문의 예외라는 그 규정 형식에 비추어 볼 때, 위 조항 단서의 ‘조난사고의 원인을 제공한 선박의 선장 및 승무원’은 일단 그 본문의 요건을 충족하는 본문의 주체가 될 수 있어야 함은 분명하다. 따라서 위 조항 단서를 해석함에 있어서 ‘조난사고의 원인을 제공한 선박의 선장 및 승무원’에 ‘조난된 선박의 선장 및 승무원’이 포함되는지 여부에 앞서, 위 조항 본문의 ‘조난현장의 부근에 있는 선박등의 선장·기장 등’(이 사건에서는 항공기 등이 아니라 선박이 문제 되는 사안이므로 필요한 경우를 제외하고는 이하 ‘조난현장의 부근에 있는 선박의 선장 등’이라고만 한다)에 ‘조난된 선박의 선장 및 승무원’이 포함되는지 여부를 살펴보아야 한다.

(다) ① ‘조난된 선박의 선장 및 승무원’ 역시 수난구호법 제18조 제1항 본문의 구조대상이 되는 ‘조난된 사람’에 해당한다.
‘조난사고’란 해수면 또는 내수면에서 선박등의 침몰·좌초·전복·충돌·화재·기관고장 및 추락 등으로 인하여 사람의 생명·신체 및 선박등의 안전이 위험에 처한 상태를 말한다(제2조). ‘조난된 선박’에 승선하고 있던 사람의 경우 해당 선박의 조난으로 그 생명·신체의 안전이 위험에 처해 있다고 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 ‘조난된 사람’에 해당한다. ‘조난된 사람’을 ‘조난된 선박’ 외부에서 조난된 사람만을 의미한다고 볼 수 없으며, ‘조난된 선박’ 내부의 사람 중 승객만을 의미하고 그 선장 및 승무원은 제외된다고 볼 만한 근거도 없다.
② 선박 조난사고에서 위 본문의 ‘조난현장의 부근에 있는 선박의 선장 등’은 조난된 선박의 조난된 사람으로부터 직·간접적으로 구조요청을 받는 사람이므로, 그 자신은 ‘조난된 선박의 선장 및 승무원’이 될 수 없다.
수난구호법 제18조 제1항 본문의 문언에 의하면, 본문의 주체인 ‘조난현장의 부근에 있는 선박의 선장 등’은 ‘조난된 선박’이나 ‘구조본부의 장 또는 소방관서의 장’(이하 편의상 ‘구조본부의 장’이라고만 한다)으로부터 구조요청을 받을 수 있는 사람이고, 이러한 구조요청에 의하여 비로소 구조지원의 의무가 발생한다.

그런데 구조요청이 ‘조난된 선박’으로부터 있는 경우 그 구조요청을 받는 ‘조난현장의 부근에 있는 선박의 선장 등’은 구조요청을 한 ‘조난된 선박’에 대하여 대향적 관계에 있어 그 스스로 ‘조난된 선박의 선장 및 승무원’이 될 수 없음이 문언상 자명하다.
즉 위 본문은, ‘조난된 선박’은 ‘구조를 필요로 하여 구조요청을 하는 자’로, ‘조난현장의 부근에 있는 선박의 선장 등’은 ‘그러한 구조요청에 응하여 구조를 할 수 있는 자’로 구분하고 있는 것이다.
그리고 이러한 구분은 구조요청이 ‘구조본부의 장’을 통해서 온 경우에도 동일하게 유지된다고 보아야 한다. ‘구조본부의 장’의 구조요청은 ‘조난된 선박’으로부터의 구조요청과 그 본질이 다르지 않다는 점에서, 위 본문은 구조요청이 ‘조난된 선박’으로부터 직접 온 것인지, 간접적으로 온 것인지에 따라 ‘구조본부의 장’의 구조요청을 ‘조난된 선박’의 구조요청에 이어 부기한 것으로 해석될 뿐이기 때문이다. 만약 그와 같이 보지 않는다면 ‘조난된 선박’으로부터 구조요청이 직접 온 경우에는 ‘조난현장의 부근에 있는 선박의 선장 등’에 ‘조난된 선박의 선장 및 승무원’이 포함될 수 없지만, 같은 사안에서 ‘구조본부의 장’으로부터 구조요청이 온 경우에는 ‘조난현장의 부근에 있는 선박의 선장 등’에 ‘조난된 선박의 선장 및 승무원’이 포함된다는 해석에 이르게 되어 부당하다.
결국, 위 조항 본문의 ‘조난현장의 부근에 있는 선박의 선장 등’에는 ‘조난된 선박의 선장 및 승무원’이 포함되는 것으로 해석할 수 없다. 따라서 본문의 요건 충족을 전제로 하는 단서의 ‘조난사고의 원인을 제공한 선박의 선장 및 승무원’에도 ‘조난된 선박의 선장 및 승무원’은 포함될 수 없다.

③ 요컨대, 수난구호법 제18조 제1항은 기본적으로 조난된 선박의 구조요청에 따라 발생하는 인근 선박 선장 등의 조난된 선박 내외의 조난된 사람에 대한 구조지원 내지 구조조치의무를 규정하고 있는 것이지, 조난된 사람이라는 지위에 차이가 없어 모두 구조대상이 된다는 점에서 다르지 않은 조난된 선박 내부 사람들 상호 간의 구조지원 내지 구조조치의무를 규정한 것으로 볼 수는 없다.
(3) (가) 뒤에서 보는 다수의견에 대한 대법관 김소영, 대법관 박상옥의 보충의견은 “수난구호법 제18조 제1항 본문과 단서는 의무귀속의 주체가 ‘조난현장 부근에 있는 선박의 선장’과 ‘조난사고의 원인을 제공한 선박의 선장 및 승무원’으로 상이하고, 의무부과의 근거가 되는 입법연혁도 ‘해상 조난사고에서의 인명구조라는 전통적 인도주의적 요청 및 국제법규’와 ‘선박사고 후 도주방지를 위한 입법적 대처’로 상이하며, 의무의 내용도 ‘구조지원의무’와 ‘구조조치의무’로 상이하다고 할 것이어서, 별개의 입법 목적을 가진 별개의 규정이 병렬적으로 규정된 것에 불과하다.”라고 한다.

(나) 형벌법규의 해석에 있어서 그 법률의 입법 취지와 목적, 입법연혁 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니다. 그렇지만 그러한 목적론적 해석도 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한도 안에서만 허용될 뿐이다.
그런데 설령 위 조항 본문과 단서의 입법연혁이 상이하더라도, 이를 이유로 이들 규정을 병렬적으로 규정된 것에 불과하다고 보는 것은 위 조항의 본문과 단서 문언의 통상적인 의미를 명백히 벗어난 해석이다. 위 법리에 비추어 허용될 수 없는 해석인 것이다.
그리고 위 조항 본문과 단서가 의무귀속 주체나 의무의 내용을 달리 정하고 있는 것은 원칙과 예외의 관계에 있다는 점에서 오히려 자연스러운 것이지, 의무귀속 주체나 내용을 달리 정하고 있다는 사정만으로 단서가 본문의 예외가 아니라 본문과 병렬적인 조항이라고 해석할 수도 없다.

나아가 다음과 같이 위 조항 본문의 주체인 ‘조난현장의 부근에 있는 선박등의 선장·기장 등’은 해당 선박등의 총책임자만을 의미하고 승무원은 제외되어 단서의 주체 중 하나인 ‘승무원’을 포함하지 않는다고 볼 아무런 근거도 없다.

① 위 조항 본문은 그 주체를 ‘~등’으로써 그 범위를 열어두고 있지 이를 한정하고 있지 않다. 수난구호법이 제2조 제3호에서 ‘선박, 항공기, 수상레저기구 등’을 ‘선박등’으로, 제37조 제2항에서 ‘선장·소유자·운항자 또는 관리자’를 ‘선장등’으로 각 약칭하면서 ‘~등’을 그 앞의 단어와 붙여 하나의 단어로 사용하고 있는 경우와도 다르다. 위 조항 본문에 앞서 ‘선장·기장 등’이 무엇을 약칭한 것인지에 관한 규정이 나오지 않을 뿐만 아니라 앞서 약칭한 경우와 다르게 의식적으로 ‘~등’을 그 앞의 ‘선장·기장’과 띄어 쓰고 있기도 하기 때문이다. ‘선장·기장 등’에 ‘승무원’이 포함된다고 해석한다고 하여 문리해석에 반하지 않는다. 그리고 위 조항 본문의 위반행위는 형사처벌의 대상이 아니어서 그 해석에 형벌법규에 관한 유추해석금지원칙이 엄격히 적용되는 영역이 아니므로, 위와 같은 해석을 두고 유추해석금지원칙을 위배한 것이라 할 수도 없다.

② 위 조항 본문의 주체인 ‘조난현장의 부근에 있는 선박등의 선장·기장 등’은 구조본부의 장으로부터 구조요청을 받을 수 있는 사람이다. 그런데 구조요청은 선장이 아닌 승무원이라도 받을 수 있을 뿐만 아니라, 수난구호법 제16조 제1항은 구조본부가 구조를 요청하는 대상으로 ‘조난현장의 부근에 있는 선박등’으로만 규정하고 있을 뿐 ‘조난현장의 부근에 있는 선박등의 선장·기장 등 총책임자’로 규정하고 있지도 않다. 위 조항 본문은 앞서 말하였듯이 단서에 대하여 원칙을 규정한 것이므로, 본문의 주체는 단서의 주체를 모두 포함하고 있는 것으로서, 단서의 ‘선장 및 승무원’은 본문의 ‘선장 등’을 구체화한 것에 불과하다.

(4) (가) 오히려 수난구호법 제18조 제1항 단서의 ‘조난사고의 원인을 제공한 선박의 선장 및 승무원’에 ‘조난된 선박의 선장 및 승무원’이 포함되지 않는다는 해석이 아래와 같은 수난구호법의 입법 취지와 목적에 부합한다.

(나) 수난구호법은, 조난사고로부터 국민의 생명과 신체 및 재산을 보호하고 공공의 복리증진에 이바지하는 것을 목적으로 하면서(제1조), 해수면과 내수면에서 조난된 사람, 선박, 항공기, 수상레저기구 등의 수색·구조·구난 및 보호에 필요한 사항을 규정하고 있는데, 그 핵심에 해당하는 수난대비(제2장), 수난구호(제3장), 민간구조활동의 지원 등(제5장), 조난통신(제6장), 사후처리(제7장) 부분은 모두, 국민의 생명과 신체 및 재산을 보호하여야 할 의무가 있는 국가를 원칙적인 수행 주체로 규정하고 있다(수난대비기본계획의 수립 등에 관한 제4조, 구조본부 설치 등에 관한 제5조, 구조대 및 구급대의 편성·운영에 관한 제7조, 수난구호의 관할에 관한 제13조, 구조본부장의 수난구호 조치에 관한 제16조, 구조본부장의 현장지휘에 관한 제17조, 구조본부장의 수난구호를 위한 종사명령 등에 관한 제29조, 구조본부장의 구조된 사람·물건의 인계에 관한 제35조 등 참조).

물론, 국가가 아닌 사람을 업무수행 내지 작위의무의 주체로 규정한 조항도 있다. 해수면 또는 내수면에서 조난사고가 발생한 때에는 조난된 선박등의 선장·기장 또는 소유자 등은 즉시 가까운 구조본부의 장이나 소방관서의 장에게 조난사실을 신고하여야 한다는 조항(제15조)이나 수난구호업무에의 종사명령을 받은 자는 구조본부의 장 및 소방관서의 장의 지휘를 받아 수난구호업무에 종사하여야 한다는 조항(제29조 제2항) 등이다. 그런데 이와 같이 국가가 아닌 사람을 작위의무의 주체로 규정한 조항들은 모두 제16조나 제29조 제1항 등 그 전후 조항들에서 규정한 구조본부의 장 또는 소방서장 등 국가의 수난구호 업무의 원활한 수행을 위해서 불가결하게 수반됨에 따라 규정되게 되었다는 점에 특징이 있다.

(다) 이 사건에서 문제 되는 수난구호법 제18조도 위 제15조나 제29조 제2항의 입법 취지와 크게 다르지 않다. 제18조는, 수난구호의 원칙적인 수행 주체가 구조본부의 장이나 소방관서의 장(제13조)이라는 전제 아래에 [인근 선박등의 ‘구조’]라는 제목 대신 [인근 선박등의 구조‘지원’]이라는 제목을 사용하며, 앞서 본 바와 같이 규정하고 있는바, 이는 제17조에서 정하는 구조본부의 장의 현장지휘만의 불충분성 등을 고려하여 구조본부의 장의 구조업무를 효율적으로 지원·보완하고자 하는 것으로 이해할 수 있다.

(라) 이러한 수난구호법의 전체적인 내용과 체계에 비추어 보면, 수난구호는 원칙적으로 국가 수행 업무로서, 국가가 아닌 사람에게는 국가의 업무수행을 지원하기 위한 한도에서 매우 예외적으로 작위의무를 부과하고 있음을 알 수 있다. 그리고 이와 같이 예외적으로 작위의무를 부과하고 있는 것 중에서도 다시 필수불가결한 사항에 한하여만 형사처벌 대상으로 삼고 있다. 따라서 수난구호법 제18조 제1항 단서를 해석함에 있어서는, 단순히 같은 항 본문에 대한 예외조항이기 때문만이 아니라, 수난구호법 전체로 보아도 국가가 아닌 사람에 대하여 예외적인 작위의무를 규정하고 있는 것이라는 점에서도 그 해석을 엄격하게 하여야 하는 것이다.

(5) (가) 다수의견은, 조난된 선박의 선장 및 승무원이라 하더라도 구조활동이 불가능한 상황이 아니라면 구조조치의무를 부담하게 하는 것이 수난구호법의 입법 취지에 부합하므로, 위 단서의 ‘조난사고의 원인을 제공한 선박의 선장 및 승무원’에는 조난사고의 원인을 스스로 제공하여 ‘조난된 선박의 선장 및 승무원’도 포함되어야 한다고도 한다. ‘조난사고의 원인을 제공한 선박의 선장 및 승무원’에 조난사고의 원인을 스스로 제공하여 ‘조난된 선박의 선장 및 승무원’도 포함된다고 보아야 할 현실적인 필요성이 있다는 것이다.

(나) 조난된 선박의 선장 및 승무원에게 조난된 사람에 대한 구조조치의무를 부담하게 하는 것이 현실적으로 필요하거나 위 조항 단서의 ‘조난사고의 원인을 제공한 선박’에 ‘조난된 선박’이 제외된다고 볼 경우 구조업무에 부족함이 발생할 여지가 없지는 않다.
그러나 법률에 명문의 규정이 있고 의미와 내용이 명확한 경우에는 그 규정에 부족함이나 불합리한 점이 있다고 하더라도 국회의 입법을 통해 보완해 나가야 옳지, 그러한 절차를 거치지 않고 법원이 곧바로 명문의 규정에 어긋나게 해석하거나 입법자의 의사를 추론하여 새로운 규범을 창설하여서는 안 된다.

앞서 본 바와 같이 수난구호법 제18조 제1항 단서는 그 의미와 내용에 있어 ‘조난사고의 원인을 제공한 선박의 선장 및 승무원’에 ‘조난된 선박의 선장 및 승무원'이 제외됨이 명백하므로, 현실적인 필요성만에 의하여 이를 달리 해석할 수 없다. 다수의견의 해석이 부당함은 앞서 지적한 바와 같은바, 위와 같은 현실적인 필요성에 의해서만 위 단서의 ‘조난사고의 원인을 제공한 선박의 선장 및 승무원’에 ‘조난된 선박의 선장 및 승무원'이 포함된다고 보는 것은 새로운 규정을 사실상 신설하는 것과 다를 바 없어 법률해석이라기보다는 입법행위에 해당하며, 이는 정당한 법률해석의 한계를 벗어난 것이다.

(다) 나아가, 조난된 선박의 선장이나 승무원이 구조조치의무의 주체에서 언제나 배제되는 것도 아니어서, 입법의 공백을 우려하며 무리하게 해석할 필요성이 크다고 보이지도 않는다.
예를 들어, 선원법은 이 사건 당시 이미, 선박 위험 시, 선박 충돌 시, 선박 조난 시 선장의 조치의무와 지휘명령권, 선장의 지휘명령을 따라야 할 해원의 의무 등에 관한 규정을 두고 있었다. 즉, 구 선원법에 의하면, 선장은 선박에 급박한 위험이 있을 때에는 인명, 선박 및 화물을 구조하는 데 필요한 조치를 다하여야 하고(제11조), 선박이 서로 충돌하였을 때에는 각 선박의 선장은 서로 인명과 선박을 구조하는 데 필요한 조치를 다하여야 하고 선박의 명칭·소유자·선적항·출항항 및 도착항을 상대방에게 통보하여야 하며(제12조 본문), 선장은 다른 선박 또는 항공기의 조난을 알았을 때에는 인명을 구조하는 데 필요한 조치를 다하여야 한다(제13조 본문). 그리고 선장이 제11조, 제12조 본문을 위반하여 인명을 구조하는 데 필요한 조치를 다하지 아니하였을 때에는 5년 이하의 징역, 제13조를 위반하여 인명을 구조하는 데 필요한 조치를 다하지 아니하였을 때에는 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금의 형사처벌 대상이 된다(제161조, 제162조, 제163조 제1호). 한편 선장은 해원을 지휘·감독하며, 선내에 있는 사람에게 선장의 직무를 수행하기 위하여 필요한 명령을 할 수 있는데(제6조), 선장이 제11조부터 제13조까지의 규정에 따라 인명, 선박 또는 화물의 구조에 필요한 조치를 하는 경우 해원이 상사의 직무상 명령을 따르지 아니하였을 때에는 그 해원은 1년 이하의 징역의 형사처벌 대상이 된다(제166조 제2호). 즉 다수의견이 그 해석으로써 수난구호법 제18조 제1항에 포섭시키고자 하는 내용은 이미 구 선원법에 모두 규정되어 있는 것이다.

그리고 수난구호법 자체로도 조난된 선박의 선장 및 승무원이 일정한 경우 구조조치의무를 부담하고 이를 이행하지 않는 경우 형사처벌이 되도록 규정하고 있기도 하다. 즉 앞서 보았듯이 수난구호법은, 구조본부의 장은 수난구호를 위하여 부득이하다고 인정할 때에는 필요한 범위에서 사람 또는 단체를 수난구호업무에 종사하도록 명령할 수 있고(제29조 제1항), 그에 따라 수난구호업무에의 종사명령을 받은 자는 구조본부의 장의 지휘를 받아 수난구호업무에 종사하여야 하며(같은 조 제2항), 정당한 사유 없이 수난구호업무에의 종사명령에 불응한 자는 300만 원 이하의 벌금에 처한다(제45조)고 규정하고 있다. 수난구호법이 위 명령에 따라 수난구호에 종사한 자는 수난구호비용을 지급받을 수 있다고 하면서(제39조 제1항), 예외적으로 구조된 선박의 선장 및 선원은 이를 지급받을 수 없다(같은 항 제1호)고 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 수난구호업무에의 종사명령은 ‘조난된 선박의 선장 및 승무원’을 대상으로도 할 수 있음이 명백하다. 결국, ‘조난된 선박의 선장 및 승무원이라 하더라도 구조활동이 불가능한 상황이 아니라면 구조조치의무를 부담하게 하는 것이 타당하다’는 다수의견은, 다수의견이 우려하는 상황에 대하여 수난구호법 제45조, 제29조 제2항이 이미 입법적으로 완비하고 있는 것을 간과한 것으로 보인다.

(6) 이상의 해석은 관련 법령의 개정내용 및 그 경과에도 부합한다.

(가) 이 사건 이후 2015. 1. 6. 법률 제13000호로 개정된 선원법은, 구 선원법 제11조에서 정하는 선박 위험 시의 선장의 조치의무를 제1항으로 변경하면서, 제2항으로 선장은 제1항에 따른 인명구조 조치를 다하기 전에 선박을 떠나서는 아니 되며, 제3항으로 제1항 및 제2항은 해원에게도 준용한다는 조항을 신설하였다. 그리고 제161조 벌칙조항을, 제11조 위반 행위자가 누구인지, 위반 결과가 얼마나 중한지에 따라 구 선원법보다 세분하는 한편 법정형을 차등적으로 높이면서, 인명을 구조하는 데 필요한 조치를 다하지 아니하였거나 필요한 조치를 다하지 아니하고 선박을 떠나 사람을 사망에 이르게 한 선장은 무기 또는 3년 이상의 징역, 같은 행위로 같은 결과를 초래한 해원은 3년 이상의 징역, 같은 행위로 사람을 상해에 이르게 한 선원은 1년 이상 5년 이하의 징역에 처하는 것으로 개정하였다.
위와 같이 선원법이 개정된 것은, 수난구호법 제18조 제1항을 다수의견과 같이 해석함으로써 개정 선원법과 같은 사안에 이를 적용하기 어려웠기 때문이라 할 수 있다.

(나) 한편 수난구호법은 2015. 7. 24. 「수상에서의 수색·구조 등에 관한 법률」(법률 제13440호, 2016. 1. 25. 시행)로 개정되면서, 수난구호법 제18조 제1항도 개정되었다. 그 내용은 현행 수난구호법 제18조 제1항 본문은 그대로 둔 채, 같은 항 단서를 ‘다만 조난된 선박 또는 조난사고의 원인을 제공한 선박의 선장 및 승무원은 요청이 없더라도 조난된 사람을 신속히 구조하는 데 필요한 조치를 하여야 한다’라고 개정한 것으로, 단서의 의무주체에 ‘조난된 선박’을 추가하는 것이다.
앞서 본 제18조 제1항 본문과 단서의 관계, 본문이 규정하는 구조지원자와 구조요청자의 관계 등에 비추어 보면, ‘조난된 선박’의 구조조치의무를 제1항과 별개의 항으로 규정하지 않고 제1항 단서에 추가한 것은 적절한 입법으로 보이지 않는다. 그러나 위와 같은 개정 내용에 비추어 보면, 현행 수난구호법 제18조 제1항 단서의 ‘조난사고의 원인을 제공한 선박’에는 ‘조난된 선박’이 포함되기 어렵기 때문에 개정에 이른 것임을 넉넉히 알 수 있다.

(7) 이상의 논거에 비추어 보면, 수난구호법 제18조 제1항 단서의 ‘조난사고의 원인을 제공한 선박의 선장 및 승무원’에 ‘조난된 선박의 선장 및 승무원’이 포함된다는 잘못된 전제 아래에 수난구호법 위반의 점이 유죄로 인정된다고 본 원심의 판단에는 상고이유의 주장과 같이 수난구호법 제18조 제1항의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 부분 원심 판단은 파기되어야 한다.
 
나.  피고인 1, 피고인 2, 피고인 3을 제외한 나머지 피고인들의 유기치사·치상의 유죄판단 부분에 대하여

다수의견은, 위 피고인들은 ○○호의 승무원으로서 수난구호법 제18조 제1항 단서에 의한 승객 및 승무원에 대한 법률상 보호의무와 위 피고인들이 소속된 공소외 4 주식회사과 승객 사이에 체결된 여객운송계약의 의무이행자 또는 이행보조자로서 승객에 대한 계약상 보호의무가 있다는 전제 아래에 승객 및 승무원에 대한 유기치사·치상죄가 인정된다고 한다.

그러나 앞서 보듯이 수난구호법 제18조 제1항 단서의 ‘조난사고의 원인을 제공한 선박의 선장 및 승무원’에는 ‘조난된 선박의 선장 및 승무원’이 포함되지 아니하므로, 다른 법률 조항에 의해서는 몰라도 수난구호법 제18조 제1항 단서에 의해서는 ‘조난된 선박의 승무원’인 위 피고인들에게 승객 및 동료 승무원에 대한 법률상 보호의무가 인정된다고 볼 수는 없다.
이와 달리, 검사가 법률상 보호의무의 발생근거로 제1심과 원심에서 정당하게 배척된 ○○호 운항관리규정 외에 수난구호법 제18조 제1항 단서만 특정하여 기소하고 있는 이 사건에서, 위 피고인들이 ○○호의 승무원으로서 수난구호법 제18조 제1항 단서에 의하여 승객 및 동료 승무원에 대한 법률상 의무가 있다고 본 원심의 판단에는, 수난구호법 제18조 제1항의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.
 
다.  피고인 1, 피고인 2에 대한 특정범죄가중법 위반의 유죄판단 부분에 대하여

다수의견은, 수난구호법 제18조 제1항 단서의 ‘조난사고의 원인을 제공한 선박의 선장 및 승무원’에 ‘조난된 선박의 선장 및 승무원’이 포함됨을 전제로, ‘조난된 선박의 선장 및 승무원’도 특정범죄가중법 제5조의12 위반죄의 주체가 된다는 것이다.

그러나 앞서 보듯이 ‘조난된 선박의 선장 및 승무원’은 수난구호법 제18조 제1항 단서의 주체인 ‘조난사고의 원인을 제공한 선박의 선장 및 승무원’에 포함되지 아니하여 그 위반행위를 할 수 없는 이상, 수난구호법 제18조 제1항 단서 위반을 요건으로 하고 있는 특정범죄가중법 제5조의12 위반죄의 주체가 될 수 없다.

이와 달리, ‘조난된 선박의 선장 및 승무원’인 위 피고인들에 대하여 특정범죄가중법 제5조의12 위반죄가 인정된다고 본 원심의 판단에는, 상고이유의 주장과 같이 특정범죄가중법 제5조의12 및 수난구호법 제18조 제1항 단서의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 부분 원심의 판단 역시 파기를 면할 수 없다.
 
라.  이상과 같은 이유로 다수의견에 반대하는 취지를 밝힌다.

 
11.  살인·살인미수 판단 부분에 관한 다수의견에 대한 대법관 이인복, 대법관 이상훈, 대법관 조희대의 보충의견은 다음과 같다. 

가.  다수의견이 ○○호 선장인 피고인 1에 대하여는 살인의 고의를 인정할 수 있으나 항해사인 피고인 2, 피고인 3에 대하여는 살인의 고의를 인정할 수 없다고 판단한 것에 대하여, 반대의견은 피고인 2, 피고인 3에게도 선장을 대행하여 구조조치를 지휘할 의무가 있었고 당시의 비상상황에서 위 피고인들이 의무를 이행하지 않았으므로 살인의 고의를 인정할 수 있고, 이들이 피고인 1의 부작위에 의한 살인행위에 암묵적·순차적으로 가담한 공동정범에 해당하므로, 살인죄의 공동정범으로 처벌하여야 한다고 설시하고 있다.
그러나 피고인 2, 피고인 3에 대하여까지 살인의 고의를 인정할 수는 없고, 그들이 피고인 1과 공동정범이 될 수도 없다고 보아야 할 것이므로, 아래에서 보충의견으로 그 이유를 밝힌다.
 
나.  고의는 본질적으로 범죄 구성요건의 실현을 인식한다는 지적 요소뿐만 아니라 범죄 실현을 지향하는 의욕이나 인용이라는 의사적 요소도 포함하는 개념이고, 이는 미필적 고의에서도 마찬가지이므로, 살인죄에서 고의를 인정하려면 사망이라는 결과발생에 관한 인식이나 예견이 있음은 물론 나아가 이러한 결과발생을 용인하는 내심의 의사가 있을 것을 필요로 한다. 특히 부작위에 의한 살인은 작위에 의한 살인과 달리 행위에 정형이 없고 외형상으로는 적극적인 행위 없이 소극적으로 결과방지의무를 이행하지 않은 것에 불과하므로, 부작위에 의한 살인죄와 유기치사죄는 주로 사망이라는 결과발생에 대한 고의의 존부, 구체적으로는 사망이라는 결과발생을 용인하는 내심의 의사의 존부에 의하여 구별된다. 따라서 부작위에 의한 살인죄의 고의를 인정함에 있어서는 위와 같은 내심의 의사가 존재하는지를 엄격하게 심사할 필요가 있다.

부작위에 의한 살인죄에서 작위의무자에게 고의, 즉 사망이라는 결과발생을 용인하는 내심의 의사가 있었는지는 그의 진술에만 의존할 것이 아니고, 다수의견에서 설시한 바와 같이 작위의무의 발생근거, 법익침해의 태양과 위험성, 작위의무자의 법익침해에 대한 사태지배의 정도, 요구되는 작위의무의 내용과 그 이행의 용이성, 부작위에 이르게 된 동기와 경위, 부작위의 형태와 결과발생 사이의 상관관계 등 범행 전후의 객관적인 사정들을 종합하여 작위의무자의 심리상태를 추인할 수밖에 없다.
그런데 작위에 의한 살인에서는 사망의 결과발생을 용인하는 내심의 의사를 추인할 수 있는 구체적인 사정 중 하나로, 행위자의 심리상태를 가장 잘 반영한다고 할 수 있는 행위자 자신의 적극적 작위를 고려할 수 있는 반면, 부작위에 의한 살인에서는 행위자의 심리상태를 추인하는 단서가 될 만한 적극적 행위 없이 소극적 부작위만 있을 뿐이어서 그의 진정한 심리상태는 오로지 자신의 내심에만 머물러 있으므로, 앞서 살펴본 다른 객관적인 사정들을 고려하더라도 작위에 의한 살인과 비교하여 사망의 결과발생을 용인하는 내심의 의사가 있었는지를 추인하기가 쉽지 않다. 이처럼 부작위에 의한 살인죄의 특성상 작위의무자의 심리상태를 추인하여 그 고의를 인정하는 작업이 쉽지 않으므로, 그 과정에서 살인의 고의를 간과함으로써 살인의 고의로 부작위에 의한 살인을 범하였음에도 살인죄로 처벌하지 못할 위험이 있음도 부인할 수는 없다.

그러나 그러한 위험이 있더라도 작위의무자가 사망의 결과발생을 용인하였다고 볼 만한 객관적인 사정이 명백히 인정되지 않는 한, 부작위에 의한 살인의 고의를 쉽게 인정할 것은 아니다. 공소가 제기된 범죄사실의 주관적 요소인 고의의 존재에 대한 입증책임 역시 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 고의의 존재에 관하여 그러한 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 하기 때문이다. 나아가 형벌법규의 해석과 적용은 엄격하여야 하므로, 비록 범행 결과가 매우 중대하고 범행 동기나 방법 및 범행 정황에 비난 가능성이 크다는 사정이 있더라도, 이를 양형에 불리한 요소로 고려하여 그 형을 무겁게 정하는 것은 별론으로 하더라도, 그러한 사정을 이유로 부작위에 의한 살인의 고의를 쉽게 인정할 수는 없고 이를 인정함에 있어서는 앞서 본 법리에 따라 신중을 기하여야 한다.
 
다.  이러한 관점에서 본다면, 피고인 1의 경우에는 살인의 고의를 인정할 수 있다고 할 것이나, 피고인 2, 피고인 3의 경우에는 반대의견이 제시하는 사정을 고려하더라도 살인의 고의를 인정할 수 없다고 보아야 한다.

(1) 앞에서 본 사실관계에 의하여 알 수 있는 피고인 1의 선장으로서의 지위와 경력, 사고 당시 ○○호와 주변 해역의 상태, 구조세력의 도착과 구조조치의 필요성, 피고인 1이 승객 등에게 선내 대기 명령을 한 후 구조세력 등의 퇴선요구에도 불구하고 퇴선을 위한 준비나 퇴선조치를 취하지 않은 점, 그 후 ○○호의 침수한계선이 수면에 잠기어 복원력을 완전히 상실하고 구조세력이 도착하여 더 이상 승객 등이 퇴선을 미룰 이유가 없는 상황이 되었음에도 위 피고인은 퇴선지시 등 어떠한 구조조치도 취하지 않다가, 해경의 경비정이 다가오자 승객 등에 대한 선내 대기를 해제하지 않은 상태에서 자신이 먼저 퇴선하였을 뿐만 아니라, 해경에게 자신이 선장인 사실조차 숨기고 승객 등의 선내 대기상황과 퇴선조치의 필요성 등을 알리지도 않은 채 경비정의 선실로 들어가 밖으로 나오지 않은 점 등 사정에 비추어 보면, 피고인 1은 승객 등의 사망을 내심 염려하거나 바라지 않는 선장이라면 도저히 취할 수 없는 행동을 한 것으로서, 자신의 부작위로 인하여 승객 등이 사망할 수도 있음을 인식하였음은 물론 나아가 이러한 결과발생을 용인하는 내심의 의사까지 있었다고 볼 수 있어 살인의 고의를 충분히 인정할 수 있다.

(2) 그러나 피고인 2, 피고인 3의 경우 다음과 같은 사정에 비추어 살인의 고의가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다.

(가) 반대의견은 위 피고인들이 승객 등을 구호하는 데 선장에 준하는 보호의무를 가지고 있어 선장에게 퇴선명령을 건의·촉구하거나 스스로 선장을 대행하여 퇴선명령을 할 의무를 부담하고 있음을 전제로 위 피고인들의 고의를 인정하고 있다.
그러나 위 피고인들은 간부 선원이기는 하지만, 기본적으로 승객 등의 퇴선 여부 및 그 시기와 방법의 결정을 포함한 구조조치를 지휘·명령할 수 있는 절대적·포괄적 권한과 책임을 가진 선장의 지휘·감독을 받는 위치에 있었고, 다수의견이 적절히 설시한 바와 같이 당시 피고인 1이 조타실에서 엔진정지를 지시하고 구조세력과의 교신상황을 주시하면서 선내 대기 안내방송을 지시하며 구조세력의 퇴선요구 등을 받고도 선내 대기를 그대로 유지하도록 하는 등, 퇴선에 이르기까지 선장으로서 권한을 실제로 행사하고 있었다고 보이므로, 위 피고인들이 선장을 대행하여 스스로 퇴선명령을 할 의무를 부담하고 있었다고 단정하기 어렵다. 또 피고인 3은 구조세력의 퇴선요구에 대하여 피고인 1에게 대응지시를 요청하는 등 소극적으로나마 퇴선명령을 건의하였다고 볼 여지도 있다.

뿐만 아니라 부작위에 의한 살인죄에서 고의가 인정되는지를 판단하는 것은 사망이라는 결과발생에 관한 인식, 예견과 용인이라는 작위의무자의 내면세계에 머물러 있는 내심의 의사를 탐색하는 작업에 해당하고, 작위의무자에게 어떠한 작위의무가 부여되었는지를 찾는 것에 그치지 않는다. 따라서 반대의견과 같이 위 피고인들이 선장에 준하는 승객 등의 구호의무를 가지고 있어 당시 선장을 대행하여 퇴선명령을 할 의무가 현실적으로 발생하였다고 하더라도, 이는 객관적으로 위 피고인들에게 당시 선장을 대행하여 퇴선명령을 할 의무가 있었다는 것일 뿐, 그러한 의무 발생으로 곧 위 피고인들에게 승객 등의 사망이라는 결과발생을 용인한다는 내심의 의사를 추론할 수는 없다. 그런데 당시 피고인 1이 선장으로서 조타실에 머무르면서 승객 등에 대하여 선내 대기를 명령하고 이후 상황의 변화를 모두 인식하면서도 구조세력의 퇴선요구에 응하지 않고 있었던 점, 이 사건 사고와 같이 대형 여객선이 침몰하는 상황에서 퇴선 여부나 승객 등의 안전이 확보될 수 있는 퇴선시점과 퇴선방법 등은 최고 책임자인 선장의 전문적이고 신중한 판단에 의하여 결정될 성질의 것인 점, 따라서 위 피고인들은 선장의 지시로 승객 등이 선내 대기를 하고 있는 상태에서 선장의 위와 같은 상황 판단과 후속 지휘를 기다리고 있었는바, 이러한 상황에서 기본적으로 선장의 지휘·감독 아래 있는 위 피고인들로서는 선장의 별도 지시 없이 스스로 퇴선명령을 하여야 한다고 판단하기 어려웠을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 위 피고인들이 자신들에게 선장을 대행하여 퇴선명령을 할 의무가 발생하였음을 인식하였다고 단정하기 어렵고, 오히려 위 피고인들은 당시 자신들이 선장의 지휘·감독 아래 있으면서 선장의 상황 판단과 지휘에 의존하여 후속 임무를 수행하여야 한다고 인식하고 있었을 가능성이 크다.

(나) 나아가 다음과 같은 사정들에 비추어 보면 위 피고인들이 퇴선명령이 이루어지지 않은 상황에서 퇴선함으로써 사망이라는 결과발생을 용인하는 내심의 의사를 가지고 있었다고 단정하기 어렵다.

① 이 사건 사고 당시 위 피고인들은 다른 선원들과 조타실에 모여 피고인 1의 지시로 선내 대기 안내방송을 한 후에 교대로 09:37경까지 제주 VTS, 진도 VTS, 인근 선박과의 구조 관련 교신을 계속하며 구조세력의 접근상황을 지속적으로 확인하면서 피고인 1의 후속 지휘를 대기하고 있었고, 피고인 3은 09:25경 피고인 1에게 구조세력의 퇴선요구에 대하여 “어떻게 할까요?”라며 지휘를 요청하기도 하였다.

② 그러던 중 사고현장에 최초로 도착한 목포해경 소속 헬기는 09:30경부터 구조작업을 시작하였고, 해경 123정은 09:35경 사고현장에 도착하여 좌현 쪽에서 구명단정을 내리기 시작하였으며, 09:38경부터 구명단정을 이용한 구조작업을 개시하였으므로, 위 피고인들은 구조작업의 개시로 곧 승객 등에 대한 구조작업이 이루어질 것을 기대하였을 가능성이 높다.

③ 위와 같이 해경 경비정 등 구조세력이 도착하여 구조작업이 개시되었으므로, 위 피고인들로서는 구조세력이 도착하여 승객 등의 안전이 일정한 정도 확보되었다고 판단하여 퇴선한 것이라고 볼 여지도 있다. 반면 당시 조타실에서 승객 등보다 먼저 구조되려면 퇴선명령을 하면 안 된다거나 승객 등보다 먼저 퇴선하여야 살 수 있다는 취지의 대화가 오간 사정은 보이지 않는다.

④ 앞서 본 바와 같이 위 피고인들은 당시 자신들이 선장의 지휘·감독 아래 있으면서 선장의 상황 판단과 지휘에 의존하여 후속 임무를 수행하여야 한다고 인식하였을 가능성이 크다. 따라서 위 피고인들이 선장에게 퇴선명령을 건의·촉구하거나 선장을 대행하여 퇴선명령을 하지 않고 퇴선하였더라도, 여기에서 자신들이 그러한 행동을 하지 않은 채 퇴선함으로 인하여 승객 등의 사망이라는 결과가 발생하리라는 것을 용인하였다는 내심의 의사를 찾기는 어렵다.

⑤ 그 밖에 위 피고인들은 이 사건 선박이 침몰 위험에 처한 후 구조세력이 도착할 때까지 승객 등의 구조를 위해 구조요청을 한 사람들인데, 구조세력이 도착하거나 자신들이 퇴선할 무렵 돌연 승객 등에 대한 살해의 동기가 생겼다고 볼 만한 특별한 사정 또한 발견할 수 없다.
(다) 따라서 위 피고인들이 승객 등의 사망이라는 결과발생을 용인하였다고 볼 만한 객관적인 사정이 명백히 인정되는 것은 아니라고 할 것이므로, 승객 등에 대한 선장의 퇴선명령이 없는 상태에서 위 피고인들이 퇴선을 함으로써 승객 등이 퇴선을 하지 못하여 사망이라는 결과가 발생할 수 있음을 인식하거나 예견하였다고 볼 수는 있을지라도, 여기에서 더 나아가 위 피고인들에게 승객 등의 사망이라는 결과발생을 용인하는 내심의 의사가 있었음이 합리적인 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기에는 부족하다.
 
라.  나아가 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동 가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위 지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다. 공동 가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위해 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. 따라서 공동정범이 성립한다고 판단하기 위해서는 범죄 실현의 전 과정을 통하여 행위자들 각자의 지위와 역할, 다른 행위자에 대한 권유내용 등을 구체적으로 검토하고 이를 종합하여 위와 같은 공동 가공의 의사에 기한 상호 이용의 관계가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되어야 한다.
반대의견은 피고인 2, 피고인 3이 비록 피고인 1과 명시적으로 의견을 나누고 의사 합치에 이르는 등 모의를 한 것은 아니지만, 각자 자신의 의무의 존재와 불이행 사실 및 다른 피고인들의 불이행 사실까지도 모두 인식하였고 이와 같이 아무도 의무를 이행하지 않은 데에서 더 나아가 공동 퇴선에 의하여 향후의 이행 가능성까지 차단함으로 인하여 피해자들의 사망이라는 결과가 발생할 수 있다는 점을 모두 인식하고도 이를 용인하고 선장의 무책임한 행위에 편승하여 함께 퇴선하였으므로, 순차적 또는 암묵적으로 공동 가공에 의한 구성요건 실현 의사의 결합이 이루어졌다고 인정할 수 있다는 것이나, 앞서 본 바와 같이 위 피고인들에게 살인의 고의가 인정되지 않을 뿐만 아니라, 반대의견이 제시하고 있는 사정을 고려하더라도 그러한 사정만으로 부작위에 의한 살인행위에서 공동 가공의 의사에 기한 상호 이용의 관계가 있다고 보기는 어려우므로, 위 피고인들이 피고인 1과 살인죄의 공동정범으로 책임을 진다고 할 수 없다.
이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀둔다.
 

12.  수난구호법 위반 유죄판단 부분에 관한 다수의견에 대한 대법관 김소영, 대법관 박상옥의 보충의견은 다음과 같다. 

가.  다수의견의 수난구호법 위반 유죄판단 부분에 대한 반대의견은, 수난구호법 제18조 제1항 단서는 같은 항 본문의 예외라는 규정의 형식 및 형벌법규 해석의 엄격성 등에 비추어 볼 때 위 조항 단서의 ‘조난사고의 원인을 제공한 선박의 선장 및 승무원’이 본문의 요건을 충족하는 주체가 될 수 있어야 하는데 ‘조난된 선박의 선장 및 승무원’은 이에 포함될 수 없다고 한다.
그러나 아래에서 살펴보는 바와 같이, 수난구호법 제18조 제1항 본문과 단서의 입법의 연혁 및 경위, 조난사고로부터 국민의 생명과 재산을 보호하는 것을 목적으로 하는 수난구호법의 취지 등에 비추어 볼 때, 수난구호법 제18조 제1항 단서는 그 본문과는 별개의 입법목적을 가진 내용을 규정한 것이므로 ‘조난된 선박의 선장과 승무원’도 수난구호법 제18조 제1항 단서에서 정한 구조조치의무의 귀속주체인 ‘조난사고 원인 제공자’에 해당한다고 할 것이다.
 
나.  수난구호법 제18조 제1항 본문과 단서의 입법경위를 보면 다음과 같다.

(1) 수난구호법은 1961. 11. 1. 법률 제761호로 제정되었고 그 당시에는 조난현장 인근선박의 구조지원에 관한 규정은 마련되지 아니하였다.

(2) 그 이후 수난구호법은 대형화하는 해난사고 등에 대처하고 조난된 사람과 선박등을 신속히 구조하여 인명과 재산의 보호에 기여함과 더불어 1979년 국제해사기구에서 채택한「해상에서의 수색 및 구조에 관한 국제협약」에 가입하기 위하여 필요한 사항을 입법화하고자 하는 취지 아래 1994. 12. 22. 법률 제4793호로 개정되면서 제14조에 ‘항행선박의 구조지원’이라는 제목으로 그 제1항에 “조난현장의 부근을 항행하는 선박이 조난선박 또는 구조본부로부터 구조요청을 받은 때에는 가능한 한 조난된 사람을 신속히 구조할 수 있도록 최대한 지원을 제공하여야 한다.”라는 규정을 두고 정당한 이유 없이 이를 위반할 경우 100만 원 이하의 과태료에 처하도록 하였다. 위 규정은 2005. 7. 29. 법률 제7640호로 일부 개정(이하 ‘구법’이라 할 때에는 이 법을 지칭한다)되었는데, 구조요청을 할 수 있는 기관으로 소방서장을 추가하였다.
전통적으로 해상 조난사고에 있어 해당 선박의 외부에서 하는 해난구조와 관련한 법제는 재산구조 및 그 사후처리에 주안점이 놓여 있었고 인명구조는 법률적 문제 이전에 도덕적·인도주의적 의무로 인식된 바 있으나, 인명보호의 필요성이 강조되면서 조난현장 인근을 항행하는 선박의 구조지원의무가 「해상에서의 수색 및 구조에 관한 국제협약」, 「해양법에 관한 국제연합 협약」등에 편입되었고, 우리나라에서는 수난구호법 개정을 통하여 앞서 본 바와 같이 실정법화된 것이다. 하지만 이러한 의무가 실정법에 편입되었다 하더라도 인근 선박등의 구조지원의무는 기본적으로 인도주의에 뿌리를 둔 이른바 ‘착한 사마리아인’ 규정이 도입된 것으로서 선의에 기초한 구조지원의무의 이행을 요구하는 것이며 이를 이행하지 아니하더라도 정당한 이유가 없을 경우에 한하여 과태료 처분을 받는 것에 그친다.

(3) 한편 수난구호법은 2012. 2. 22. 법률 제11368호로 전부개정(이하 단순히 ‘수난구호법’이라 할 때에는 이 법을 지칭한다)되면서, 제18조 제1항이 “조난현장의 부근에 있는 선박등의 선장·기장 등은 조난된 선박등이나 구조본부의 장 또는 소방관서의 장으로부터 구조요청을 받은 때에는 가능한 한 조난된 사람을 신속히 구조할 수 있도록 최대한 지원을 제공하여야 한다. 다만 조난사고의 원인을 제공한 선박의 선장 및 승무원은 요청이 없더라도 조난된 사람을 신속히 구조하는 데 필요한 조치를 하여야 한다.”라고 규정하게 되었는데, 이 중 수난구호법 제18조 제1항 본문(이하 ‘본문’이라 한다)은 구법 제14조 제1항의 규정과 비교해 볼 때, 구조지원의무를 부담하는 자를 ‘조난현장의 부근을 항행하는 선박’에서 ‘조난현장의 부근에 있는 선박등의 선장·기장 등’으로 변경한 것 이외에는 동일하다(이 사건에서는 선박만이 문제 되므로 이에 한정하여 살펴본다).

(4) 그런데 이에 비하여, 아래에서 보는 바와 같이 수난구호법 제18조 제1항 단서(이하 ‘단서’라 한다)는 본문과는 전혀 다른 취지에서 입법이 이루어진 것이고 단지 입법의 편의상 본문과 단서를 같은 조항에 함께 둔 것뿐이어서, 이를 반대의견과 같이 본문과 그에 대한 예외로서의 단서와 같은 관계로 해석하여 본문의 요건을 충족하는 본문의 주체만이 단서의 주체에 해당한다고 보기는 어렵다.

(가) 본문과 같은 내용의 인근 선박의 구조지원의무 규정은 1994. 12. 22. 법 개정으로 신설되었음에 비하여, 단서와 같은 내용의 조난원인 제공자의 신고 및 구조조치의무 규정은 그로부터 17년 이상 경과한 2012. 2. 22. 도입된 것이다. 그런데 단서 신설 당시 입법적 논의를 보면 본문과의 유기적 관계에서 본문에 대한 별도의 예외를 정하거나 보충을 할 필요성이 있어 그 신설이 이루어진 것으로 볼 만한 사정이 전혀 보이지 아니한다.

(나) 오히려 입법 당시의 논의를 보면, 단서는 이른바 ‘선박사고 뺑소니’ 행위를 처벌하기 위한 전제가 되는 규정을 두고자 하는 취지에서 조난원인 제공자의 신고 및 구조조치의무를 별도로 신설하는 입법이 이루어진 것임을 알 수 있다. 이는 수난구호법 개정법률안에 관한 국토교통위원회 심사보고서 등의 내용이나 단서의 위반행위를 구 선원법상 선장의 인명구조의무 위반죄나 형법상 단순 유기죄보다 중한 7년 이하의 징역에 처할 수 있도록 한 것을 보아도 명백하다. 즉 본문에서 규정한 의무인, 전통적으로 선장이나 선원들에게 도덕적·인도주의적으로 요구되어 온 선의에 기한 구조지원의무를 확장하고자 단서를 신설한 것이라고 볼 수 없다.

(다) 입법의 이유가 이러하다면 단서의 ‘조난사고의 원인을 제공한 선박의 선장 및 승무원’에서 ‘조난된 선박의 선장 및 승무원’을 배제할 아무런 까닭이 없다. 본문을 떠나서 보면 문리해석상으로도 ‘조난사고의 원인을 제공한 선박’이라는 문구에서 ‘조난된 선박’을 제외한다는 해석이 필연적으로 도출된다고 볼 수 없고, 조난사고의 원인을 제공한 선박이 제3의 가해선박에 한정되어야 한다고 축소하여 해석해야 할 아무런 근거도 없다. 해양 조난사고는 그 원인이 다양하고 해당 선박의 선장이나 승무원의 고의나 과실로 인하여 선박에 조난사고가 발생할 수도 있는 것이며, 이러한 경우 조난사고의 원인을 가장 잘 파악하고 있고 필요한 조치를 즉시적으로 취할 수 있는 선장이나 승무원에게 구조조치의무를 부과할 필요가 있어 이런 규정을 둔 것으로 해석할 수 있을 뿐이다. 나아가 ○○호 조난사고가 발생한 이후에 2015. 7. 24. 수난구호법에서 개정된 수상에서의 수색·구조 등에 관한 법률 제18조 제1항은 본문과 그 단서의 입법 목적을 상이함을 재확인하고 법문을 보다 명확히 하기 위하여 그 조문 제목과 본문 내용을 그대로 두면서도 단서의 구조조치의무자를 ‘조난된 선박 또는 조난사고의 원인을 제공한 선박의 선장 및 승무원’으로 규정함으로써 ‘조난된 선박’의 선장 및 승무원에 대하여 조난사고의 원인제공 여부와 상관없이 언제나 구조조치의무가 있음을 명시하여 그 범위를 확대하였다.

(라) 한편 이와 관련하여 반대의견은 본문에서 규정한 구조지원의무를 부담하는 자로서 선장 등 총책임자 이외에 승무원이 포함된다고 해석하여도 문리해석에 반하지 않는다고 하나, 인근 선박의 승무원이 인도주의적 선의에 기초한 구조지원의무를 자발적으로 행하는 것은 별론으로 하고 법적 의무로 고양된 구조지원의무의 귀속을 선장이 아닌 일반 승무원에게까지 확장하는 것은 유추해석금지원칙에 위배될 우려가 있음을 지적하지 아니할 수 없다. 구조지원의무를 이행함으로써 승객이나 선원 등에게 위험이 생길 수도 있고, 해상법에 따른 별도의 계약책임 등이 발생할 수도 있는 이상 구조지원의무 이행의 책임은 선박에 대한 관리권이나 선원에 대한 지휘권이 귀속된 선장에게 있다고 보아야 할 것이기 때문이다. 본문이 반영한 것으로 보이는 「해양법에 관한 국제연합 협약」제98조에서도 조난자 구조의 의무를 선박의 선장에게 부과하고 있을 뿐 일반 선원에게까지 부과하고 있지 아니하다. 따라서 본문의 선장, 기장 ‘등’에 일반 승무원까지도 포함된다고 보는 것은 도덕적·인도주의적 의무를 법적 의무로 지나치게 확장하는 결과를 가져오게 된다.
하지만 이와 달리 조난사고의 원인을 제공한 선박의 선장 및 승무원은 자신들의 고의나 과실 등 책임원인으로 인하여 조난사고가 발생한 이상 조난된 사람을 신속히 구하여야 할 구조조치의무를 ‘법적으로’ 부담한다고 볼 수밖에 없다.
 
다.  결국 수난구호법 제18조 제1항의 본문과 단서는 입법형식상으로는 본문과 단서의 형태를 가지고 있지만, 양자는 의무귀속의 주체가 ‘조난현장 부근에 있는 선박의 선장’과 ‘조난사고의 원인을 제공한 선박의 선장 및 승무원’으로 상이하고, 의무부과의 근거도 ‘해상 조난사고에서의 인명구조라는 전통적 인도주의적 요청 및 국제법규’와 ‘선박사고 후 도주방지를 위한 입법적 대처’로 상이하며, 의무의 내용도 ‘구조지원의무’와 ‘구조조치의무’로 상이하다고 할 것이어서, 별개의 입법목적을 가진 별개의 규정이 한 조항의 본문과 단서에 규정된 것에 불과하다고 할 것이다. 따라서 ‘조난사고의 원인을 제공한 선박의 선장 및 승무원’이라면 조난된 선박이든 가해선박이든 구별하지 않고 수난구호법 제18조 제1항 단서의 책임을 부담한다고 해석하더라도 단서 신설의 입법 취지에 반한다고 볼 수 없고, 유추해석금지원칙이나 죄형법정주의원칙에 위배된다고 볼 수도 없다.
 
라.  나아가 해상에서 발생하는 조난사고는 그 특성상 신속한 구조가 이루어지지 않으면 대형 인명사고로 이어지는 경우가 많은데, 해양경찰 등 공적인 구조세력이 신고를 받고 사고현장에 출동하여 구조활동을 개시할 때까지는 적지 않은 시간이 소요되는 것이 일반적이다. 이에 따라 수난구호법은 모든 가능한 수단과 방법을 동원한 신속한 구조활동으로 조난당한 사람의 안전과 생존을 최대한 확보하기 위하여 원래 선의에 기초한 도의적·인도적 조력의무만을 부담하는 사고현장 인근 선박의 선장 등에게조차도 법적인 구조의무를 부과하고 있는 것이다. 그런데 자신의 과실로 조난 선박에 조난의 원인을 제공하여 그 승객들을 위험에 빠지게 하였을 뿐 아니라 여객운송계약에 따라 승객들을 구조할 의무를 부담하는 선박의 선장 및 승무원이 정작 수난구호의무의 주체가 아니라고 보는 것은 균형에 맞지 아니한다.
또한 조난사고의 피해자인 조난당한 승객의 입장에서 보면 사고현장에 존재하여 조난발생 상황을 즉시 인지할 수 있고, 선박의 구조와 긴급상황 시 탈출방법, 바다에서의 생존법 등을 일반인인 승객에 비하여 훨씬 더 전문적으로 숙지하고 있는 선장과 승무원들의 구조활동이 더욱 절실하고 긴요하다는 점에서, 조난의 원인을 제공한 것이 충돌사고를 일으킨 다른 선박이든, 자신이 승선한 바로 그 선박이든 간에 해당 선박의 선장과 승무원은 동일하게 조난의 원인제공자로서 사고현장 인근 선박의 선장 등에 비하여 더 높은 정도의 구조의무를 부담한다고 새기는 것이 오히려 합리적이다.

이러한 해상 조난사고의 특성과 수난구호법의 본질적 법목적 등에 기초해 보더라도, 이 사건과 같이 선장이나 승무원들이 자신들 스스로가 조난사고의 원인을 제공해 놓고서도 조난발생 여부나 정도에 관하여 아무 것도 모른 채 배에 남아 있는 승객들에 대하여 일체의 구조조치의무를 이행하지 아니한 채 도피한 행위는 단서의 구조조치의무 위반에 해당된다고 넉넉히 평가될 수 있을 것이다.
반대의견은, 다수의견이 수난구호법 제18조 제1항에 포섭시키고자 하는 내용은 구 선원법 관련 규정들 및 수난구호법 제45조, 제29조 제2항에 의하여 모두 포함되어 있다고 하나, 위 각 규정은 입법 취지는 물론이고 개별적 구성요건과 법정형에서 상당한 차이가 있을 뿐만 아니라 구 선원법 규정 중 선원에 관한 규정은 선장의 직무상 명령에 대한 이행의무를 전제로 이를 위반할 경우를 처벌하도록 하는 내용이므로, 이 사건과 같이 선장과 선원이 함께 승객을 버리고 도피한 경우에는 사고원인 제공자인 선원에 대한 처벌에 흠결이 생길 수 있다는 점도 지적하지 않을 수 없다.
 
마.  결국 조난된 선박의 선장 및 승무원이라 하더라도 구조활동이 불가능한 상황이 아니라면 단서에 따른 구조조치의무를 부담한다고 보는 것이 수난구호법의 입법 취지에 부합한다고 볼 것이다.
 
바.  위와 같은 이유로 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다.

대법원장 양승태(재판장) 이인복 이상훈 김용덕 박보영 고영한 김창석 김신 김소영(주심) 조희대 권순일 박상옥 이기택
]]> 다정도우미 Mon, 09 May 2016 15:50:05 +0900 [업무상과실치사]-세월호 민간잠수사 과실치사 무죄 판결문(1심) http://lawheart.kr/bbs/board.php?bo_table=B70&wr_id=546 [업무상과실치사]-세월호 민간잠수사 과실치사 무죄 판결문(1심)
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]]> 다정도우미 Mon, 09 May 2016 15:37:13 +0900 [도로교통법위반(음주운전)]-운전 시점과 혈중알코올농도 측정 시점 사이에 시간 간격이 있고 그때가 혈중알코올농도의 상승기인 경우, 운전 당시에도 혈중알코올농도가 처벌기준치 이상이었다고 볼 수 있는지 판단하는 기준 http://lawheart.kr/bbs/board.php?bo_table=B70&wr_id=545 [도로교통법위반(음주운전)]-운전 시점과 혈중알코올농도 측정 시점 사이에 시간 간격이 있고 그때가 혈중알코올농도의 상승기인 경우, 운전 당시에도 혈중알코올농도가 처벌기준치 이상이었다고 볼 수 있는지 판단하는 기준

대법원 2014. 6. 12. 선고 2014도3360 판결 [도로교통법위반(음주운전)]

판시사항

[1] 운전 시점과 혈중알코올농도 측정 시점 사이에 시간 간격이 있고 그때가 혈중알코올농도의 상승기인 경우, 운전 당시에도 혈중알코올농도가 처벌기준치 이상이었다고 볼 수 있는지 판단하는 기준

[2] 피고인이 혈중알코올농도 0.158%의 술에 취한 상태로 자동차를 운전하였다고 하여 도로교통법 위반(음주운전)으로 기소된 사안에서, 제반 사정에 비추어 피고인이 차량을 운전할 당시 적어도 혈중알코올농도 0.1% 이상의 술에 취한 상태에 있었다고 봄이 타당한데도, 이와 달리 보아 무죄를 인정한 원심판결에 음주운전에서 혈중알코올농도의 입증에 관한 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례


판결요지

[1] 운전 시점과 혈중알코올농도의 측정 시점 사이에 시간 간격이 있고 그때가 혈중알코올농도의 상승기로 보이는 경우라 하더라도, 그러한 사정만으로 실제 운전 시점의 혈중알코올농도가 처벌기준치를 초과한다는 점에 대한 입증이 불가능하다고 볼 수는 없다. 이러한 경우 운전 당시에도 처벌기준치 이상이었다고 볼 수 있는지 여부는 운전과 측정 사이의 시간 간격, 측정된 혈중알코올농도의 수치와 처벌기준치의 차이, 음주를 지속한 시간 및 음주량, 단속 및 측정 당시 운전자의 행동 양상, 교통사고가 있었다면 그 사고의 경위 및 정황 등 증거에 의하여 인정되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 판단하여야 한다.

[2] 피고인이 혈중알코올농도 0.158%의 술에 취한 상태로 자동차를 운전하였다고 하여 도로교통법 위반(음주운전)으로 기소된 사안에서, 피고인이 마지막으로 술을 마신 시각이라고 주장하는 때로부터 약 98분이 경과한 시각에 측정한 혈중알코올농도가 처벌기준치인 0.1%를 크게 상회하는 0.158%로 나타난 점, 피고인이 처음으로 음주를 한 시각을 기준으로 하면 1시간 50분 뒤에 운전이 이루어진 것이어서 운전 당시에 혈중알코올농도의 상승기에 있었다고 단정하기 어려운 점 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 피고인이 차량을 운전할 당시 적어도 혈중알코올농도 0.1% 이상의 술에 취한 상태에 있었다고 봄이 타당한데도, 이와 달리 보아 무죄를 인정한 원심판결에 음주운전에서 혈중알코올농도의 입증에 관한 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례.


참조조문

[1] 도로교통법 제44조 제1항, 제148조의2 제2항, 형사소송법 제308조 / [2] 도로교통법 제44조 제1항, 제148조의2 제2항 제2호, 형사소송법 제308조
참조판례

[1] 대법원 2013. 10. 24. 선고 2013도6285 판결(공2013하, 2175), 대법원 2013. 11. 28. 선고 2013도8649 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2013도10436

피 고 인
피고인 
상 고 인

검사 
원심판결 대구지법 2014. 2. 13. 선고 2013노2309 판결

주 문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이 유

상고이유를 판단한다.

1. 이 사건 공소사실의 요지 및 원심의 판단

가. 이 사건 공소사실의 요지는 ‘피고인은 2012. 9. 22. 08:30경 대구 북구 산격동에 있는 ○○○ 감자탕 음식점 앞 도로에서부터 △△△△ 상가 앞 도로까지 약 200m의 구간에서 혈중알코올농도 0.158%의 술에 취한 상태로 승용차를 운전하였다’는 것이고, 그 적용법조는 도로교통법 제148조의2 제2항 제2호, 제44조 제1항(혈중알코올농도가 0.1% 이상 0.2% 미만인 경우)이다.
나. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인의 최종 음주 시점은 주취운전자 정황진술 보고서에 기재되어 있는 2012. 9. 22. 04:30경으로 단정할 수 없고 오히려 2012. 9. 22. 08:00경 혹은 그 이후일 가능성을 배제할 수 없다고 전제한 다음, 다음과 같은 이유를 들어 피고인이 2012. 9. 22. 08:30경 음주운전을 한 시각의 혈중알코올농도가 음주측정을 한 시각인 2012. 9. 22. 09:48경의 혈중알코올농도 0.158%와 같다고 볼 수 없고 달리 피고인의 운전 당시의 혈중알코올농도가 0.1% 이상이었다고 단정할 수 없다고 판단하여 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

① 음주로 인한 혈중알코올농도는 피검사자의 체질, 음주한 술의 종류, 음주 속도, 음주 시 위장에 있는 음식의 정도 등에 따라 개인차가 있기는 하지만 통상 음주 후 30분 내지 90분 사이에 최고치에 이르렀다가 그 후로 시간당 약 0.008%~0.03%씩 점차 감소하는 것으로 알려져 있다.

② 음주 후 혈중알코올농도가 최고치에 도달할 때까지 시간당 어느 정도의 비율로 증가하는지에 대해서는 아직까지 과학적으로 알려진 신빙성 있는 통계자료가 없고, 음주측정기에 의하여 호흡측정을 한 혈중알코올농도 측정치로는 혈중알코올농도가 최고치에 도달한 이후 하강기에 해당하는 구간의 혈중알코올농도를 역추산할 수 있을 뿐 상승기에 해당하는 구간의 혈중알코올농도는 산정할 수 없다.

③ 따라서 피고인에게 가장 유리한 전제사실에 따라 최종음주 후 90분이 경과한 시점에서 혈중알코올농도가 최고치에 이른다는 것을 기초로 할 경우, 피고인이 차량을 운전한 시점인 2012. 9. 22. 08:30경은 피고인의 최종음주 시점일 가능성이 있는 2012. 9. 22. 08:00경 혹은 그 이후로부터 90분 이내로서 혈중알코올농도의 상승기에 해당할 가능성이 높다.


2. 이 법원의 판단

가. 우선 음주 종료 시점에 관한 상고이유를 살펴본다.

기록에 비추어 살펴보면, 음주 종료 시점에 관한 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 다음으로 음주운전에 있어서 혈중알코올농도의 입증에 관한 상고이유에 대하여 보면, 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.

(1) 음주운전 시점이 혈중알코올농도의 상승시점인지 하강시점인지 확정할 수 없는 상황에서는 운전을 종료한 때로부터 상당한 시간이 경과한 시점에서 측정된 혈중알코올농도가 처벌기준치를 약간 넘었다고 하더라도, 실제 운전 시점의 혈중알코올농도가 처벌기준치를 초과하였다고 단정할 수는 없다. 개인마다 차이는 있지만 음주 후 30분~90분 사이에 혈중알코올농도가 최고치에 이르고 그 후 시간당 약 0.008%~0.03%(평균 약 0.015%)씩 감소하는 것으로 일반적으로 알려져 있는데, 만약 운전을 종료한 때가 혈중알코올농도의 상승기에 속하여 있다면 실제 측정된 혈중알코올농도보다 운전 당시의 혈중알코올농도가 더 낮을 가능성이 있기 때문이다.

그러나 비록 운전 시점과 혈중알코올농도의 측정 시점 사이에 시간 간격이 있고 그때가 혈중알코올농도의 상승기로 보이는 경우라 하더라도, 그러한 사정만으로 실제 운전 시점의 혈중알코올농도가 처벌기준치를 초과한다는 점에 대한 입증이 불가능하다고 볼 수는 없다. 이러한 경우 운전 당시에도 처벌기준치 이상이었다고 볼 수 있는지 여부는 운전과 측정 사이의 시간 간격, 측정된 혈중알코올농도의 수치와 처벌기준치의 차이, 음주를 지속한 시간 및 음주량, 단속 및 측정 당시 운전자의 행동 양상, 교통사고가 있었다면 그 사고의 경위 및 정황 등 증거에 의하여 인정되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 10. 24. 선고 2013도6285 판결 등 참조).

(2) 기록에 의하면 다음의 각 사정들이 인정된다.

① 피고인이 마지막으로 술을 마신 시각이라고 주장하는 2012. 9. 22. 08:10경으로부터 약 98분이 경과한 같은 날 09:48경 측정한 혈중알코올농도는 처벌기준치인 0.1%를 크게 상회하는 0.158%로 나타났다.

② 비록 ‘음주 후 30분~90분 사이에 혈중알코올농도가 최고치에 이른다’는 일반적인 기준을 피고인에게 유리하게 적용할 경우 운전 당시는 혈중알코올농도의 상승기라고 볼 여지가 있기는 하다. 그러나 피고인의 진술에 의하면 피고인은 2012. 9. 22. 06:40경부터 지인들과 식사 겸 술을 마셨다는 것이므로 처음으로 음주를 한 시각을 기준으로 하면 1시간 50분이나 뒤에 운전이 이루어진 것이어서 운전 당시에 반드시 혈중알코올농도의 상승기에 있었다고 단정하기 어렵다.

③ 피고인은 차량을 운전하다가 2012. 9. 22. 08:30경 진행방향 오른쪽에 주차되어 있는 차량을 충돌하고도 사고 사실을 전혀 인식하지 못하고 그대로 진행하여 갔는데, 사고가 음주를 마친 후 얼마 되지 아니한 시각에 발생한 점을 감안하면 피고인은 상당히 술에 취한 것으로 인하여 반응 능력이 떨어진 상태에 있었다고 볼 수 있다.

④ 피고인은 사고 후 사고지점에서 약 50m 정도 떨어져 있는 피고인이 운영하는 ‘□□□□□ □□점’에서 잠을 자고 있다가 경찰관에게 검거되었고, 당시 그곳 테이블에는 뚜껑이 열려져 있으나 마시지 아니한 맥주 1병과 뚜껑이 닫혀 있는 맥주 1병이 놓여 있기는 하였으나 피고인이 사고 후 ‘□□□□□ □□점’으로 가서 술을 더 마셨다고 보이지 아니한다. 피고인이 검거된 후인 2012. 9. 22. 09:48경 작성된 ‘주취운전자 정황진술 보고서’에는 ‘언행은 술 냄새가 나고 약간 어눌함, 보행은 약간 비틀거림, 혈색은 얼굴과 눈동자에 충혈’이라고 기재되어 있고, 피고인을 발견한 경찰관도 피고인이 만취 상태에 있었다고 진술하고 있다.

(3) 이러한 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 차량을 운전할 당시 적어도 혈중알코올농도 0.1% 이상의 술에 취한 상태에 있었다고 봄이 상당하다.

그럼에도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 이유만으로 운전 당시 피고인의 혈중알코올농도가 0.1% 이상이었다고 보기 어렵다고 보아 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 이러한 원심판결에는 논리와 경험칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 음주운전에 있어서 혈중알코올농도의 입증에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장  대법관 김창석 
  주심  대법관 양창수 
         대법관 고영한 
         대법관 조희대 
]]> lawheart Wed, 17 Feb 2016 13:34:09 +0900 [음주운전]-판례-음주운전 현장에서 적발하지 않았다면 음주운전 의심만으로 강제로 음주측정을 할 있는지....여부 http://lawheart.kr/bbs/board.php?bo_table=B70&wr_id=544 [음주운전]-판례-음주운전 현장에서 적발하지 않았다면 음주운전 의심만으로 강제로 음주측정을 할 있는지....여부

○ 대법원 판결(2015도7096판결)

■ 사실관계
 
A씨는 일행과 함께 술을 마시고 대리운전을 이용해 귀가하던 중 대리비 문제로 대리운전기사와 시비가 붙어서 싸움을 하였다. 화가난 대리기사는 차량을 도로에 내버려두고 인근 파출소로 갔다. A씨는 차량을 직접 1분 가량 운전하여 집에 주차한 뒤 파출소로 갔다.
 
경찰은 만취상태의 A씨에게 음주측정을 요구했지만 A씨가 거부하면서 실랑이가 벌어졌고, 경찰은 A씨에게 수갑을 채웠다. A씨는 도로교통법위반(음주측정거부)로 기소되었다.
 
1심과 2심은 무죄를 선고하였다.

 
■ 판결요지

A씨가 음주운전 시점으로부터 35분 경과 후 파출소로 찾아와 음주운전 현행범으로 볼 수 없어 귀사를 가로막은 채 체포, 감금한 것은 위법하고, 위법한 체포, 감금상태에서 음주측정에 불응했다고 도로교통법위반으로 처벌할 수 없다. 음주측정을 위해 운전자를 강제로 연행하려면 수사상의 강제처분에 관한 형사소송법상의 절차에 따라야 한다.“라고 판결했다.

 
■ 해설

현행범이 아닌 이상 강제수사를 할 때에는 체포영장 등을 받아 적법하게 해야 한다는 것을 확인한 판결이라 할 수 있다. 다만, 영장을 발부받는 시간동안 음주운전자의 혈중알코올농도가 낮아질 수 있어 수사의 실효성이 떨어질 수 있는데, 이러한 문제는 과학적인 수사기법을 발굴하여 해결하여야 할 것이다.
 
최근 하급심(수원지방법원 2014노6211)에서 대리운전기사와 시비가 붙어서 대리기사가 도로중앙에 차량을 놓아둔 채 가버려 차량을 도로밖으로 운전하여 나온 경우에 긴급피난을 인정해 음주운전으로 인한 도로교통법위반에 대해 무죄를 선고한 판결과 사례가 비슷해 보인다.
]]> lawheart Wed, 17 Feb 2016 12:27:03 +0900 [음주운전]-판례-위드마크 공식-자동차 운전면허 취소처분 취소 판결 http://lawheart.kr/bbs/board.php?bo_table=B70&wr_id=543 [음주운전]-판례-위드마크 공식-자동차 운전면허 취소처분 취소 판결

자동차 운전면허 취소처분 취소, 서울고등법원 2006.8.10. 2005누27132, 판결

1. 처분의 경위
 
가) 원고는 2005.1.29. 20:10경 개인택시를 운전하다가 소외인의 승용차 왼쪽 뒷 부분과 택시 오른쪽 앞범퍼 부분과 충돌하여 수리비 202만 7000원 상당이 들도록 손괴하였는데, 21:50경 호흡측정에 의한 음주측정 결과 혈중알코올농도가 0.111%로 확인되었다.
 
나) 원고는 음주측정결과에 불복하여 채혈측정을 요구하였고 23:25경 원고의 혈액을 채취하여 감정을 의뢰한 결과 혈중알코올농도 0.114%로 판명되어 95분에 해당하는 위드마크 수치(0.012%)를 더한 0.126%로 인정하여 원고의 제1종 대형자동차운전면허를 취소한다는 처분을 하였다.
 

 
2. 이 사건 처분의 적법 여부
 
가) 위드마크 공식에 의한 역추산 방시을 이용하여 특정 운전시점으로부터 일정한 시간이 지난 후에 측정한 혈중알코올농도를 기초로 하여 시간당 혈중알코올의 분해소멸로 인한 감소치에 따라 계산된 운전시점 이후의 혈중알코올분해량을 가산하여 운전시점의 혈중알코올농도를 추정함에 있어서는 운전자의 평소 음주 정도, 체질, 음주속도 등 다양한 요소들이 시간당 혈중알코올의 감소치에 영향을 미칠 수 있으므로 위 요소들을 적용함에 있어 운전자가 평균인이라고 쉽게 단정하여 평균적인 감소치를 적용하여서는 안 되고, (대법원 판례 2005도3904)
 
나) 특히 위드마크 공식에 의하여 산출한 혈중알코올농도가 행정처분의 기준이 되는 혈중알코올농도를 상당히 초과하는 것이 아니고 근소하게 초과하는 정도에 불과한 경우라면 위 공식에 의하여 산출된 수치에 따라 운전면허취소처분 성립의 요건사실을 인정함에 있어서 더욱 신중하게 판단하여야 할 것이다.
 
다) 혈중알코올농도는 약간의 개인차가 있으나 통상 음주 후 30~90분 사이에 혈중알코올농도가 최고치에 이르렀다가 그 후로 점차 감소하는 사실을 알 수 있는바, 원고에 대한 호흡측정 및 혈액채취는 사고 당시로부터 기산하더라도 100분 또는 195분이 경과한 후에 이루어진 것이므로 혈중알코올농도가 최고치로부터 하강 중인 상태였을 것으로 보이고 따라서 특별한 사정이 없는 한 호흡측정 당시의 혈중알코올농도보다 혈액채취 당시 혈중알코올농도가 더 낮았을 것이다.
 
라) 입증서류와 변론 전체의 취지를 종합하면 원고는 2005.1.29. 19:10경(사고 60분전)부터 술을 마시기 시작하여 19:50경까지 마신 사실이 인정되는바, 음주 시작 90분 후에 혈중알코올농도가 최고치에 이른 후 점차 감소하는 것을 기초로 하여 혈중알코올농도가 최고치에 이르는 20:40경(사고후 30분 경과, 채혈 2시간 24분전) 혈중알코올농도가 0.136% 정도가 된다. 만일 원고가 마신 술의 대부분을 최종음주시각 직전에 마셨다고 하면 혈중알코올농도가 최고치에 이르는 시각은 21:20경(사고 50분 경과)이고 그 수치는 0.130%가 될 것이다.
 
마) 그런데 위 최고치에 도달할 때까지 원고의 혈중알코올농도가 어떤 비율로 증가하는지는 과학적으로 알려진 바 없으므로 위 최고치에 도달하기 30분 전인 이 사건 사고시각에 원고의 혈중알코올농도가 자동차운전면허취소 기준인 0.1%를 넘는다고 단정할 아무런 근거가 없고, 일정한 비율로 증가하는 경우를 가정한다면 사고 당시의 원고의 혈중알코올농도는 약 0.090%가 되어 운전면허취소처분 기준에 미달하게 된다.
 
바) 그렇다면 달리 이 사건 사고 당시 원고의 혈중알코올농도가 0.1% 이상이었음을 인정할 아무런 증거 없는 이상(2005.4.14. 의정부지방법원 도로교통법 위반-음주운전 사건에서 벌금 100만원의 약식명령을 고지받고 다투지 아니하여 위 약식명령이 2005.5.25. 확정되었는바, 이러한 약식명령이 확정되었다고 하여 음주운전 외에 그 범죄사실에 나타난 혈중알코올농도의 구체적인 수치까지 행정소송인 이 사건에서의 사실인정을 기속하는 것이라고 볼 것은 아니다) 이 사건 처분은 나머지 점에 대하여 나아가 살필 것이 없이 위법하다.
 

 
3. 결론
그렇다면 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인 바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 피고가 2005.3.9. 원고에 대하여 한 자동차운전면허취소처분을 취소하기로 하여 판결한다.  
]]> lawheart Wed, 17 Feb 2016 12:22:04 +0900 [형사판례]-음주운전 관련판례 http://lawheart.kr/bbs/board.php?bo_table=B70&wr_id=542 [형사판례]-음주운전 관련판례

음주운전 관련판례

1. 측정방법 관련판례

① 물로 입안을 헹굴 기회를 달라는 피고인의 요구를 무시한 채, 호흡측정기로 측정한 혈중알콜 농도 수치가 0.05% 로 나타난 사안에서, 피고인이 당시 혈중알콜 농도 0.05% 이상의 술에 취한 상태에서 운전하였다고 단정할 수 없다고 한 사례(선고2005도7034판결)

② 음주종료 후 4시간 정도 지난 시점에서 물로 입안을 헹구지 아니한 채 호흡측정기로 측정한 혈중알콜 농도 수치가 0.05%로 나타난 사안에서, 위 증거만으로는 피고인이 혈중알콜 농도 0.05% 이상의 술에 취한 상태에서 자동차를 운전하였다고 인정하기 부족하다고 한 사례


2. 위드마크(Widmark) 공식관련

① 이 공식의 적용을 위한 전제 사실인 음주량, 음주시각, 체중에 대한 엄격한 증명이 있고, 혈중알코올농도에 영향을 미치는 다른 요소들에 대해 피고인에게 가장 유리한 수치를 대입하여 위드마크 공식에 따라 혈중알코올 농도를 산출한 결과 0.05%를 상당히 초과함을 이유로 음주운전의 공소사실에 대한 충분한 증명에 이르렀다고 볼 여지가 있다고 한 사례

② 피고인에게 가장 유리한 감소치를 적용하여 위드마크 공식에 따라 계산한 음주운전 적발시점의 혈중 알콜농도가 도로교통법상의 처벌기준인 0.05%를 넘는 0.051%이었으나, 사건발생시간을 특정하는 과정에서 발생하는 오차가능성 등의 여러 사정을 고려할 때 피고인의 운전 당시 혈중알콜농도가 처벌기준치를 초과하였으리라고 단정할 수 없다고 한 사례

③ 수사기관이 적법절차를 위반하여 피고인의 혈액을 채취한 경우, 그에 기초한 감정의뢰회보 등이 위법수집증거로서 증거능력이 배제되는 지 여부(적극)
]]> lawheart Wed, 17 Feb 2016 12:19:43 +0900 [업무상과실치상]-판례-치아가 목 뒤로 넘어간 후 위치를 확인하기 위하여 신속히 엑스레이 촬영을 하거나 엑스레이 촬영이 가능한 병원으로 전원시키는 등의 후속조치를 취하지 않은 업무상 과실은 인정된 사례-대전지법 2015. 4. 9. 선고 2013노3258 판결 : 상고 http://lawheart.kr/bbs/board.php?bo_table=B70&wr_id=541 [업무상과실치상]-판례-치과의사인 피고인이 피해자 甲의 하악 6번 치아를 발치하던 과정에서 하악 5번 치아가 부러졌는데, 부러진 치아가 甲의 기도를 통해 기관지로 삽입되어 기관지 폐색 및 폐렴이 발생하였고, 이후 종합병원으로 전원되어 흉부절개를 통한 치아제거 수술을 받았으나 사망에 이른 사안에서, 피고인에게 업무상과실치상죄를 인정한 사례-대전지법 2015. 4. 9. 선고 2013노3258 판결 : 상고


대전지법 2015. 4. 9. 선고 2013노3258 판결 : 상고 [업무상과실치사(인정된죄명:업무상과실치상)]


[판시사항]


치과의사인 피고인이 피해자 甲의 하악 6번 치아를 발치하던 과정에서 하악 5번 치아가 부러졌는데, 부러진 치아가 甲의 기도를 통해 기관지로 삽입되어 기관지 폐색 및 폐렴이 발생하였고, 이후 종합병원으로 전원되어 흉부절개를 통한 치아제거 수술을 받았으나 사망에 이른 사안에서, 피고인에게 업무상과실치상죄를 인정한 사례



[판결요지]


치과의사인 피고인이 피해자 甲의 하악 6번 치아를 발치하던 과정에서 하악 5번 치아가 부러졌는데, 부러진 치아가 甲의 기도를 통해 기관지로 삽입되어 기관지 폐색 및 폐렴이 발생하였고, 이후 종합병원으로 전원되어 흉부절개를 통한 치아제거 수술을 받았으나 사망에 이른 사안에서, 제반 사정을 종합할 때 피고인이 업무상의 과실로 5번 치아를 부러뜨리고 부러진 치아가 목 뒤로 넘어가게 하였다고 볼 수는 없으나, 5번 치아가 목 뒤로 넘어간 후 위치를 확인하기 위하여 신속히 엑스레이 촬영을 하거나 엑스레이 촬영이 가능한 병원으로 전원시키는 등의 후속조치를 취하지 않은 업무상 과실은 인정되고, 나아가 피고인의 위 과실과 甲의 사망 사이에 인과관계를 인정하기 어려우나 甲의 기관지 폐색 및 폐렴 사이에 인과관계는 인정된다는 이유로 피고인에게 업무상과실치상죄를 인정한 사례.


피 고 인
피고인
 
항 소 인
검사
 
검 사
○○○ 외 2인
 
변 호 인
변호사 ○○○ 
 
원심판결 대전지법 2013. 12. 4. 선고 2012고단3105 판결
 

주 문
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 3,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 않는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.


이 유


1. 항소이유 요지(사실오인 내지 법리오해)


검사가 제출한 증거에 의하면, 치과의사인 피고인이 피해자 공소외 1의 하악 6번 치아를 발치하다가 발치기구로 그 옆에 있던 하악 5번 치아를 건드려 부러뜨린 사실, 피고인이 부러진 하악 5번 치아를 그대로 둔 채 진료를 하는 과정에서 하악 5번 치아가 피해자의 기도로 넘어간 사실, 피고인은 하악 5번 치아가 식도로 넘어갔을 것이라고 믿어 다른 조치를 취하지 않은 사실 등이 인정되므로 피고인에게 업무상 주의의무를 위반한 과실이 인정되고, 피해자는 하악 5번 치아가 기관지로 넘어간 후 이틀간 방치되었던 탓에 치아를 꺼내기 위해 흉부절개수술을 시행한 후 전신쇠약으로 인한 장염, 대사부전증, 다발성 장기부전증으로 사망한 것이므로 피고인의 과실과 피해자의 사망 사이에 인과관계도 인정된다.



2. 판단


가. 직권판단(공소장 변경)


검사는 당심에 이르러 아래 나.항에서 보는 바와 같이 원심이 무죄로 판단한 업무상과실치사의 점을 주위적 공소사실로 하고, 아래와 같이 업무상과실치사의 점 중 공소사실을 일부 변경하여 [예비적 공소사실 1]로, 업무상과실치상의 점을 [예비적 공소사실 2]로 각 추가하는 내용으로 공소장 변경 허가 신청을 하였으며, 이 법원은 이를 허가하였다.


당심에서 심판대상이 변경되었으므로 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 다만 원심판결에 위와 같은 직권 파기 사유가 있더라도 검사의 주위적 공소사실에 대한 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이에 관하여 본다.


[예비적 공소사실 1]


피고인은 1993. 5. 10.경부터 ○○○치과의원을 운영하는 치과의사이다.


피고인은 2011. 11. 23. 11:30경 대전 중구 유천동에 위치한 위 치과의원에서 피해자(사망 당시 79세)를 상대로 발치기구를 사용하여 피해자의 하악 6번 치아를 발치하던 과정에서 주의의무를 해태한 업무상의 과실로 크라운 보철이 씌워진 피해자의 하악 5번 치아를 부러뜨렸다. 이러한 경우 치과치료 업무에 종사하는 자로서는 그 치료행위를 즉시 중단하고 부러진 치아가 피해자의 식도나 기도로 넘어가지 않도록 그 부러진 치아를 피해자의 입속에서 제거해야 하고, 부러진 치아가 피해자의 목으로 넘어가 기도로 들어가는 경우 그 부러진 치아가 기도 또는 기도와 연결된 기관지에 상처를 내고 그로 인한 감염 등으로 신체에 해를 입힐 가능성이 높으므로 피해자의 동태를 면밀히 살펴 피해자가 기침을 하는 등 부러진 치아가 기도로 들어갔을 때 발생할 수 있는 증세가 나타나는지 여부를 확인하고 그러한 증세를 피해자로부터 고지받는 경우 또는 피해자가 고령의 노인이므로 신체활력 증상이 약한 까닭에 그러한 증세가 나타나지 않을 가능성도 있으므로 일단 부러진 치아를 삼킨 피해자를 기도 등 흉부 엑스레이 촬영이 가능한 주위 병원으로 신속히 전원시켜 엑스레이 촬영 등의 일정한 검사를 통해 그 부러진 치아의 소재를 확인함으로써 그 부러진 치아가 피해자의 기도를 통해 기관지 등의 신체 내부로 들어간 경우 이를 신속하게 제거할 수 있도록 후속조치를 취하여야 할 업무상 주의의무가 있었다.


그러나 피고인은 이러한 업무상 주의의무를 소홀히 한 채 크라운 보철이 씌워진 하악 5번 치아가 부러진 상태임에도 하악 6번 치아 발치를 계속 진행함으로써 부러진 하악 5번 치아를 신속하게 구강 내에서 제거하지 못하였다. 그리고 부러진 하악 5번 치아가 피해자의 기도로 넘어간 까닭에 그 자리에서 피해자가 기침을 하였음에도 피해자의 상태를 제대로 파악하지 못한 채 피해자를 위해 아무런 조치를 취하지 아니하였고 오히려 피해자에게 목구멍으로 넘어간 치아는 시간이 지나면 항문으로 배출된다면서 부러진 치아 파편이 기도에 들어갔는지 여부를 확인할 수 있도록 타 병원으로의 전원 조치 및 엑스레이 촬영 등의 피해자를 위한 적절한 후속 조치를 취하지 아니하였다.


결국 피고인은 위와 같은 업무상 과실로 인해 피해자의 부러진 하악 5번 치아가 피해자의 기도를 통해 기관지로 삽입되고, 시간이 지남에 따라 피해자의 기관지 내에 깊숙이 박혀 그 치아 보철과 생체조직 간의 협착 등으로 인해 기관지에 염증과 부종 등을 발생시켜 피해자로 하여금 중증 호흡곤란 등의 증세를 가져오게 하였고, 이로 인하여 2011. 11. 25. △△대병원에서 흉부절개를 통한 치아제거 수술을 받게 하였으며, 위와 같은 흉부수술 후 전신쇠약에 의한 다발성 장기부전증을 이유로 2012. 1. 10.경 △△대병원에서 사망에 이르게 하였다.


[예비적 공소사실 2]


피고인은 1993. 5. 10.경부터 ○○○치과의원을 운영하는 치과의사이다.


피고인은 2011. 11. 23. 11:30경 대전 중구 유천동에 위치한 위 치과의원에서 피해자(사망 당시 79세)를 상대로 발치기구를 사용하여 피해자의 하악 6번 치아를 발치하던 과정에서 주의의무를 해태한 업무상의 과실로 크라운 보철이 씌워진 피해자의 하악 5번 치아를 부러뜨렸다. 이러한 경우 치과치료 업무에 종사하는 자로서는 그 치료행위를 즉시 중단하고 부러진 치아가 피해자의 식도나 기도로 넘어가지 않도록 그 부러진 치아를 피해자의 입속에서 제거해야 하고, 부러진 치아가 피해자의 목으로 넘어가 기도로 들어가는 경우 그 부러진 치아가 기도 또는 기도와 연결된 기관지에 상처를 내고 그로 인한 감염 등으로 신체에 해를 입힐 가능성이 높으므로 피해자의 동태를 면밀히 살펴 피해자가 기침을 하는 등 부러진 치아가 기도로 들어갔을 때 발생할 수 있는 증세가 나타나는지 여부를 확인하고 그러한 증세를 피해자로부터 고지받는 경우 또는 피해자가 고령의 노인이므로 신체활력 증상이 약한 까닭에 그러한 증세가 나타나지 않을 가능성도 있으므로 일단 부러진 치아를 삼킨 피해자를 기도 등 흉부엑스레이 촬영이 가능한 주위 병원으로 신속히 전원시켜 엑스레이 촬영 등의 일정한 검사를 통해 그 부러진 치아의 소재를 확인함으로써 그 부러진 치아가 피해자의 기도를 통해 기관지 등의 신체 내부로 들어간 경우 이를 신속하게 제거할 수 있도록 후속조치를 취하여야 할 업무상 주의의무가 있었다.


그러나 피고인은 이러한 업무상 주의의무를 소홀히 한 채 크라운 보철이 씌워진 하악 5번 치아가 부러진 상태임에도 하악 6번 치아 발치를 계속 진행함으로써 부러진 하악 5번 치아를 신속하게 구강 내에서 제거하지 못하였다. 그리고 부러진 하악 5번 치아가 피해자의 기도로 넘어간 까닭에 그 자리에서 피해자가 기침을 하였음에도 피해자의 상태를 제대로 파악하지 못한 채 피해자를 위해 아무런 조치를 취하지 아니하였고 오히려 피해자에게 목구멍으로 넘어간 치아는 시간이 지나면 항문으로 배출된다면서 부러진 치아 파편이 기도에 들어갔는지 여부를 확인할 수 있도록 타 병원으로의 전원 조치 및 엑스레이 촬영 등의 피해자를 위한 적절한 후속 조치를 취하지 아니하였다.


결국 피고인은 위와 같은 업무상 과실로 인해 피해자의 부러진 하악 5번 치아가 피해자의 기도를 통해 기관지로 삽입되고, 시간이 지남에 따라 피해자의 기관지 내에 깊숙이 박혀 그 치아 보철과 생체조직 간의 협착 등으로 인해 기관지에 염증과 부종 등을 발생시켜 피해자로 하여금 중증 호흡곤란 등의 증세를 가져오게 하였고, 기관지 이물에 의한 폐렴 및 기관지 폐색 등의 상해를 입게 하였다.


[예비적 죄명]


업무상과실치상


나. 검사의 주위적 공소사실에 관한 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단(예비적 공소사실 1은 주위적 공소사실 내용을 보다 구체적으로 특정한 것에 불과하므로 여기서 같이 판단함)


1) 공소사실 요지


피고인은 1993. 5. 10.경부터 ○○○치과의원을 운영하는 치과의사이다.


피고인은 2011. 11. 23. 11:30경 대전 중구 유천동에 위치한 위 치과의원에서 피해자(사망 당시 79세)를 상대로 발치기구를 사용하여 피해자의 하악 6번 치아를 발치하던 과정에서 주의의무를 해태한 업무상 과실로 피해자의 하악 5번 치아를 부러뜨렸다. 이러한 경우 치과치료 업무에 종사하는 자로서는 그 치료행위를 즉시 중단하고 부러진 치아가 피해자의 식도나 기도로 넘어가지 않도록 그 부러진 치아를 피해자의 입속에서 제거해야 하고, 부러진 치아가 피해자의 목으로 넘어가 기도로 들어가는 경우 그 부러진 치아가 기도 또는 기도와 연결된 기관지에 상처를 내고 그로 인한 감염 등으로 신체에 해를 입힐 가능성이 높으므로 피해자의 동태를 면밀히 살펴 피해자가 기침을 하는 등 부러진 치아가 기도로 들어갔을 때 발생할 수 있는 증세가 나타나는지 여부를 확인하고, 그러한 증세를 피해자로부터 고지받는 경우 또는 피해자가 고령의 노인이므로 신체활력 증상이 약한 까닭에 그러한 증세가 나타나지 않을 가능성도 있으므로 일단 부러진 치아를 삼킨 피해자를 기도 등 흉부 엑스레이 촬영이 가능한 주위 병원으로 신속히 전원시켜 엑스레이 촬영 등 일정한 검사를 통해 그 부러진 치아의 소재를 확인하여 그 부러진 치아가 피해자의 기도를 통해 기관지 등 신체 내부로 들어간 경우 이를 신속하게 제거할 수 있도록 후속 조치를 취하여야 할 업무상 주의의무가 있었다.


그러나 피고인은 이러한 업무상 주의의무를 소홀히 한 채 하악 5번 치아가 부러진 상태임에도 하악 6번 치아 발치를 계속 진행함으로써 부러진 하악 5번 치아를 신속하게 구강 내에서 제거하지 못하였다. 그리고 부러진 하악 5번 치아가 피해자의 기도로 넘어간 까닭에 그 자리에서 피해자가 기침을 하였음에도 피해자의 상태를 제대로 파악하지 못한 채 피해자를 위해 아무런 조치를 취하지 아니하였고, 오히려 피해자에게 목구멍으로 넘어간 치아는 시간이 지나면 항문으로 배출된다면서 부러진 치아 파편이 기도에 들어갔는지 여부를 확인할 수 있도록 타 병원으로의 전원 조치 및 엑스레이 촬영 등의 피해자를 위한 적절한 후속 조치를 취하지 아니하였다.


결국 피고인은 위와 같은 업무상 과실로 인해 피해자의 부러진 하악 5번 치아가 피해자의 기도를 통해 기관지로 삽입되고, 시간이 지남에 따라 피해자의 기관지 내에 깊숙이 박혀 그 치아와 생체조직 간의 협착 등으로 인해 기관지에 염증과 부종 등을 발생시켜 피해자로 하여금 중증 호흡곤란 등의 증세를 가져오게 하였고, 이로 인하여 2011. 11. 25. △△대병원에서 흉부절개를 통한 치아제거 수술을 받게 하였으며, 위와 같은 흉부수술 후 전신쇠약에 의한 다발성 장기부전증을 이유로 2012. 1. 10.경 △△대병원에서 사망에 이르게 하였다.


2) 원심판단


원심은, 아래 사정들에 비추어, 검사가 제출한 증거만으로 피고인이 치과의사로서 주의의무를 해태하였다고 보기 어렵다는 이유로 무죄를 선고하였다.


가) 피해자의 하악 5번 치아는 피해자가 80세에 가까운 고령인데다 오랜 기간 여러 질병을 앓아 왔고 약물을 복용하고 있었던 원인으로 피해자 치아와 잇몸이 상당히 약해져 있었던 상황에서 피고인이 위 치아를 발치기구로 건드리게 되면서 부러진 것으로 보인다.
나) 피해자가 부러진 치아를 삼킨 것은 피해자가 감기 등으로 갑작스럽게 기침을 한 것이 주된 원인이었다.
다) 피해자는 부러진 치아와 같은 이물질이 기도로 들어갔을 경우에 나타나는 격한 기침을 하지 않았고, 호흡곤란이나 가슴 통증 등 증세를 호소하지 않았기 때문에 피고인은 부러진 치아가 기도가 아닌 식도로 넘어간 것으로 판단하고 하악 6번 치아의 발치를 마저 완료하고, 피해자를 약 1시간 정도 대기실에 머물게 하면서 피해자의 상태를 살펴본 후 피해자가 특별한 불편함을 호소하지 않자 피해자를 귀가하도록 하였다.
라) 피해자가 같은 날 오후에 치과의원을 다시 방문하였는데, 이때도 피해자가 부러진 치아를 삼킨 것과 관련하여 불편함이 있다는 등의 말을 하지 않아 피고인은 피해자에게 혹시 이상한 증세가 있으면 연락하거나 엑스레이를 찍어보라는 말을 한 후 피해자를 돌려보냈다.


3) 당심판단


가) 인정 사실


원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음의 사실이 인정된다.


① 피고인은 1993. 5. 10.경부터 ○○○치과의원을 운영하고 있는 치과의사이고, 피해자는 10년 이상 위 치과의원을 이용하여 피고인으로부터 치과치료를 받아 왔다.
② 피고인은 2011. 11. 23. 11:30경 위 치과의원에서 발치기구를 사용하여 피해자의 이미 상단 부분은 부러지고 남은 하악 6번 치아를 발치하던 중 하악 5번 치아를 발치기구로 건드려 위 치아가 부러지게 되었는데, 당시 피고인이 사용한 발치기구는 주변 치아를 부러뜨릴 정도의 힘을 가할 수 없도록 설계되어 있었다.
③ 피고인이 부러진 치아를 집어내기 전에 부러진 치아가 목 뒤로 넘어갔는데, 당시 피해자는 이물질이 기도로 넘어갔을 때 일반적으로 나타나는 격한 기침을 하지 않았으나, 목에 뭐가 걸렸다고 하며 약간 불편해 하였고, 계속해서 기침을 하는 상태였다(증거기록 제93, 94쪽). 당시 상황에 대하여 피고인은 경찰에서 ‘하악 5번 치아가 부러진 후 피해자가 갑자기 심한 기침을 하였고, 그 후 치아가 보이지 않았다’고 진술하였고(증거기록 제49쪽), 이에 피고인은 치아가 기도가 아닌 식도로 넘어간 것으로 판단하고 하악 6번 치아의 발치를 마저 마쳤으며, 피해자에게 부러진 치아가 식도로 넘어간 경우 대변을 통해서 배출되니 걱정하지 말라고 말하며 피해자를 귀가시켰다.
④ 피해자는 같은 날 오후에 발치한 부분에 지혈이 되지 않는다며 위 치과의원을 다시 방문하였는데, 계속해서 기침을 하였다(증거기록 제95쪽).
⑤ 피해자는 발치한 다음 날인 2011. 11. 24. 기침, 옆구리 통증, 몸살 증상이 있어 □내과의원을 방문하여 ‘급성 인후두염’, ‘근육통, 다발부분’, ‘급성 위염’ 진단을 받았고(증거기록 제21쪽), 그 다음 날인 2011. 11. 25. 다시 □내과의원을 방문하여 기침과 옆구리 통증이 계속되고, 의사에게 2일 전 발치를 하다 치아가 넘어간 사실이 있다고 말하였다. 이에 의사는 피해자에 대하여 흉부엑스레이 촬영을 실시하여 기관지에 이물이 있는 것으로 판단하고 ‘기관지의 이물, 상세불명의 이물’, ‘급성 인후두염’, ‘근육통, 다발부분’ 진단을 하여 △△대학교병원으로 전원조치를 하였다(증거기록 제22, 23, 515, 516쪽).
⑥ 피해자는 2011. 11. 25. 오후 △△대학교병원으로 전원되어 호흡기내과 공소외 2 교수가 1시간 30분 동안 피해자의 기관지에서 치아를 제거하기 위한 내시경 시술을 시도하였으나 결국 실패하였다.
⑦ 위와 같이 내시경 시술이 실패하자, 피해자에 대하여 같은 날 밤에 흉부외과 공소외 3 교수의 집도로 흉부절개를 통한 치아제거 수술이 시행되었고, 수술 후 피해자는 정상적인 회복과정을 거쳐 2011. 12. 3. 퇴원하였는데, 퇴원 당시 피해자의 신체상 기능은 특별한 이상이 없었다.
⑧ 피해자는 퇴원 3일 뒤인 2011. 12. 6. 설사를 동반한 급성 장염 증세로 다시 △△대학교병원에 입원하였고, 같은 달 7일 피해자에 대하여 시티(CT) 촬영을 위한 조영제를 투여한 직후 조영제에 의한 부작용(아나필락틱 쇼크)으로 인하여 약 20분간 피해자의 심장 박동이 정지되었으며, 그 후 같은 달 9일 오전 10시까지 피해자의 의식이 회복되지 않았고, 피해자는 위와 같은 심정지 후 사망하기 전까지 충분한 호흡을 하지 못하는 상태였으며, 조영제에 의한 부작용으로 급성 신부전이 발생할 가능성이 높았다(2014. 10. 31.자 △△대학교병원 사실조회회신서).
⑨ 피해자는 2012. 1. 10. 직접사인 다발성 장기부전증, 중간사인 대사 부전증, 선행사인 장염으로 △△대학교병원에서 사망하였다.
⑩ 피해자는 1993년경 뇌하수체 선종제거술을 시행받았고, 2002. 4.경 담낭염으로 입원치료를 받다가 2003년경 급성 담낭염으로 담낭절제술 시술을 받았으며, 2002. 10.경 췌장염으로 치료를 받았고, 2010. 1. 6.경에는 가슴 통증으로 급성 심장 스텐트 시술을 받은 전력이 있다.
⑪ 기도로 이물질이 넘어갔을 경우 초기반응은 대부분 발작적인 기침이나 질식 현상 또는 구역 현상이 나타나지만, 이물질이 기관지 안으로 내려가서 고정되고 기관(기도)의 ‘반사작용의 피로’가 발생하여 초기의 자극 증상은 가라앉게 된다. 이 기간에 환자들은 이물질이 기도로 흡인되지 않았거나 기침으로 빠져나와 버린 것으로 오해하는 경우도 있다(공판기록 제414쪽, 대한의사협회 감정서).
⑫ 위와 같은 기왕력을 가지고 있고, 고령인 피해자의 경우 기도 내로 이물질이 삽입되더라도 정상적인 일반인과 달리 심한 기침 또는 호흡곤란 증세를 나타내지 않거나 목 부위의 이물감 등을 잘 느끼지 못할 가능성이 있다(증인 공소외 3의 증언).
⑬ 치아와 같은 이물질이 환자의 목 뒤로 들어갔을 경우, 치아는 방사선 사진에 잘 보이는 물질이므로 단순 방사선 사진만으로 거의 정확한 위치를 파악할 수 있고, 빠른 진단이 성공적이고 합병증 없는 치료를 위해 필수적이므로 단순 흉부사진과 같은 엑스레이(X-RAY) 촬영이 필요하며(공판기록 제406쪽, 대한치과의사협회 사실조회회신서), 치의과대학 등 교육기관은 이물질이 기도로 들어간 경우 담당 치과의사는 환자가 누운 자세에서 즉시 일어나지 못하도록 하면서 측방위로 위치시켜 흡인된 이물질이 나올 수 있도록 유도해야 하고, 환자 상태가 안정되면 흉부 및 복부 방사선 사진을 촬영하여 이물질 위치를 확인하고 관련 전문의에게 의뢰하도록 교육하고 있다(공판기록 제414쪽, 대한의사협회 감정서).
⑭ 피해자가 2011. 11. 25. △△대학교병원에 내원하였을 당시 피해자에게는 기관지 폐색에 따른 폐렴이 진행되고 있었고, 진단명은 기관지 이물에 의한 폐렴 및 기관지 폐색이다(공판기록 제229쪽, 2012. 11. 27.자 △△대학교병원 사실조회회신서, 2014. 10. 31.자 △△대학교병원 사실조회회신서).
⑮ 피고인이 작성한 피해자에 대한 진료기록부에는 하악 5번 치아와 관련하여 ‘의원성인’, 혹은 ‘의사에게 원인이 있는’이라는 뜻의 의학용어인 ‘iatrogenic’이라는 기재가 있다(증거기록 제20쪽, 공판기록 제406쪽, 대한치과의사협회 사실조회회신).
 피고인은 피해자가 △△대학교병원에 입원한 후인 2011. 12. 16. 피해자의 하악 5번 치아가 부러져 기관지로 들어간 경위를 묻는 피해자의 아들 공소외 4에게 “식도로 넘어가고 기도로 넘어가지 않았다고 판단하였다. 원래 오실 때부터 좀 기침을 하였는데, 그때 조치를 전혀 안 했다. 하악 6번 치아를 발치한 후에도 피해자가 기침을 조금 하여 혹시 하는 생각이 들었지만 좀 밖에 앉아계시게 하라고만 하였고, 다시 내원하였을 때에도 피가 안 멎는 것에 조치를 하고 기침하는 것에 대해서는 신경을 쓰지 못했다.”고 말하였고(증거기록 제93, 94쪽), 피해자 가족들에게 피해자의 치료비를 부담하겠다는 의사를 표시하였다(증거기록 제97쪽).


나) 판단


(1) 피고인의 진료, 처치 등에 있어서 과실 여부


피해자가 80세에 가까운 고령인데다 오랜 기간 여러 질병을 앓아 왔고 약물을 복용하고 있었던 점, 피고인이 사용한 발치기구는 주변 치아를 부러뜨릴 정도의 힘을 가할 수 없도록 설계되어 있었던 점에 비추어 볼 때, 피해자의 하악 5번 치아는 치아와 잇몸이 상당히 약해져 있었던 상황에서 피고인이 위 치아를 발치기구로 건드리게 되면서 부러진 것으로 보이고, 피해자가 계속해서 기침을 하는 상황에서 하악 5번 치아가 피해자의 목 뒤로 넘어가게 되어 피고인이 미처 이를 제거하지 못한 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 치과의사로서 주의의무를 해태한 업무상 과실로 피해자의 하악 5번 치아를 부러뜨리고, 그 치아가 목 뒤로 넘어가게 하였다고 인정하기에 부족하다.


그러나 앞에서 살핀 바와 같이, ① 치아가 목 뒤로 넘어간 경우 치과의사는 즉시 환자가 누운 자세에서 일어나지 못하도록 하면서 측방위로 위치시켜 흡인된 이물질이 나올 수 있도록 유도해야 하고, 환자 상태가 안정되면 흉부 및 복부 방사선 사진을 촬영하여 이물질 위치를 확인하고 관련 전문의에게 의뢰하여야 하는 점, ② 기관지 내의 이물질은 단순 방사선 사진만으로 쉽게 그 위치를 확인할 수 있고, 기관지 내에 이물질이 들어간 경우 빠른 조치가 필수적으로 요구되는데, 피고인은 하악 5번 치아가 목 뒤로 넘어간 후에도 피해자에 대하여 엑스레이 촬영을 실시하거나 엑스레이 촬영이 가능한 주위 병원으로 신속히 전원시키지 않은 점, ③ 피해자는 고령으로 일반적인 사람과 달리 기관지에 이물질이 흡인된다고 하더라도 격한 기침이나 발작 증세를 보이지 않을 수 있고, 피고인 진술에 의하더라도 당시 피해자가 갑자기 심한 기침을 한 후 부러진 치아가 보이지 않았으므로, 단순히 식도로 넘어갔다고 보기 어려운데도, 피고인은 단순히 피해자가 격한 기침이나 발작 증세를 보이지 않았다는 이유만으로 만연히 치아가 식도로 들어갔다고 단정하고 계속해서 기침을 하고 있는 피해자를 그대로 귀가시켰고, 같은 날 오후 다시 내원한 피해자가 계속해서 기침을 하였음에도 별다른 조치를 취하지 않은 점[피고인은 피해자에게 이상한 증세가 있으면 연락하거나 엑스레이를 찍어보라는 안내를 하였다고 하나 진료기록 등과 같이 이를 인정할 객관적 자료가 없고, 피해자가 작성한 일기장(증거기록 제29, 30쪽)에도 피고인이 그와 같은 취지의 말을 하였다는 내용이 기재되지 않았으며, 피해자 가족들과의 대화내용을 녹취한 녹취록(증거기록 제93 내지 95쪽)에 의하면 피고인은 별다른 조치를 하지 않았던 것으로 보인다], ④ 피해자는 기도에 치아가 흡인된 사실을 치아가 부러진 후 이틀 뒤에야 확인하게 되었는데, 이틀 동안 치아 주위의 기관지 부위에 부종과 염증이 심하게 발생하여 기관지 폐색 및 폐렴이 발생한 점 등을 종합하여 보면, 피고인에게 피해자의 하악 5번 치아가 피해자 목 뒤로 넘어간 후 그 위치를 확인하기 위하여 신속히 피해자에 대하여 엑스레이 촬영을 하거나 엑스레이 촬영이 가능한 병원으로 전원시키는 등의 후속조치를 취하지 않은 업무상 과실이 있다고 인정된다.


(2) 피고인의 업무상 과실과 피해자의 사망 사이 인과관계 여부


형사재판에서 유죄 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도10895 판결 등 참조).


피고인에게 위와 같은 업무상 과실이 인정된다 하더라도, 피고인에게 업무상과실치사죄의 책임을 부담시키기 위해서는 피해자 사망이 피고인의 그와 같은 과실로 발생하였어야만 한다.
그런데 원심이 거시한 사정에다가, 피해자는 2011. 12. 6. 설사를 동반한 급성 장염증세로 △△대학교병원에 입원하였는데, 같은 달 7일 피해자에 대하여 시티(CT) 촬영을 위한 조영제를 투여한 직후 조영제에 의한 부작용(아나필락틱 쇼크)으로 인하여 약 20분간 피해자의 심장 박동이 정지되었던 점, 그 후 같은 달 9일 오전 10시까지 피해자의 의식이 회복되지 않았던 점, 피해자는 위와 같은 심정지 후 2012. 1. 10. 사망하기 전까지 충분한 호흡을 하지 못하는 상태였던 점, 조영제에 의한 부작용으로 급성신부전이 발생할 가능성이 높았던 점(2014. 10. 31.자 △△대학교병원 사실조회 회신), 피해자는 2012. 1. 10. 직접사인 다발성 장기부전증, 중간사인 대사 부전증, 선행사인 장염으로 사망한 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 위에서 본 피고인의 업무상 과실과 피해자의 사망 사이에 인과관계가 있다는 점이 입증되었다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.


(3) 소결


위에서 본 바와 같이 이 사건 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 이와 결론을 같이한 원심판단에는 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 이 부분에 대한 검사 주장은 이유 없다(‘예비적 공소사실 1’은 주위적 공소사실 내용 중 ‘하악 5번 치아’에 관하여 구체적으로 특정한 것에 불과하므로, 주위적 공소사실에 대한 사실오인 주장과 결론을 같이하므로 따로 판단하지 아니한다).



3. 결론


원심판결은 앞서 본 바와 같은 직권 파기 사유가 있고, 피고인에 대한 [예비적 공소사실 2]는 유죄로 인정되므로, 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하여 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.


범죄사실
이 법원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실은 제2의 가.항 [예비적 공소사실 2] 기재와 같다.


증거의 요지
1. 피고인의 일부 원심 및 당심 법정 진술
1. 피고인에 대한 각 일부 경찰 피의자신문조서
1. 피고인이 작성한 피해자에 대한 환자진료기록부
1. 대한의사협회 작성의 감정서
1. 대한치과협회, △△대학교병원에 대한 각 사실조회 회신
1. 입원초진기록 및 수술기록지, 일기장, 녹취록

법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제268조, 벌금형 선택
1. 노역장유치
형법 제70조 제1항, 제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항

피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단(예비적 공소사실 2)
피고인과 변호인은, 피고인이 1시간 이상 피해자의 예후를 면밀히 관찰하였으나, 일반적으로 이물질이 기도로 삽입되었을 경우에 나타날 수 있는 증상들이 나타나지 않았고, 만일의 경우를 대비하여 증상이 나타나는 경우에는 곧바로 인근 병원에 가서 흉부 엑스레이촬영 등 진료를 받아보라고 주의사항과 함께 상세한 설명을 해 준 뒤 귀가조치를 하였으므로, 치아가 부러진 뒤의 후속조치 과정에서 피고인이 의료상의 주의의무를 게을리하였다고 볼 수 없다고 주장한다.
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 위 제2의 나. 3) 나) (1)항과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 업무상 주의의무를 위반한 과실로 피해자를 기관지 폐색 및 폐렴에 이르게 한 점이 충분히 인정된다. 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다.


양형 이유
이 사건 사고는 피고인이 치료 중 부러진 치아를 삼킨 피해자에게 적절한 후속조치를 하지 아니하여, 피해자가 기관지 폐색 및 폐렴에 이르게 한 것으로 그 죄책이 가볍지 않다.
그러나 피해자가 치아를 삼키기 전부터 기침을 하였고, 고령으로 기도로 치아가 흡인되었을 경우 보이는 일반적인 반응을 보이지 않을 수 있어 피고인으로서 그 구분이 쉽지 않아 이 사건 경위에 일부 참작할 만한 사정이 있어 보이는 점, 피고인이 피해자가 흉부절개 수술을 받은 뒤 피해자의 치료비 중 일부(380만 원)를 지급한 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 제반 양형조건들을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다.


무죄 부분
이 사건 주위적 공소사실인 업무상과실치사의 점의 공소사실 요지는 제2의 나. 1)항 기재와 같고, 이 사건 예비적 공소사실 1인 업무상과실치사의 점의 공소사실 요지는 제2의 가.항 [예비적 공소사실 1]의 기재와 같다.
이는 앞서 본 바와 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 예비적 공소사실 2인 판시 업무상과실치상죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다.



재판장  판사 황순교 

           판사 오선아 

           판사 전경세

]]> lawheart Thu, 03 Dec 2015 12:46:34 +0900 [전기통신기본법위반]-인터넷 포털서비스 사이트 운영 회사 직원들이, 음란 만화를 올린 콘텐츠 제공업체들에게 만화 삭제를 요구할 조리상의 의무가 있는지 여부(적극) http://lawheart.kr/bbs/board.php?bo_table=B70&wr_id=540 [전기통신기본법위반]-인터넷 포털서비스 사이트 운영 회사 직원들이, 음란 만화를 올린 콘텐츠 제공업체들에게 만화 삭제를 요구할 조리상의 의무가 있는지 여부(적극)

전기통신기본법위반(인정된죄명:전기통신기본법위반방조) [대법원 2006.4.28, 선고, 2003도4128, 판결]

【판시사항】

[1] 구 전기통신기본법 제48조의2에서 규정하고 있는 ‘음란’의 의미 및 그 판단 기준
[2] 법률의 착오에 관한 형법 제16조의 규정 취지
[3] 형법상 방조행위가 부작위에 의하여도 성립하는지 여부(적극)
[4] 형법상 부작위범이 인정되기 위한 요건
[5] 인터넷 포털 사이트 내 오락채널 총괄팀장과 위 오락채널 내 만화사업의 운영 직원인 피고인들에게, 콘텐츠제공업체들이 게재하는 음란만화의 삭제를 요구할 조리상의 의무가 있다고 하여, 구 전기통신기본법 제48조의2 위반 방조죄의 성립을 긍정한 사례


【판결요지】

[1] 구 전기통신기본법(2001. 1. 16. 법률 제6360호로 개정되기 전의 것) 제48조의2에서 규정하고 있는 ‘음란’이라 함은, 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 말하고, 표현물의 음란 여부를 판단함에 있어서는 당해 표현물의 성에 관한 노골적이고 상세한 묘사·서술의 정도와 그 수법, 묘사·서술이 그 표현물 전체에서 차지하는 비중, 거기에 표현된 사상 등과 묘사·서술의 관련성, 표현물의 구성이나 전개 또는 예술성·사상성 등에 의한 성적 자극의 완화 정도, 이들의 관점으로부터 당해 표현물을 전체로서 보았을 때 주로 그 표현물을 보는 사람들의 호색적 흥미를 돋우느냐의 여부 등 여러 점을 고려하여야 하며, 표현물 제작자의 주관적 의도가 아니라 그 사회의 평균인의 입장에서 그 시대의 건전한 사회 통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다.

[2] 형법 제16조에서 “자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.”라고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다.

[3] 형법상 방조행위는 정범의 실행을 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 작위에 의한 경우뿐만 아니라 부작위에 의하여도 성립되는 것이다. 

[4] 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 경우에, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면, 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있고, 여기서 작위의무는 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론, 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다.

[5] 인터넷 포털 사이트 내 오락채널 총괄팀장과 위 오락채널 내 만화사업의 운영 직원인 피고인들에게, 콘텐츠제공업체들이 게재하는 음란만화의 삭제를 요구할 조리상의 의무가 있다고 하여, 구 전기통신기본법(2001. 1. 16. 법률 제6360호로 개정되기 전의 것) 제48조의2 위반 방조죄의 성립을 긍정한 사례.

【참조조문】
[1] 구 전기통신기본법 제48조의2(2001. 1. 16. 법률 제6360호로 삭제) 
[2] 형법 제16조 
[3] 형법 제32조 
[4] 형법 제18조 
[5] 형법 제18조, 구 전기통신기본법 제48조의2(2001. 1. 16. 법률 제6360호로 삭제)

【참조판례】
[1] 대법원 1995. 6. 16. 선고 94도2413 판결(공1995하, 2673), 
대법원 1997. 8. 27. 선고 97도937 판결(공1997하, 2968), 
대법원 2000. 10. 27. 선고 98도679 판결(공2000하, 2476) / [2] 
대법원 2004. 2. 12. 선고 2003도6282 판결(공2004상, 503), 
대법원 2005. 9. 29 선고 2005도4592 판결(공2005하, 1744), 
대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도8873 판결 / [3][4] 
대법원 1997. 3. 14. 선고 96도1639 판결(공1997상, 1157) / [3] 
대법원 1984. 11. 27. 선고 84도1906 판결(공1985, 106), 
대법원 1995. 9. 29. 선고 95도456 판결(공1995하, 3652) / [4] 
대법원 1992. 2. 11. 선고 91도2951 판결(공1992, 1077), 
대법원 2003. 12. 12. 선고 2003도5207 판결, 
대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도3034 판결

【전문】
【피 고 인】
【상 고 인】피고인들
【변 호 인】법무법인 
【원심판결】서울지법 2003. 6. 26. 선고 2002노9668 판결

【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】

상고이유에 관하여 본다. 

1.  상고이유 제1점(음란성 여부)에 관하여

구 전기통신기본법 제48조의2(2001. 1. 16. 법률 제6360호 부칙 제5조 제1항에 의하여 삭제되기 전의 것)에서 규정하고 있는 ‘음란’이라 함은, 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 말하고, 표현물의 음란 여부를 판단함에 있어서는 당해 표현물의 성에 관한 노골적이고 상세한 묘사·서술의 정도와 그 수법, 묘사·서술이 그 표현물 전체에서 차지하는 비중, 거기에 표현된 사상 등과 묘사·서술의 관련성, 표현물의 구성이나 전개 또는 예술성·사상성 등에 의한 성적 자극의 완화 정도, 이들의 관점으로부터 당해 표현물을 전체로서 보았을 때 주로 그 표현물을 보는 사람들의 호색적 흥미를 돋우느냐의 여부 등 여러 점을 고려하여야 하며, 표현물 제작자의 주관적 의도가 아니라 그 사회의 평균인의 입장에서 그 시대의 건전한 사회 통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다 ( 대법원 1995. 6. 16. 선고 94도2413 판결, 1997. 8. 27. 선고 97도937 판결, 2000. 10. 27. 선고 98도679 판결 등 참조).

기록에 의하면, 이 사건 만화들은 그 제목 및 영상의 전체적인 내용들에 비추어 볼 때 비정상적인 남녀관계를 설정해서 변태적인 성행위를 노골적·사실적·집중적으로 묘사하거나 만화에 등장하는 여성의 나신이나 성기를 지나치게 선정적이거나 자극적으로 묘사하는 등 이를 보는 사람으로 하여금 성욕을 일으키거나 성적 수치심을 느끼게 하고, 거기에 예술성 등 성적 자극을 감소, 완화시키는 요소를 발견할 수 없거나 그와 같은 요소는 다른 성욕을 자극하는 요소들에 비하여 극히 미미한 것으로 보인다.
원심이 같은 취지에서 이 사건 만화들이 음란하다고 판단한 것은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같이 음란성에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 

2.  상고이유 제2점(법률의 착오 여부)에 관하여

형법 제16조에서 “자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.”라고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다 ( 대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도8873 판결 등 참조).
이 사건에서 한국간행물윤리위원회나 정보통신윤리위원회가 이 사건 만화들 중 ‘에로 2000’을 제외한 나머지 만화에 대하여 심의하여 음란성 등을 이유로 청소년유해매체물로 판정하였을 뿐 더 나아가 전기통신사업법 시행령 제16조의4 제1항에 따라 시정요구를 하거나 청소년보호법 제8조 제4항에 따라 관계기관에 형사처벌 또는 행정처분을 요청하지 않았다 하더라도, 위 위원회들이 시정요구나 형사처벌 등을 요청하지 아니하고 청소년유해매체물로만 판정하였다는 점이 곧 그러한 판정을 받은 만화가 음란하지 아니하다는 의미는 결코 아니라고 할 것이므로, 피고인들의 나이, 학력, 경력, 직업, 지능 정도 등 제반 사정에 비추어 보면 피고인들의 행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 데 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다.

원심이 같은 취지에서 피고인들의 법률의 착오에 정당한 이유가 없다고 판단한 것은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같이 법률의 착오에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 

3.  상고이유 제3점(작위의무의 존재 여부)에 관하여

형법상 방조행위는 정범의 실행을 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 작위에 의한 경우뿐만 아니라 부작위에 의하여도 성립되는 것이고( 대법원 1984. 11. 27. 선고 84도1906 판결, 대법원 1995. 9. 29. 선고 95도456 판결 등 참조), 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 경우에, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면, 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있고, 여기서 작위의무는 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론, 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다( 대법원 1992. 2. 11. 선고 91도2951 판결, 1997. 3. 14. 선고 96도1639 판결, 2003. 12. 12. 선고 2003도5207 판결, 2005. 7. 22. 선고 2005도3034 판결 등 참조).

이 사건에서 기록에 의하면, 피고인 1은 유무선 전기통신사업 등을 사업목적으로 하는 공소외 주식회사의 인터넷 포털서비스 사이트인 ‘ (사이트 이름 및 인터넷 주소 생략)’ 내 오락채널을 총괄하는 팀장이고, 피고인 2는 위 오락채널 내 만화사업을 책임지고 운영하는 직원으로서, 위 (사이트 이름 생략)을 무료사이트에서 유료사이트로 전환하기 위하여 그 수익사업의 일환으로 성인만화방을 개설하였고, 유료사이트 전환이라는 목적을 달성하기 위하여 그로 인한 수익에 지대한 관심을 가지고 영리의 목적으로 성인만화방 등을 비롯한 성인대상 채널을 중점적으로 관리한 사실, 공소외 주식회사는 콘텐츠 제공업체들과 사이에 위 성인만화방에 게재되는 만화 콘텐츠 이용자들로부터 그 이용료를 받아 그 수익금의 40-50%는 공소외 주식회사가, 50-60%는 콘텐츠 제공업체들이 나누어 갖는 공동사업을 하는 내용의 계약을 체결한 사실, 그 계약에 따르면, 콘텐츠 제공업체들은 위 성인만화방에 게재될 만화 콘텐츠의 수집, 가공, 개발, 입력, 갱신의 업무를 수행하고, 공소외 주식회사는 위 인터넷 사이트 이용자들이 만화 콘텐츠에 접근·이용할 수 있도록 하는 온라인 시스템의 유지 관리 및 운영 업무를 수행하기로 하되, 각자의 분담 업무에 관하여 상호 협의하기로 한 사실, 이에 따라 공소외 주식회사의 담당직원들인 피고인들은 사전에 콘텐츠 제공업체들과 협의를 함으로써 위 성인만화방에 대체로 어떠한 내용의 콘텐츠가 게재될 것인가를 사전에 예상하였고 그 콘텐츠의 뷰잉(viewing) 프로그램을 개발하여 제공하는 등 게재의 편의를 적극적으로 도모하였으며, 사후에 콘텐츠의 실제 게재 여부 및 정상 서비스 여부에 관하여 확인하였을 뿐만 아니라 만화 콘텐츠가 저장된 서버에 대한 시스템상 사용 및 보안권한 설정권을 보유하는 등 일반적 통제권한을 보유하여 콘텐츠의 내용을 실시간에 지속적으로 쉽게 검색·파악할 수 있었고, 이러한 것들이 피고인들의 주요 업무내용이었던 사실, 공소외 주식회사는 콘텐츠 제공업체들과 사이에 제공업체들은 콘텐츠에 사회윤리를 침해하는 내용의 정보를 담아서는 안 되며 이러한 의무를 불이행할 경우 계약을 해지할 수 있다고 약정하였고, 피고인 2는 이러한 해지권을 근거로 실제 일부 만화들에 대하여 직접 삭제를 하거나 콘텐츠 제공업체에 요구하여 삭제하게 한 사실, 피고인 2는 이 사건 만화들 중 일부가 게재된 것을 알았던 사실, 피고인 1도 성인만화방에서 어떤 내용의 만화가 게재되어 제공되고 있는지 알았으며 직접 검색을 하여 문제가 되는 만화는 피고인 2에게 삭제조치를 취하도록 지시하였고, 음란성의 수위를 조절하도록 지시하면서도 이 사건 만화들은 안이하게 생각하여 방치한 사실 등을 알 수 있다.

이러한 사실관계에 비추어 보면, 공소외 주식회사의 담당직원인 피고인들은 콘텐츠 제공업체들이 위 성인만화방에 게재하는 만화 콘텐츠를 관리·감독할 권한과 능력을 갖고 있었다고 할 것이고, 따라서 이 사건 음란만화들이 지속적으로 게재되고 있다는 사실을 안 이상 이를 게재한 콘텐츠 제공업체들에게 그 삭제를 요구할 조리상의 의무가 있었다고 할 것이다.

원심이 같은 취지에서 피고인들에게 위와 같은 작위의무가 있다고 판단하여 피고인들을 구 전기통신기본법 제48조의2 위반 방조죄로 처벌한 조치는 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같이 부작위범에 있어서 작위의무에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 

4.  결 론

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이강국(재판장) 손지열 김용담(주심) 박시환
]]> 법무법인다정 Sat, 21 Nov 2015 12:56:00 +0900 [부정수표]-부정수표단속법 제2조 제2항 위반죄의 성립 요건(대법원 2010.9.30. 선고 2010도6490 판결) http://lawheart.kr/bbs/board.php?bo_table=B70&wr_id=539 [부정수표]-부정수표단속법 제2조 제2항 위반죄의 성립 요건(대법원 2010.9.30. 선고 2010도6490 판결)


가. 사실관계


피고인이 수표의 사용처 등에 관한 피고인 2의 말에 속아 수표를 발행하였다고 변소한 사안.


나. 판결요지


구 부정수표 단속법 제2조 제2항 위반죄는 예금부족 등으로 제시일에 지급되지 아니할 결과발생을 예견하고 발행인이 수표를 발행할 때에 성립하고, 그 예견은 미필적이어도 무방하고, 기타 지급제시 안한다는 특약이나 수표발행 경위 또는 지급 못하게 된 경위 등 대내적 사유의 사정만으로 죄책을 면할 수 없다.


다. 분 석


일반적으로 수표금액에 상당한 예금이나 수표금 지급을 위한 명확한 당좌예금 확보책도 없이 수표를 발행하였다면 부정수표단속법 제2조 제2항 위반죄에 해당한다고 하여 수표금액의 확실한 마련책이 없는 한 위 요지와 같이 지급거절에 관한 고의를 넓게 인정하는 것이 대법원판결의 태도이다(대법원 1969. 4.29. 선고 69도271 판결).


그러나 평소 수표장을 떼어주어 사용하게 하다가 마지막 결제가 끝나는 대로 수표계약의 해지를 의뢰하여 모두 해결되었다는 연락을 받고 계약 해지된 것으로 알고 8년여를 경과하였는데 몰래 계속 사용하면서 발행한 경우(동 1981.8.25. 선고 81도1596 판결), 경영하던 회사의 쓰다 남은 당좌수표와 대표이사 직인을 건네주면 이를 은행에 반납하고 새로운 대표이사 명의로 당좌거래명의를 변경하겠다는 양수인의 말을 믿고 교부하였는데 몰래 발행한 경우(동 1983.6.14. 선고 82도2103 판결), 수표를 견질용으로 발행하면서 다른 담보를 충분히 제공하고 원인채무를 변제하였는데 소지인이 반환의무에 위배하여 지급제시한 경우(동 1992.9.22. 선고 92도1207 판결)와 같이 발행인이 그와 같은 결과발생을 예견하지 아니하였거나 특별한 사정이 있어 수표가 지급제시되지 않으리라고 믿고 있었고 그와 같은 믿음이 정당한 것으로 수긍되는 예외적인 경우에는 부정수표발행의 죄책을 면할 수 있다.

]]> 법무법인다정 Wed, 18 Nov 2015 16:04:45 +0900 [수표위조]-수표위조 및 위조수표행사(서울중앙지방법원 2010.5.11. 선고 2010고단259 판결) http://lawheart.kr/bbs/board.php?bo_table=B70&wr_id=538 [수표위조]-수표위조 및 위조수표행사(서울중앙지방법원 2010.5.11. 선고 2010고단259 판결)


가. 사실관계


피고인들은 공소외인의 부모로부터 돈을 받아 내기 위하여 피고인 1이 피고인 2에게 돈을 빌려주는 것처럼 가장하고 공소외인으로부터 보증을 받아 두기로 공모하였는데, 피고인 1이 위 돈을 마련할 형편이 되지 않자 사전에 피고인 2에게 수표를 복사하여 주는 것처럼 하겠다고 말한 뒤 컬러복사기를 이용하여 위 돈 상당의 자기앞수표 여러 장을 위조하고, 그 뒤 공소외인이 보는 앞에서 위 위조한 수표들을 피고인 2에게 교부한 사안.


나. 판결요지


위조유가증권의 교부자와 피교부자가 서로 유가증권위조를 공모하였거나 위조유가증권을 타에 행사하여 그 이익을 나누어 가질 것을 공모한 공범의 관계에 있다면, 그들 사이의 위조유가증권 교부행위는 그들 이외의 자에게 행사함으로써 범죄를 실현하기 위한 전 단계의 행위에 불과한 것으로서 위조유가증권은 아직 범인들의 수중에 있다고 볼 것이지 행사되었다고 볼 수는 없다.


다. 분 석


위조유가증권행사죄에서 행사란 위조한 유가증권을 진정하게 성립한 진실한 내용의 유가증권으로 사용하는 것을 말하며, 그 유가증권을 유통에 놓아야만 하는 것은 아니라는 점에서 위조통화행사죄의 행사의 의미와 다르다.


한편 위 법조의 처벌목적은 유가증권의 유통질서를 보호하고자 함에 있는 만큼 단순히 문서의 신용성을 보호하고자 하는 위조 공·사문서행사죄의 경우와는 달리 교부자가 위조유가증권임을 알고 있는 자에게 교부하였더라도 피교부자가 이를 유통시킬 것임을 인식하고 교부하였다면, 그 교부행위 그 자체가 유가증권의 유통질서를 해할 우려가 있어 처벌의 이유와 필요성이 충분히 있다(대법원 1983.6.14. 선고 81도2492 판결 등).

]]> 법무법인다정 Wed, 18 Nov 2015 16:03:22 +0900 [사문서위조]-판례-명의인을 기망하여 문서를 작성케 하는 경우는 사문서 위조죄가 성립한다는 판례 http://lawheart.kr/bbs/board.php?bo_table=B70&wr_id=537 [사문서위조]-판례-명의인을 기망하여 문서를 작성케 하는 경우는 사문서 위조죄가 성립한다는 판례

사문서위조·위조사문서행사·공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사·업무상횡령(인정된 죄명 : 사기)
[대법원 2000.6.13, 선고, 2000도778, 판결]

【판시사항】

[1] 명의인을 기망하여 문서를 작성케 하는 경우에는 서명·날인이 정당히 성립된 경우에도 사문서위조죄가 성립하는지 여부(적극)

[2] 형법 제37조 전단의 경합범에 대하여 일부 유죄, 일부 무죄를 선고한 항소심판결에 대하여 쌍방이 상고를 제기하였으나, 검사의 상고만 이유 있는 때의 파기 범위


【판결요지】

[1] 명의인을 기망하여 문서를 작성케 하는 경우는 서명, 날인이 정당히 성립된 경우에도 기망자는 명의인을 이용하여 서명 날인자의 의사에 반하는 문서를 작성케 하는 것이므로 사문서위조죄가 성립한다.

[2] 수개의 범죄사실에 대하여 항소심이 일부는 유죄, 일부는 무죄의 판결을 하고, 그 판결에 대하여 피고인 및 검사 쌍방이 상고를 제기하였으나, 유죄 부분에 대한 피고인의 상고는 이유 없고 무죄 부분에 대한 검사의 상고만 이유 있는 경우, 항소심이 유죄로 인정한 죄와 무죄로 인정한 죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다면 항소심판결의 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 한다.

【참조조문】

[1] 형법 제231조
[2] 형법 제37조

【참조판례】

[1] 대법원 1976. 7. 13. 선고 74도2035 판결(공1974, 9303),
대법원 1982. 10. 12. 선고 82도2023 판결(공1982, 1125),
대법원 1984. 6. 12. 선고 83도2408 판결(공1984, 1237),
대법원 1992. 3. 31. 선고 91도2815 판결(공1992, 1479) /[2] 
대법원 1991. 5. 28. 선고 91도739 판결(공1991, 1834),
대법원 1992. 1. 21. 선고 91도1402 전원합의체 판결(공1992, 951),
대법원 1997. 6. 13. 선고 96도2606 판결(공1997하, 2093)

【전문】
【피고인】
【상고인】
피고인 및 검사

【원심판결】
부산지법 2000. 1. 20. 선고 99노1241 판결

【주문】

원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】

상고이유를 본다. 

1.  검사의 상고이유에 대한 판단

원심은, 피고인이 이 사건 정기문중총회 회의록을 임의로 작성하고는 종중원들을 찾아다니면서 서명, 날인을 받았는데, 이 때 종중원들에게 이 사건 임야의 등기, 매도권한을 피고인에게 일임하고 매도금액 3분의 1을 문중에 반납하고 나머지를 피고인에게 소송대행비용으로 준다는 위 회의록의 내용 등에 관하여 제대로 알려 주지 아니한 채, 단지 이 사건 임야에 관하여 문중 명의로 소유권이전등기를 하는 데 필요하다는 정도로만 얘기하면서 서명, 날인을 받은 사실을 인정한 다음, 문서명의자인 문중원들이 자신의 의사로 직접 서명, 날인을 한 이상 피고인의 묵비나 기망으로 인하여 종중원들이 총회록의 내용을 오해하였다고 하여 위조가 되는 것은 아니며, 피고인이 문중원들을 생명있는 도구로 이용하여 범행을 한 것이라고 볼 수도 없다는 이유로, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 사문서위조 및 동행사의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다.

그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다. 왜냐하면, 명의인을 기망하여 문서를 작성케 하는 경우는 서명, 날인이 정당히 성립된 경우에도 기망자는 명의인을 이용하여 서명 날인자의 의사에 반하는 문서를 작성케 하는 것이므로 사문서위조죄가 성립한다고 할 것이므로(대법원 1976. 7. 13. 선고 74도2035 판결, 1992. 3. 31. 선고 91도2815 판결 등 참조), 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면, 피고인의 이 사건 사문서위조 및 동행사의 점에 관한 공소사실은 유죄라고 보아야 할 것이기 때문이다.

그럼에도 불구하고, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 정당하다고 유지한 원심판결에는 사문서위조죄에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 검사의 상고는 이유 있다.
 

2.  피고인의 상고이유에 대한 판단

원심이 인용한 제1심판결의 채택증거를 기록에 의하여 살펴보면, 피고인에 대한 그 판시 범죄사실이 넉넉히 인정되므로, 이 사건 공정증서원본불실기재 및 동행사, 사기의 점에 관한 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
 
3.  그렇다면 원심판결 중 무죄 부분은 파기를 면하지 못할 것인바, 피고인의 유죄 부분에 대한 상고가 이유 없음은 앞에서 판단한 바와 같으나, 원심이 피고인에 대하여 유죄로 인정한 각 죄와 무죄로 인정한 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 원심판결의 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 할 것이다(대법원 1997. 6. 13. 선고 96도2606 판결 등 참조).

그러므로 원심판결 전부를 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 지창권 서성 유지담(주심)
]]> 법무법인다정 Wed, 08 Jul 2015 15:09:14 +0900 [강제집행면탈죄]-판례-강제집행면탈죄의 규율 대상에 ‘담보권 실행 등을 위한 경매’를 면탈할 목적으로 재산을 은닉하는 등의 행위가 포함되는지 여부(소극) http://lawheart.kr/bbs/board.php?bo_table=B70&wr_id=536 [강제집행면탈죄]-판례-강제집행면탈죄의 규율 대상에 ‘담보권 실행 등을 위한 경매’를 면탈할 목적으로 재산을 은닉하는 등의 행위가 포함되는지 여부(소극)

대법원 2015.3.26. 선고 2014도14909 판결 [강제집행면탈]〈강제집행면탈 사건〉[공2015상,665]

【판시사항】

강제집행면탈죄의 규율 대상에 ‘담보권 실행 등을 위한 경매’를 면탈할 목적으로 재산을 은닉하는 등의 행위가 포함되는지 여부(소극)

【판결요지】

형법 제327조의 강제집행면탈죄가 적용되는 강제집행은 민사집행법 제2편의 적용 대상인 ‘강제집행’ 또는 가압류·가처분 등의 집행을 가리키는 것이고, 민사집행법 제3편의 적용 대상인 ‘담보권 실행 등을 위한 경매’를 면탈할 목적으로 재산을 은닉하는 등의 행위는 위 죄의 규율 대상에 포함되지 않는다.

【참조조문】형법 제327조
【참조판례】

대법원 1972. 5. 31. 선고 72도1090 판결
대법원 2012. 4. 26. 선고 2010도5693 판결(공2012상, 938)

【전 문】
【피 고 인】피고인
【상 고 인】검사

【원심판결】대구지법 2014. 10. 16. 선고 2014노514 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

형법 제327조의 강제집행면탈죄가 적용되는 강제집행은 민사집행법 제2편의 적용 대상인 ‘강제집행’ 또는 가압류·가처분 등의 집행을 가리키는 것이고(대법원 1972. 5. 31. 선고 72도1090 판결, 대법원 2012. 4. 26. 선고 2010도5693 판결 참조), 민사집행법 제3편의 적용 대상인 ‘담보권 실행 등을 위한 경매’를 면탈할 목적으로 재산을 은닉하는 등의 행위는 위 죄의 규율 대상에 포함되지 않는다.

원심이 같은 취지에서, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   조희대(재판장) 이상훈 김창석(주심) 
]]> 법무법인다정 Thu, 11 Jun 2015 13:41:24 +0900 [뺑소니]-판례-특정범죄가중처벌 등에 관한법률 제5조의3 제1항 소정의 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한때 라 함은 사고운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하 기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고를 낸 자가 누구인지 확정될수 없는 상태를 초래하는 경우를 말한다. http://lawheart.kr/bbs/board.php?bo_table=B70&wr_id=535 [뺑소니]-판례-특정범죄가중처벌 등에 관한법률 제5조의3 제1항 소정의 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한때 라 함은 사고운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하 기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고를 낸 자가 누구인지 확정될수 없는 상태를 초래하는 경우를 말한다.

대법원 1998.3.27. 97도3079 판결.  

【사건명】특정범죄가중처벌 등에 관한 법률위반(도주차량).

【판시사항】

가. 공소장변경 절차를 거치지 아니하고 공소사실과 달리 사실인정을 하는것이 불고불리원칙에 위반되지 않는 경우.
나. 특정범죄가중처벌 등에 관한법률 제5조의3 제1항의 도주한 때 의 의미.


【판결요지】

가. 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경 절차를 거치지 아니하고 다르게 인정하였다 할 지라도 불고불리의 원칙에 위반되지 않는다.
 
나. 특정범죄가중처벌 등에 관한법률 제5조의3 제1항 소정의 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한때 라 함은 사고운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도
불구하고 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하 기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고를 낸 자가 누구인지 확정될수 없는 상태를 초래하는 경우를 말한다.

【참조조문】
가. 형사소송법 제298조.나. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항. 도로교통법 제50조 제1항.
 
【참조판례】
가. 대법원 1988. 6. 14. 선고 88도592 판결(공1988, 1048).
대법원 1990. 5. 25. 선고 89도1694 판결(공1990, 1407).
대법원 1994. 12. 9. 선고 94도1888 판결(공1995상, 535).
대법원 1996. 5. 31. 선고 96도197 판결(공1996하, 2087).
나. 대법원 1994. 9. 13. 선고 94도1850 판결(공1994하, 2701).
대법원 1995. 11. 24. 선고 95도1680 판결(공1996상, 300).
대법원 1997. 11. 28. 선고 97도2475 판결(공1998상, 201).

【당사자】피고인 ○○○.상고인 피고인.변호인 변호사 ○○○.

【원심판결】인천지법 1997.11.7. 97노152 판결.

【주문】
상고를 기각한다.

【이유】
 
상고이유를 판단한다.

1. 변호인의 상고이유 제1점에 대하여 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원 이공소장변경 절차를 거치지 아니하고 다르게 인정하였다 할 지라도 불고불리의 원 칙에 위반되지 않는 것이다(대법원 1988. 6. 14. 선고 88도592 판결, 1990. 5. 25. 선고89도1694 판결, 1994. 12. 9. 선고 94도1888 판결 등 참조). 그런데 이 사건 공소사실에서 지적하고 있는 피고인의 과실은 피고인이 승용차를 운전하고 가다가 이 사건 사고 지점에 이르러 전방 및 좌우를 잘 살피지않고 진행하였다는 것이고, 원심이 인정한 피고인의 과실은 피고인이 이 사건사고 지점에 이르러 도로 우측에 앞서가던 시외버스가 정차하는 것을 발견하였으면 일단 속도를 줄이거나 정차하여 혹시 버스의 앞이나 뒤쪽으로 건너가는 사람이 없는지를 살펴본 다음 안전하다고 생각이 되면 비로소 진행하여야 할 업무상 주의의무가 있다고 할 것임에도 불구하고, 아무 일 없으리라고 생각하고 만연히 버스를 추월하여 나갔다는 것으로, 공소사실에서 지적한 피고인의과실을 보다 구체적으로 지적한 것에 지나지 않아 그기본적 사실관계가 동일하다고 할 것이고, 한편 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이사건 사고상황에 관하여 자세히 심리하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 후 피고인에게 과실이있다고 판단한 이상, 피고인의 방어권 행사에 지장이 있었다고 할수도 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.
 

2. 변호인의 상고이유 제2점 및 이와 관련된 피고인의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 검사 작성의 피고인에 대한 피의자 신문조서의 임의성을 인정하고, 피고인의 그 판시와 같은 업무상 주의의무 위반으 로일어난 이 사건 사고로 말미암아 피해자 정분임(이하 피해자 라 한다)이 4주간 의치료를 요하는 우측 제8번 늑골 골절상을 입었다는 사실을 인정하면서, 피고인에 게과실이 없다는 호인의 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하고 있는 바와 같은 증거능력에 관한 법리오해나 채증법칙 위배, 심리미진의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.
 

3. 변호인의 상고이유 제3점 및 이와 관련된 피고인의 상고이유에 대하여 특정범죄가중처벌 등에 관한법률 제5조의3 제1항 소정의 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한때라 함은 사고운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고를 낸 자가 누구인지 확정될 수 없는 상태를 초래하는 경우를 말한다(대법원 1994. 9. 13. 선고 94도1850 판결,1995. 11. 24. 선고 95도1680 판결, 1997. 11. 28. 선고 97도2475 판결 등). 그런데 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 그 판시 차량을 시속 68㎞ 정도로 진행하다가 급정차하면서 피해자를 충격한 이 사건에서 피해자가 상처를 입었을 가능성은 매우 크고 외관상 입에 피가 묻어 있었으므로, 피고인으로서는 서로의 잘잘못을 따지기에 앞서 피해자에게 상처가 있는지 여부를 먼저 살핀 다음, 일단 병원에 가서 상해를 입었는지 여부를 확인하고 치료를 받을 수 있게 하는 등의 필요한 조치를 취하여야 할 것임에도 불구하고, 사고 후 피해자의 과실만을 탓하다가 제3자가 피고인의 잘못을 지적하자 비로소 피해자를 자신의 차량에 태우고 진행하던 중 피해자가 아픔을 호소하였음에도 불구하고 큰 외상이 없으니 괜찮겠지 생각하고 병원에 데려가거나 피해자에게 연락처 등도 일러주지 아니한 채 동인을 태우고 가다가 버스터미널 근처에 내려주 고감으로써 피해자를 구호하지 아니하고 사고운전자도 특정할 수 없는 상태를 초래하였다고 하여, 피고인에게 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인에게 도주의 범의가 있다고 인정한 조치는 수긍이 가고, 도주차량에 관한 법리를 오해하여 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 이점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.
 

4. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
  
 【관여법관】
대법관 박준서(재판장), 정귀호, 김형선, 이용훈(주심).
]]> 법무법인다정 Thu, 04 Jun 2015 14:10:57 +0900 [뺑소니]-판례-백색실선의 고속도로에서 차로변경 사고시 죄책-대법원 2004-04-28 2004도1196 http://lawheart.kr/bbs/board.php?bo_table=B70&wr_id=534 [뺑소니]-판례-백색실선의 고속도로에서 차로변경 사고시 죄책-대법원 2004-04-28 2004도1196

대법원 2004-04-28 2004도1196 사 건 명 : 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량) 등

결 과 : (카) 상고기각

 
■ 판시사항

  백색실선이 설치된 고속도로에서 차로를 변경하다가 사고를 낸 경우 죄책


■ 판결요지

 도로교통법 제3조 제1항, 제4조, 제13조 제4항, 제53조, 제55조 제1항, 같은 법 시행규칙 제3조 제1항 제5호, [별표 1] 등 관계법령에 비추어 볼 때 도로교통법상 안전표지를 설치할 권한이 있는 고속도로 관리자에 의하여 고속도로에 설치된 백색실선은 도로교통법 제13조 제4항에 따라 통행하고 있는 차의 진로변경을 제한하는 안전표지로서 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제1호에서 규정하는 도로교통법 제5조 소정의 안전표지에 해당한다(피고인이 차로변경이 금지된 백색실선이 설치된 고속도로상을 주행하다가 차로를 변경한 업무상 과실로 인하여 교통사고가 발생하였으므로 교통사고처리특례법위반죄가 성립한다고 본 사례).
]]> 법무법인다정 Thu, 04 Jun 2015 14:05:42 +0900 [뺑소니]-판례-무면허운전에 의한 도로교통법위반 성립 여부-대법원 2004-04-28 2004도1022 http://lawheart.kr/bbs/board.php?bo_table=B70&wr_id=533 [뺑소니]-판례-무면허운전에 의한 도로교통법위반 성립 여부-대법원 2004-04-28 2004도1022

대법원 2004-04-28 2004도1022 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량) 등
결 과 : (마)상고기각

 
■ 판시사항

  피고인이 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)의 피의사실로 인하여 운전면허취소처분통지를 받고 운전면허취소처분에 대한 취소소송기간이 경과한 다음에도 운전을 하여 도로교통법위반(무면허운전)죄로 병합기소된 경우 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)의 공소사실에 대하여 무죄가 선고되더라도 무면허운전에 의한 도로교통법위반의 점은 성립한다

 
■ 판결요지

 피고인이 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량) 행위를 하였다는 피의사실로 인하여 운전면허취소처분통지를 받았으나 이에 대한 행정소송 등을 제기하지 아니하여 운전면허취소처분에 대한 취소소송기간이 경과한 다음에도 운전을 하여 위 죄와 도로교통법위반(무면허운전)죄로 병합기소된 경우, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)죄가 인정되는지 여부는 특별한 사정이 없는 한 그 처분에 대한 취소소송의 전제가 될 수 있을 뿐 처분을 당연무효로 하는 사유는 아니라고 봄이 상당하고, 위 운전면허취소처분에 대한 취소소송제기기간이 이미 경과하여 위 운전면허취소처분은 확정력이 발생하였으므로, 피고인에게 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)의 점에 대한 공소사실이 무죄가 선고된다고 할지라도 위 운전면허취소처분의 효력에는 영향이 없다(원심이 도주차량에 대하여는 무죄를 선고하고 무면허운전에 대하여는 유죄로 인정한 조치를 수긍한 사례)
]]> 법무법인다정 Thu, 04 Jun 2015 14:04:11 +0900 [무단횡단]-판례-편도3차로 중앙분리대 야간,육교부근 무단횡단피해자 사고야기 가해자 무죄판결사례(특이)-대전지법 2014고단2050 교통사고처리특례법위반 http://lawheart.kr/bbs/board.php?bo_table=B70&wr_id=532 [무단횡단]-판례-편도3차로 중앙분리대 야간,육교부근 무단횡단피해자 사고야기 가해자 무죄판결사례(특이)-대전지법 2014고단2050 교통사고처리특례법위반

대 전 지 방 법 원
 
판 결 사 건 2014고단2050 교통사고처리특례법위반
 
피 고 인 甲
검 사 ○○○(기소), ○○○(공판)
변 호 인 변호사 ○○○
 
판 결 선 고 2014. 10. 2.
 
 
주 문
 
피고인은 무죄.
 
이 유
  
1. 공소사실 요지
 
피고인은 ○○ 승용차량의 운전업무에 종사하는 사람이다.

피고인은 2014. 4. 3. 05:10경 위 승용차를 운전하여 대전 서구 도로의 3차선 중 2차로를 평송수련원 쪽에서 한밭대교 네거리 방면으로 진행하고 있었다. 당시는 일출 전이고 피고인이 운행하는 위 승용차의 오른쪽으로 대형 화물차량이 진행하고 있었으며,피해자 乙(72세)이 우측에서 좌측으로 진행하고 있었으므로 이러한 경우 운전업무에 종사하는 자로서는 전방 및 좌우를 잘 살펴 길을 건너는 사람이 있는지 여부를 확인하 고 안전하게 운전하여야 할 업무상 주의의무가 있었다. 그럼에도 이를 게을리 한채 그대로 진행한 과실로 피고인이 운전하던 ○○ 승용차량의 우측 앞부분으로 피해자의 좌측 몸 부분을 들이받았다.

결국 피고인은 위와 같은 업무상의 과실로 피해자를 2014. 4. 3. 05:26경 피해자를 두개골골절 등으로 사망에 이르게 하였다.


2. 판단
 
가. 도로를 운행하는 운전자가 상대방 교통관여자 역시 제반 교통법규를 준수할 것을 신뢰하고 이러한 신뢰에 기초하여 운행을 한 이상 그 운전자에게 업무상 주의의무위배의 책임을 물을 수 없다는 이른바 신뢰의 원칙은 상대방 교통관여자가 도로교통관련 제반법규를 지켜 자동차의 운행 또는 보행에 임하리라고 신뢰할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 그 적용이 배제된다(1984. 4. 10. 선고 84도79 판결, 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도4134 판결 등 참조).
 
위 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 사고 당시 시간은 4월 3일 새벽 5시 10분경 일출 전으로 사고 장소가 상당히 어두웠던 점, 이 사건 사고 장소는 왕복 6차선 도로로 큰 규모의 화단이 중앙분리대로 조성되어 있고 바로 근처에 육교가 설치되어 있어서 피고인으로서는 도로를 횡단하려는 보행자가 있을 수 있다는 것을 쉽게 예견하기 어려운 점, 피고인은 제한속도 범위 내의 속도로 신호에 맞게 운행한 점, 피고인이 운행한 차량의 급정거로 인한 스키드마크가 발견되지 아니한 점, 피해자는 당시 검은 색옷을 입고 이 사건 사고 장소 바로 근처에 육교가 있음에도 도로를 무단횡단한 점, 피고인 차량이 도로의 2차로로 진행하던 중 그 옆 3차로에 대형 화물차가 앞서 진행하고 있었으므로 위 화물차 앞을 횡단하던 피해자를 상당한 거리에서 용이하게 발견할 수 있었다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 갑자기 화물차의 앞을 가로질러 나온 피해자와의 충돌을 피할 수 있었을 것으로는 보기 어려운 점(화물차 운전사가 경적을 울리기는 하였으나 이는 화물차 앞을 가로질러 가던 피고인에게 경고음을 보낸 것이었고, 이러한 경적으로 인하여 제한속도 범위 내의 속도로 운행하던 피고인이 바로 근처에 육교가 있고 보행자의 통행이 금지된 장소에서 그 진행방향 앞쪽에 무단횡단하는 보행자가 있다고 생각하여 즉시 서행하는 등의 조치를 취하는 것을 일반적으로 기대하기 어렵다) 등을 고려하면, 제한속도 범위 내에서 운행하고 있던 피고인은 바로 근처에 육교가 있고 중앙분리대가 화단으로 조성된 왕복 6차로의 도로에서 보행자가 무단횡단하지 않을것으로 신뢰할 수 있었고, 달리 이러한 신뢰의 원칙이 배제될 특별한 사정을 인정할만한 증거가 없으므로, 피고인에게는 업무상 주의의무를 위반한 과실이 있었다고 보기어렵다.
  
나. 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
 
판사 강혁성 _________________________
]]> 박주임 Mon, 18 May 2015 13:16:51 +0900 [도로교통법위반(사고후미조치)]-판례-도로교통법위반(사고후미조치)으로 기소된 사건에서, 운전자 자신과 운전차량은 손괴의 대상인 물건에서 제외되고 달리 손괴를 인정할 수 없어 무죄 사례 http://lawheart.kr/bbs/board.php?bo_table=B70&wr_id=531 [도로교통법위반(사고후미조치)]-판례-도로교통법위반(사고후미조치)으로 기소된 사건에서, 운전자 자신과 운전차량은 손괴의 대상인 물건에서 제외되고 달리 손괴를 인정할 수 없어 무죄 사례

◆ 청주지방법원 2015.3.19. 선고 2015고정55 판결 [도로교통법위반(사고후미조치)]

♣ 피고인 / ○○○
♣ 검 사 / ●○○(기소), ●○○(공판)
 
<주 문>
피고인은 무죄.
 
<이 유>

1. 이 사건 공소사실
 
피고인은 본인 소유의 @@도@@@호 쏘렌토 승용차량을 운전하는 사람이다.

피고인은 2014.9.9. 21:45경 위 승용차량을 운전하여 충북 괴산군 사리면 모래재로 이곡5길 1에 있는 덕산식품 앞 월현교를 괴산 방면에서 신촌교차로 방면으로 좌회전 진행 중이였다.

운전자로서는 전방 및 좌우를 잘 살피고 조향 및 제동장치를 정확히 조작하여 안전하게 운전하여야할 업무상의 주의의무가 있었다.

그럼에도 이를 게을리 한 채 막연히 운전한 과실이 있다.
피고인은 위 쏘렌토 승용차를 운전하던 중 위와 같은 업무상 과실로 진행 방향 우측 방향 연석, 전봇대 및 월현교 교명주를 들이받아, 이로 인하여 위 차량이 전복되어 손괴되게 하고도 위 차량을 도로에 그대로 방치한 채 아무런 조치 없이 도주하였다.
 

2. 판단
 
도로교통법 제54조제1항은 “차의 교통으로 인하여 사람을 사상하거나 물건을 손괴한 때에는 그 차의 운전자나 그 밖의 승무원은 즉시 정차하여 사상자를 구호하는 등 필요한 조치를 하여야 한다.”고 규정하고 있는바, 위 조항에서 말하는 ‘사람’과 ‘물건’에는 사람을 사상하였거나 물건을 손괴한 본인인 운전자 자신과 그 운전자가 운전하던 차량은 제외된다고 할 것이고(대법원 1979.4.10. 선고 79도444 판결, 대법원 1986.2. 11. 선고 85도2504 판결 등 참조), 이는 도로교통법 제54조제2항 단서의 신설 취지를 감안하더라도 마찬가지라 할 것이다(대법원 2011.12.22. 선고 2011도13938 판결 참조).

이러한 법리에 비추어 살피건대, 교통사고로 인하여 교명주에는 아무런 피해가 발생하지 않은 이 사건에서(수사기록 44쪽), 피고인 자신이 운전했던 위 쏘렌토 승용차를 파손하였다고 하더라도 위 조항에서 정한 ‘물건’을 손괴하였다고 볼 수 없어 이를 전제로 한 도로교통법위반(사고후미조치)죄는 성립하지 아니한다.
 

3. 결론
 
그렇다면 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.
 
판사 류희상
]]> 법무법인다정 Fri, 15 May 2015 11:34:17 +0900 [중앙선침범-판례-교통사고처리특례법상의 ‘중앙선침범사고’에 해당하지 않는다고 판단한 원심판결에 심리미진 또는 채증법칙을 위반한 사실오인의 위법이 있다는 이유로 이를 파기한 사례 http://lawheart.kr/bbs/board.php?bo_table=B70&wr_id=530 [중앙선침범-판례-교통사고처리특례법상의 ‘중앙선침범사고’에 해당하지 않는다고 판단한 원심판결에 심리미진 또는 채증법칙을 위반한 사실오인의 위법이 있다는 이유로 이를 파기한 사례

◆ 대법원 2004.03.26. 선고 2003도8145 판결 [교통사고처리특례법위반]

♣ 피고인 / 피고인
♣ 상고인 / 검사
♣ 원심판결 / 부산지법 2003.11.28. 선고 2003노1210 판결
 
<주 문>

원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.
 
<이 유>

1. 원심의 판단
 
원심은, 이 사건 사고가 피고인이 택시를 운전하여 가다가 중앙선을 침범한 지점에서 택시의 앞 범퍼 부분으로 피해자의 다리 부분을 들이받고 피해자의 머리 부분을 택시 우측 후사경으로 부딪히게 함으로써 발생하였다는 점을 인정할 증거가 없고, 오히려 이 사건 사고는 피고인이 진행차로인 차도에 정차하고 있던 승합차를 추월하기 위하여 택시의 왼쪽 일부가 중앙선을 침범한 상태로 진행하다가 택시의 진행차로 내에서 택시의 오른쪽 후사경으로 승합차의 앞쪽으로 나와 오른쪽에서 왼쪽으로 차도를 횡단하던 피해자를 부딪쳐 땅에 넘어지게 함으로써 발생하였다고 볼 개연성이 높아서 교통사고처리특례법상의 ‘중앙선침범사고’에 해당하지 않는다고 판단한 다음, 이 사건 공소를 기각한 제1심판결을 유지하였다.
 

2. 이 법원의 판단
 
그러나 원심의 사실인정과 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

현장목격자인 박○윤은 검찰, 제1심 및 원심법정에서 자신이 운행하던 승합차는 어린이보호차량으로서, 사고장소는 편도 1차선의 도로이기 때문에 도로 가장자리 쪽으로 차를 세우면 뒤따라오는 차량들이 추월하여 위험하므로 추월을 하지 못하도록 통상 중앙선 부근에 붙여 정차를 하는데, 이 사건 사고 당시 승합차의 정차지점은 중앙선으로부터 30cm를 떨어지지 않은 지점이었고, 피고인이 운행하던 택시가 자신의 승합차를 추월하려면 중앙선을 넘어갈 수밖에 없었다고 진술하고 있다.
그런데 기록에 의하면, 이 사건 도로의 폭은 3.69m인데 반하여 택시의 좌측 후사경에서 우측 후사경까지의 길이가 2.13m, 승합차의 좌측 후사경에서 우측 후사경까지의 길이가 2.20m에 이르는 점(수사기록 96면), 사고현장 부근의 사진(수사기록 25면)에 의하더라도 이 사건 사고현장 부근은 불법 주·정차된 차량들로 인해 혼잡한 점, 박○윤의 진술에 의하더라도 사고 당시 사고지점인 경북천막 앞에는 주·정차한 차량이 없었기는 하나, 그 근처 은하탕 앞에 불법주차한 차량이 있었다고 하는 점, 일반적으로 차량이 다른 차량을 추월하는 경우 추월 당하는 차량과의 사이에 어느 정도의 간격을 두고 추월하는 것이 경험칙에 부합하는 점 등 여러 사정을 종합하면, 원심이 인정한 바와 같이 피고인이 운행하던 택시가 승합차를 추월하기 위해 택시의 왼쪽 일부가 중앙선을 침범한 상태가 아니라, 완전히 중앙선을 침범하였거나 적어도 택시의 차체 대부분이 중앙선을 침범하고 오른쪽 일부만이 진행차선에 걸친 상태에서 이 사건 사고가 발생하였을 가능성을 배제할 수 없다. 더욱이 기록(수사기록 87면)에 의하면 이 사건 사고가 택시의 진행 반대편 차선에서 발생한 현장을 목격하였다는 사람도 있으므로, 원심으로서는 이에 대한 증거조사를 실시하여 과연 이 사건 사고지점이 택시의 진행차선 내인지, 택시 진행 반대차선 내인지 또는 그 침범정도가 어느 정도인지의 여부를 심리하였어야 할 것이며, 피고인이 추월한 박○윤이 운전하던 승합차의 뒤쪽에는 어린이보호차량이라는 표시도 되어 있다는 것이므로, 위 승합차가 도로교통법 제48조의3에서 특별 보호되는 어린이통학버스라고 한다면 이를 뒤따르는 차량이나 반대차선에서 운행하는 차량의 운전자에게 도로교통법이 부과한 주의의무 등을 감안할 때 이 사건 사고가 피고인의 중앙선 침범행위로 인하여 발생한 것임을 부인하기 어렵다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심이 공소사실에 부합하는 박○윤의 진술을 배척하고, 이 사건 사고가 택시의 왼쪽 일부가 중앙선을 침범한 상태로 진행하던 중 택시의 진행차선 내에서 택시의 오른쪽 후사경으로 피해자를 부딪쳐 땅에 넘어지게 함으로써 발생하였다고 볼 개연성이 높다는 이유로 교통사고처리특례법상의 ‘중앙선침범사고’에 해당하지 않는다고 판단한 것은 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.
 

3. 결 론
 
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
 
대법관 배기원(재판장) 이강국 김용담(주심)
]]> 법무법인다정 Fri, 15 May 2015 11:13:59 +0900 [도주차량]-판례-특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 피해자 구호조치를 반드시 본인이 직접 할 필요가 있는지 여부 http://lawheart.kr/bbs/board.php?bo_table=B70&wr_id=529 [도주차량]-판례-특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 피해자 구호조치를 반드시 본인이 직접 할 필요가 있는지 여부

◆ 대법원 2004.03.12. 선고 2004도250 판결 [특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)·도로교통법위반]


【판시사항】

[1] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 ‘도주’의 의미

[2] 사고 운전자가 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하고도 구호조치를 취하지 않은 채 사고현장을 이탈하면서 피해자에게 자신의 신원을 확인할 수 있는 자료를 제공하여 준 경우, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 ‘도주한 때’에 해당하는지 여부(적극)

[3] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 피해자 구호조치를 반드시 본인이 직접 할 필요가 있는지 여부(소극)

[4] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 ‘도주한 때’에 해당한다고 한 사례
 

<판결요지>

[1] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 ‘피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때’라 함은 사고 운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고를 낸 자가 누구인지 확정될 수 없는 상태를 초래하는 경우를 말한다.

[2] 사고 운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하였다면, 사고 운전자가 사고현장을 이탈하기 전에 피해자에 대하여 자신의 신원을 확인할 수 있는 자료를 제공하여 주었다고 하더라도, ‘피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때’에 해당한다.

[3] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 피해자 구호조치는 반드시 본인이 직접 할 필요는 없고, 자신의 지배하에 있는 자를 통하여 하거나, 현장을 이탈하기 전에 타인이 먼저 구호조치를 하여도 무방하다.

[4] 사고 운전자가 그가 일으킨 교통사고로 상해를 입은 피해자에 대한 구호조치의 필요성을 인식하고 부근의 택시 기사에게 피해자를 병원으로 이송하여 줄 것을 요청하였으나 경찰관이 온 후 병원으로 가겠다는 피해자의 거부로 피해자가 병원으로 이송되지 아니한 사이에 피해자의 신고를 받은 경찰관이 사고현장에 도착하였고, 피해자의 병원이송 및 경찰관의 사고현장 도착 이전에 사고 운전자가 사고현장을 이탈하였다면, 비록 그 후 피해자가 택시를 타고 병원에 이송되어 치료를 받았다고 하더라도 운전자는 피해자에 대한 적절한 구호조치를 취하지 않은 채 사고현장을 이탈하였다고 할 것이어서, 설령 운전자가 사고현장을 이탈하기 전에 피해자의 동승자에게 자신의 신원을 알 수 있는 자료를 제공하였다고 하더라도, 피고인의 이러한 행위는 ‘피해자를 구호하는 등 조치를 취하지 아니하고 도주한 때’에 해당한다고 한 사례.
 
◆ 대법원 2004.03.12. 선고 2004도250 판결 [특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)·도로교통법위반]
♣ 피고인 / 피고인
♣ 상고인 / 검사
♣ 원심판결 / 창원지법 2003.12.17. 선고 2003노2087 판결
 
<주 문>
원심판결 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)의 점에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.
 
<이 유>

1. 도로교통법위반의 점에 대하여
 
기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 이 사건 교통사고 후 피고인의 차량과 피해자의 차량을 도로 한쪽으로 치우고 사고현장에 도착한 견인차 기사에게 차량들을 정비공장으로 견인하게 하고 사고현장을 떠난 사실을 인정한 다음, 피고인이 사고현장을 떠날 당시 교통상의 위험과 장해를 방지·제거하여 원활한 교통을 확보하기 위한 더 이상의 조치를 취하여야 할 필요가 있었다고 보기 어렵다고 하여 이 사건 공소사실 중 도로교통법 제106조 위반의 점에 대하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사실오인이나, 법리오해의 위법이 없다.
 

2. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)의 점에 대하여
 
가. 원심은, 피고인이 이 사건 교통사고 후 즉시 정차하여 피해차량으로 가서 피해자에게 다쳤는지를 묻고 피해자 일행인 조○자에게 피고인의 이름, 직장, 전화번호 등이 기재된 명함을 건네주었고, 조○자는 피고인의 명함 뒤에 피고인의 차량 번호를 메모한 사실, 그 후 사고현장에 있던 택시 기사인 김○언 등은 피해자를 택시에 옮겨 태웠는데 피고인은 택시 기사인 김○언에게 근처의 한일병원으로 피해자를 빨리 이송하여 달라고 하였으나, 피해자가 경찰이 오기 전에는 가지 않겠다고 하면서 경찰서에 이 사건 교통사고 발생 사실을 신고한 사실, 피고인은 이 사건 교통사고 후 15분 가량 사고현장에 머물렀으나 경찰관이 도착하였을 때에는 사고현장을 이미 이탈하여 그 곳에 있지 아니하였던 사실, 피해자는 경찰이 사고현장에 도착한 후 위 택시를 타고 병원으로 가서 입원치료를 받은 사실 등을 인정한 다음, 피고인이 이 사건 교통사고 후 즉시 정차하여 피해자 일행에게 명함을 건네주어 자신의 신원을 확인할 수 있는 자료를 제공하고, 택시 기사인 김○언에게 피해자를 병원으로 이송해 달라고 하여 피해자가 택시를 타고 병원으로 간 것이라면, 피해자가 병원으로 이송된 시점이나 경찰관이 도착하였을 무렵에 피고인이 사고현장에 있지 않았다고 하더라도, 피고인이 교통사고를 일으킨 자로서 취하여야 할 구호의무 등은 모두 이행하였다고 보아야 할 것이어서 피고인의 행위는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항에 해당하지 아니한다고 하여, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)의 공소사실에 포함된 교통사고처리특례법위반죄에 대하여 피고인의 차량이 자동차종합보험에 가입되어 있다는 이유로 공소기각의 판결을 선고하고 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다고 판단하였다.
 
나. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 ‘피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때’라 함은 사고 운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고를 낸 자가 누구인지 확정될 수 없는 상태를 초래하는 경우를 말하는 것 이므로(대법원 2001.1.5. 선고 2000도2563 판결, 2003.3.25. 선고 2002도5748 판결 등 참조), 사고 운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하였다면, 사고 운전자가 사고현장을 이탈하기 전에 피해자에 대하여 자신의 신원을 확인할 수 있는 자료를 제공하여 주었다고 하더라도, ‘피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때’에 해당한다 할 것이다(대법원 1996.4.9. 선고 96도252 판결, 1996.8.20. 선고 96도1415 판결, 2002.1.11. 선고 2001도5369 판결 등 참조).

한편, 위 법률 조항 소정의 피해자 구호조치는 반드시 본인이 직접 할 필요는 없고, 자신의 지배하에 있는 자를 통하여 하거나, 현장을 이탈하기 전에 타인이 먼저 구호조치를 하여도 무방하다고 할 것이나, 이 사건의 경우와 같이 사고 운전자가 그가 일으킨 교통사고로 상해를 입은 피해자에 대한 구호조치의 필요성을 인식하고 부근의 택시 기사에게 피해자를 병원으로 이송하여 줄 것을 요청하였으나 경찰관이 온 후 병원으로 가겠다는 피해자의 거부로 피해자가 병원으로 이송되지 아니한 사이에 피해자의 신고를 받은 경찰관이 사고현장에 도착하였고, 피해자의 병원이송 및 경찰관의 사고현장 도착 이전에 사고 운전자가 사고현장을 이탈하였다면, 비록 그 후 피해자가 택시를 타고 병원에 이송되어 치료를 받았다고 하더라도 운전자는 피해자에 대한 적절한 구호조치를 취하지 않은 채 사고현장을 이탈하였다고 할 것이어서, 설령 운전자가 사고현장을 이탈하기 전에 피해자의 동승자에게 자신의 신원을 알 수 있는 자료를 제공하였다고 하더라도, 피고인의 이러한 행위는 ‘피해자를 구호하는 등 조치를 취하지 아니하고 도주한 때’에 해당한다고 할 것이다.
 
다. 그럼에도 불구하고, 원심이 이와 달리 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)의 점에 관한 공소사실을 무죄라고 판단한 것은 위 법률 조항 소정의 도주의 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
 

3. 결 론
 
그러므로 원심판결 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)의 점에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
 
대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담
]]> 법무법인다정 Fri, 15 May 2015 11:12:18 +0900 [사기]-판례-상습사기에 있어서 상습성 유무의 판단 기준-특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·사기-[대법원 2001.7.24, 선고, 2001도2196, 판결] http://lawheart.kr/bbs/board.php?bo_table=B70&wr_id=528 [사기]-판례-상습사기에 있어서 상습성 유무의 판단 기준-특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·사기-[대법원 2001.7.24, 선고, 2001도2196, 판결]

정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·사기 [대법원 2001.7.24, 선고, 2001도2196, 판결]


【판시사항】

[1] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 소정의 '이득액'의 의미 및 피해자를 기망하여 재물을 편취한 후 그 반환을 회피할 목적으로 현실적인 자금의 수수 없이 기존 차입 원리금을 새로이 투자하는 형식을 취한 경우, 별도의 사기죄가 성립하는지 여부(소극)

[2] 상습사기에 있어서 상습성 유무의 판단 기준

[3] 상습범에 있어서 공소제기의 효력이 미치는 범위


【판결요지】

[1] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항의 이득액은 범죄행위로 인하여 취득한 실질적인 이득의 합산액을 뜻하고, 사기죄는 기망으로 인한 재물의 교부가 있으면 바로 성립하고, 그 후 피해자를 기망하여 편취한 재물의 반환을 회피할 목적으로 현실적인 자금의 수수 없이 이미 있던 차입원리금을 주식 구입자금 또는 신규 차입금에 새로이 투자하는 형식을 취하였다 하더라도 이는 새로운 법익을 침해하는 것이 아니어서 별도의 죄를 구성하지 아니한다.

[2] 상습사기에 있어서의 상습성이라 함은 반복하여 사기행위를 하는 습벽으로서 이러한 습벽의 유무를 판단함에 있어서는 사기의 전과는 물론 범행의 횟수, 수단과 방법, 동기 등 여러 사정을 참작하여야 한다.

[3] 상습범에 있어서 공소제기의 효력은 공소가 제기된 범죄사실과 동일성이 인정되는 범죄사실 전체에 미치고, 또한 공소제기의 효력이 미치는 시적 범위는 사실심리가 가능한 마지막 시점인 판결선고시를 기준으로 삼아야 하므로, 검사가 일단 상습사기죄로 공소를 제기한 후(단순 사기죄로 공소를 제기하였다가 상습사기죄로 공소장이 변경된 경우도 포함된다) 그 공소의 효력이 미치는 위 기준시까지의 사기행위 일부를 별개의 독립된 사기죄로 공소를 제기하는 것은 그 공소사실인 사기 범행이 이루어진 시기가 먼저 공소를 제기한 상습사기의 범행 이전이거나 이후인지 여부를 묻지 않고 공소가 제기된 동일사건에 대한 이중기소에 해당되어 허용될 수 없다.


【참조조문】

[1] 형법 제347조 제1항, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항
[2] 형법 제347조, 제351조
[3] 형법 제347조, 제351조, 형사소송법 제327조 제3호

【참조판례】

[1][2] 

대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3483 판결(공2001상, 91) /[1] 
대법원 1995. 6. 30. 선고 95도825 판결(공1995하, 2691),
대법원 2001. 4. 10. 선고 2001도661 판결(공2001상, 1176) /[3] 
대법원 1982. 9. 7. 선고 82도1463 판결(공1982, 978),
대법원 1983. 4. 26. 선고 82도2829, 82감도612 판결(공1983, 926),
대법원 1999. 11. 26. 선고 99도3929, 99감도97 판결(공2000상, 114)

【전문】
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】변호사 ○○○
【원심판결】서울고법 200 1. 4. 6. 선고 2000노3408 판결

【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.


【이유】

1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 관한 판단

원심은, 피고인이 다단계 금융상품판매조직인 공소외 1 주식회사 또는 공소외 2 주식회사를 운영하면서 상습으로, 고객들에게 자금을 투자하면 "42일째 되는 날에 원금과 20%의 이자를 붙여 상환하여 주겠다"거나 "연 23.4%의 이자를 가산하여 원리금을 지급하여 주겠다" 또는 "주식회사 효진광업의 주식에 투자하면 곧 주가가 몇 배로 뛰어 오를 것이며 매월 투자금의 15%를 이자로 지급하겠다"라고 거짓말을 하여 이에 속은 피해자들로부터 합계 2,629,900,000원을 교부받아 이를 편취하였다고 인정하였다.

그러나 우선 피고인이 주식회사 효진광업의 주식을 판매하여 그 대금명목의 돈을 편취하였다는 원심 판시 제3의 범죄사실에 관하여 살펴보면, 형식상으로는 피고인이 피해자들에게 위 주식을 판매하고 그 대금을 취득한 것으로 그 주권발행대장 등에 기재되어 있지만, 그 가운데 상당 부분은 피고인이 종전에 편취한 차입금의 원리금변제를 위하여 그 피해자들에게 위 주식을 배분한 것에 불과할 뿐이고 실제로는 그 주식대금이 수수되지 아니한 사실을 알 수 있고, 또한 나머지 범죄사실에 관하여 살펴보더라도, 피고인이 피해자들로부터 유치한 차입금은 모두 신규차입의 형식을 갖추고 그 출자금증서도 새로이 발행되었지만, 그 가운데 상당 부분은 피고인이 종전에 편취한 차입금이 만기에 이르러 피해자들에게 이를 다시 투자하면 종전과 같은 고수익을 보장하여 주겠다고 기망하여 반환하여야 할 원리금의 전액 또는 일부를 새로이 차입하는 것으로 하고 그 출자금증서를 발행하여 주었던 것일 뿐이고 실제로는 그 증서상에 표시된 금액 상당의 차입금이 수수되지 아니한 사실을 알 수 있는데, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항의 이득액은 범죄행위로 인하여 취득한 실질적인 이득의 합산액을 뜻하고, 사기죄는 기망으로 인한 재물의 교부가 있으면 바로 성립하고, 그 후 피해자를 기망하여 편취한 재물의 반환을 회피할 목적으로 현실적인 자금의 수수 없이 이미 있던 차입원리금을 주식 구입자금 또는 신규 차입금에 새로이 투자하는 형식을 취하였다 하더라도 이는 새로운 법익을 침해하는 것이 아니어서 별도의 죄를 구성하지 아니한다(대법원 2001. 4. 10. 선고 2001도661 판결 참조). 따라서 원심으로서는 피고인이 실제로 교부받은 차입금을 가려서 이를 합산한 금액만을 이득액으로 보고, 현실적인 자금의 수수 없이 그 전에 편취한 차입금의 원리금을 형식적으로만 새로이 주식을 판매하고 그 대금상당액을 수령한 것으로 하여 주권발행대장 등에 기재하거나 새로이 차입하는 것으로 하면서 그 출자금증서를 발행한 경우에 해당하는 금액은 거기에서 제외하였어야 옳았다.

결국 원심이 위와 같이 사기죄로 인정되지 아니하는 부분을 가리지 아니한 채 주권발행대장 등에 기재된 주식대금과 출자금증서에 기재된 금액이 모두 편취된 것으로 보아 이를 합산한 금액을 이득액으로 인정한 데에는 사기죄 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항의 이득액에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 따라서 이 점을 지적하는 이 부분 상고이유는 이유가 있다.
 

2.  사기의 점에 관한 판단

원심은, 상습사기의 포괄일죄로 인정한 위 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 범죄사실과는 별개로 공소제기된 이 사건 사기의 범죄사실에 관하여 이는 피고인의 사기습벽의 발현에 기인한 것이 아니라는 전제에서 별개의 단순 사기죄로 보아 이를 유죄로 인정하였다.

그러나 상습사기에 있어서의 상습성이라 함은 반복하여 사기행위를 하는 습벽으로서 이러한 습벽의 유무를 판단함에 있어서는 사기의 전과는 물론 범행의 횟수, 수단과 방법, 동기 등 여러 사정을 참작하여야 하는바(대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3483 판결 참조), 이 사건에서 보면 피고인은 과거 1990. 5. 8. 배임 및 사기죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받은 사실이 있고, 이 사건 사기의 범행 이후 불과 7개월 남짓 지나서 그와 유사한 방법으로 원심이 상습사기의 포괄일죄로 인정한 위 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 범행을 저지르기 시작하였으므로, 이 사건 사기 범행도 피고인의 사기습벽의 발현에 기인한 것이라고 인정되고, 따라서 이 사건 사기 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점은 모두 포괄일죄의 관계에 있다.

그런데 상습범에 있어서 공소제기의 효력은 공소가 제기된 범죄사실과 동일성이 인정되는 범죄사실 전체에 미치고, 또한 공소제기의 효력이 미치는 시적 범위는 사실심리가 가능한 마지막 시점인 판결선고시를 기준으로 삼아야 하므로, 검사가 일단 상습사기죄로 공소를 제기한 후(단순 사기죄로 공소를 제기하였다가 상습사기죄로 공소장이 변경된 이 사건의 경우도 포함된다) 그 공소의 효력이 미치는 위 기준시까지의 사기행위 일부를 별개의 독립된 사기죄로 공소를 제기하는 것은 그 공소사실인 사기 범행이 이루어진 시기가 먼저 공소를 제기한 상습사기의 범행 이전이거나 이후인지 여부를 묻지 않고 공소가 제기된 동일사건에 대한 이중기소에 해당되어 허용될 수 없다(대법원 1999. 11. 26. 선고 99도3929, 99감도97 판결 참조).

그렇다면 이 사건에서 먼저 공소가 제기된 상습사기로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 대한 공소제기의 효력은 그와 포괄일죄의 관계에 있는 사기의 공소사실에도 미쳐 사기의 점에 대한 공소제기는 동일사건에 대한 이중기소에 해당됨에도, 원심이 이를 간과한 채 이 사건 사기의 범죄사실을 별개의 단순 사기죄로 보아 유죄로 인정한 것은 상습범 및 이중기소에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이고, 이 점을 지적하는 이 부분 상고이유도 이유가 있다.
 

3.  결 론

따라서 원심판결은 나머지 상고이유를 판단할 필요 없이 유지될 수 없으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 유지담 박재윤
]]> 법무법인다정 Thu, 14 May 2015 10:38:31 +0900 [강간미수]-판례-다음에 만나 친해지면 응해 주겠다는 피해자의 간곡한 부탁에 따라 강간행위의 실행을 중지한 경우를 중지미수로 본 사례 http://lawheart.kr/bbs/board.php?bo_table=B70&wr_id=527 [강간미수]-판례-다음에 만나 친해지면 응해 주겠다는 피해자의 간곡한 부탁에 따라 강간행위의 실행을 중지한 경우를 중지미수로 본 사례

강간미수 [대법원 1993.10.12, 선고, 93도1851, 판결]

【판시사항】

가. 중지미수의 성립요건

나. 다음에 만나 친해지면 응해 주겠다는 피해자의 간곡한 부탁에 따라 강간행위의 실행을 중지한 경우를 중지미수로 본 사례


【판결요지】

가. 범죄의 실행행위에 착수하고 그 범죄가 완수되기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지한 경우 자의에 의한 중지가 일반 사회통념상 장애에 의한 미수라고 보여지는 경우가 아니면 이는 중지미수에 해당한다.

나. 피고인이 피해자를 강간하려다가 피해자의 다음 번에 만나 친해지면 응해 주겠다는 취지의 간곡한 부탁으로 인하여 그 목적을 이루지 못한 후 피해자를 자신의 차에 태워 집에까지 데려다 주었다면 피고인은 자의로 피해자에 대한 강간행위를 중지한 것이고 피해자의 다음에 만나 친해지면 응해 주겠다는 취지의 간곡한 부탁은 사회통념상 범죄실행에 대한 장애라고 여겨지지는 아니하므로 피고인의 행위는 중지미수에 해당한다.


【참조조문】
가.나.형법 제26조 
나. 제297조

【참조판례】
가. 대법원 1985.11.12. 선고 85도2002 판결(공1986,91) / 나. 대법원 1992.7.28. 선고 92도917 판결(공1992,2696), 1993.4.13. 선고 93도347 판결(공1993상,1431)

【전문】
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】변호사 ○○○

【원심판결】
부산고등법원 1993.6.10. 선고 93노181 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다.


【이 유】

상고이유를 본다. 

1.  원심이 유지한 제1심판결의 채용증거들을 종합하여 보면, 피고인이 제1심판결 범죄사실기재와 같이 피해자를 강간할 마음을 먹고 판시와 같이 폭행한 다음 강간하려 하였으나 피해자가 다음 번에 만나 친해지면 응해 주겠다는 취지의 간곡한 부탁으로 인해 그 이상 강간의 실행행위에 나아가지 아니한 사실을 충분히 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 

2.  범죄의 실행행위에 착수하고 그 범죄가 완수되기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지한 경우에 그 자의에 의한 중지가 일반사회통념상 장애에 의한 미수라고 보여지는 경우가 아니면 이는 중지미수에 해당한다고 할 것이다( 당원 1985. 11.12. 선고 85도2002 판결 참조).

원심이 유지한 위 제1심 인정사실에 의하면 피고인은 피해자를 강간하려고 하다가 피해자가 다음 번에 만나 친해지면 응해 주겠다는 취지의 간곡한 부탁으로 인하여 그 목적을 이루지 못했다는 것이며, 기록에 의하면 그 후 피고인은 피해자를 자신의 차에 태워 집에까지 데려다 준 사실이 엿보이는바, 위 사실에 의하면 피고인은 자의로 피해자에 대한 강간행위를 중지한 것이고 피해자가 다음에 만나 친해지면 응해 주겠다는 취지의 간곡한 부탁은 사회통념상 범죄실행에 대한 장애라고 여겨지지는 아니하므로 이 사건 피고인의 행위는 중지미수에 해당한다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심이 피고인을 장애미수로 처단한 제1심판결을 정당하다 하여 유지한 것은 중지미수에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미치게 하였다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 김주한(주심) 천경송
]]> 법무법인다정 Wed, 13 May 2015 14:08:35 +0900