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[가사]-판례-위헌제청결정-민법 제818조에 대한 위헌제청결정

서 울 가 정 법 원
결 정
사 건 2009즈기666 위헌법률심판제청
신 청 인 (35년생 여자)
서울
소송대리인 변호사
상 대 방 (34년생 여자)
서울
소송대리인 변호사
당 해 사 건 이 법원 2009드단14527 혼인취소

주 문

당해사건에 관하여 민법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정되기 전의 것) 제818조 중 “혼인이 제810조의 규정에 위반한 때에는 당사자 및 그 배우자, 직계존속, 8촌 이내의 방계혈족 또는 검사가 그 취소를 청구할 수 있고……” 부분의 위헌 여부에 대한 심판
을 제청한다.

신 청 취 지

주문과 같다(민법 제818조는 헌법 전문, 제4조, 제10조, 제11조 제1항, 제36조 제1항, 제37조 제1, 2항에 위배되는지 여부에 대한 위헌법률심판을 제청한다).

이 유

1. 기초사실 및 위헌제청의 경위

가. 기록에 의하면, 아래와 같은 사실이 인정된다.

⑴ 소외 망 A(******-*******, 이하 ‘망인’이라 한다)은 평안남도 순천군 *에서 출생하였는데, 북한1)에서 1933. 소외 망 B(1997. 4. 10. 북한 강원도 무천시 *에서 사망) 와 혼인하고 혼인신고를 하였으며(1938. 3. 5. 분가신고를 하여 본호적이 편제되었다, 이하 ‘제1혼인’이라 한다), 그 사이에서 신청인, ***(1996. 12. 1. 북한지역에서 사망), C 등(신청인을 제외한 나머지는 북한 거주) 등을 출산하였다.

⑵ 망인은 6․25전쟁이 발발하자 신청인만 데리고 남하한 후 1953. 6. 16. 군정법령 제179호에 의한 “서울 영등포구 (이하 생략)”를 본적으로 하여 취적신고를 하였다.

⑶ 망인은 1957. 2. 7. B에 대하여 1957. 1. 28.자 서울지방법원의 허가에 의한 취적신고를 하였고(처 미수복지구 거주), 신청인에 대하여는 1957. 2. 6.에 1957. 1. 28.자 서울지방법원의 허가에 의하여 취적신고를 하였다.

⑷ 한편 망인은 1959. 10. 19. B에 대하여, B가 1952. 7. 8. 서울 영등포구 *에서 사망한 것으로 사망신고를 하였다.

⑸ 망인은 그 후 1959. 10. 20. 상대방과 혼인신고를 하였고(이하 ‘제2혼인’이라 한다), 그 후 그 사이에서 D 등을 출산하였다.
1) 남북교류협력에 관한 법률 제1조에서는 “군사분계선 이남지역과 그 이북지역”이라고 표현하고 있고, 북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법률 제1조는 군사분계선이북지역을 “북한"이라고 하고 있으므로, 이하 군사분계선 이북지역은 ”북한“, 이에 대응하여 군사분계선 이남지역을 ”남한“이라 한다.

⑹ 망인은 1987. 11. 24. 서울 영등포구 *에서 사망하였고, B는 북한에서 계속 거주하다가 1997. 4. 10. 사망하였다2).
나. 이에 신청인은 2009. 2. 16. 상대방을 상대로 이 법원 2009드단14527호로 제2혼인의 취소를 구하는 소를 제기하였고, 소송계속 중이던 2009. 6. 8. 신청취지 기재 법률조항이 위헌이라고 주장하면서 이 사건 위헌법률심판제청을 신청하였다.

2. 신청인이 신청한 심판제청대상 법률조항 및 관계법령

가. 심판제청대상 법률조항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다) 민법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정되기 전의 것)3) 제818조 (중혼등의 취소청구권자) 혼인이 제810조의 규정에 위반한 때에는 당사자 및 그 배우자, 직계존속, 8촌 이내의 방계혈족 또는 검사가 그 취소를 청구할 수 있고 제811조의 규정에 위반한 때에는 당사자 및 전배우자 또는 그 직계존속이 그 취소를 청구할 수 있다.

나. 관계법령
별지 기재와 같다.

3. 당사자들의 주장

가. 신청인의 주장

⑴ 이 사건에서의 취소의 필요성
북한의 자녀들과 B에 대하여 재산상속인의 지위를 회복함과 동시에 상속지분에 반영되어야 하므로 망인의 호적에 법률상 친자 내지 처의 지위회복이 필요하다.

2) 위와 같은 사실관계에 대하여 상대방은 다투지 아니하고 있다.

3) 신청인은 현행 민법 제818조의 위헌제청의 심판을 구하고 있으나, 제2혼인 성립 당시 적용될 법률은 위 법률이라고 할 것이고, “8촌 이내의 방계혈족”을 “4촌 이내의 방계혈족” 개정한 것 외에는 개정 전후의 법률규정이 같다.
B는 1997. 4. 10.경 사망하였기 때문에 상대방은 법률상 배우자가 될 수 없다.
즉 제2혼인은 처가 있는 자와 이루어진 것으로서 중혼이고 또한 본처에 대한 적법한 이혼이나 실종신고를 거쳐 이루어진 것이 아닐 뿐 아니라 허위의 사망신고로서 무효인 신고에 따라 이루어진 것이어서 취소되어야 한다. 이 사건에 있어서 B의 법적지위를 보장하는 것이 일부일처제 국가에서의 헌법의 가치에 부합한다.
또한 중혼자가 사망한 후에도 그 사망에 의하여 중혼으로 인하여 형성된 신분관계가 소멸되는 것이 아니어서 전혼 배우자는 생존한 중혼의 일방당사자를 상대로 중혼을 취소할 이익이 있다는 대법원 판례(대법원 1991. 12. 10. 선고 91므535판결 등 참조)에 비추어 B가 사망하였다고 하더라도 B를 위한 혼인취소는 허용되어야 한다. 가사소송법 제23조는 직계비속을 혼인무효나 이혼무효의 소의 청구권자로서 인정하고 있음에도 중혼을 이유로 한 혼인취소에서 직계비속을 제외할 합리적인 이유가 없다. 이는 제척기간을 두지 않은 취지에 비추어 보아도 부당하다. 따라서 이 사건에 있어서도 B와 밀접한 이해관계를 가진 직계비속인 신청인이 취소청구를 할 수 있어야 한다.

⑵ 위헌사유
중혼취소로 인하여 실질적으로 가장 지대한 이해관계를 가지고 있는 직계비속을 제외할 아무런 합리적인 이유가 없음에도 불구하고 이 사건 법률조항은 중혼의 취소청 구권자로서 직계비속을 제외하고 있는 것은 헌법에 위배되고 그 이유는 다음과 같다.

㈎ 이 사건 법률조항은 직계존속과 8촌 이내의 방계혈족의 의사를 직계비속보다 우월적인 지위에 두고 있고, 연장자인 친족의 의견에 복종하도록 하는 것으로서 개인의 인격존중과 평등한 민주적 기본질서를 규정한 헌법 전문 및 제4조에 위배된다.

㈏ 또한 친모의 신분상의 지위회복을 통하여 직계비속이 가질 수 있는 경제적, 사회적, 신분상의 이익의 회복과 법률상 이익을 부인함으로써 직계비속의 인격권을 침해 하고 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 규정한 헌법 제10조에 위배된다.

㈐ 이는 위와 같이 가부장적 질서를 강요하고 먼 친족의 이해관계를 더 우선시하는 것으로서 혼인제도와 가족관계의 민주적 질서와 평등관계의 형성을 막게되어 헌법 제11조 제1항과 개인의 자율적인 의사와 양성의 평등에 기초한 혼인생활과 가족생활의 자유로운 형성을 보장하는 헌법 제36조 제1항에 위배된다.

㈑ 이 사건 법률조항이 혼인취소의 남용을 방지하고자 하는 목적이 있다고 하더라
도 이는 부계중심의 원칙과 친족위주의 가부장적 위계질서를 채택하여 직계비속의 권리를 지나치게 침해하는 것으로서 목적의 정당성, 수단의 적합성, 법익의 최소침해성 및 법익침해의 균형성을 갖춘 정당한 기본권 제한을 규정하고 있는 헌법 제37조 제1항, 제2항에 위배된다.

나. 상대방의 주장

⑴ 이 사건에 있어서 제2혼인이 취소된다고 하더라도 북한자녀들의 신분회복이나 재산상속에는 아무런 영향이 없으므로 당해사건은 소의 이익이 없어서 각하되어야 하고 그렇지 않다고 하더라도 남북 분단하에서 불가피하게 이루어진 중혼의 후혼배우자 역시 보호의 대상자가 되어야 하므로 권리남용에 해당되어 각하되어야 할 것이다. 따라서 이 사건 신청 또한 재판의 전제성이 없어서 각하되어야 한다.

⑵ 혼인의 취소는 혼인무효와는 그 법적성격 및 요건․효과 등에 있어서 차이가 있으므로, 혼인무효보다 청구권자의 범위를 제한하는 것이 형평의 원칙에 위배된다고 할수 없고, 이 사건 법률조항에서 검사를 혼인취소권자로 함으로써 직계비속의 혼인취소권을 배제하고 있지 않으므로, 이 사건 법률조항이 직계비속을 직계존속, 8촌 이내의 방계혈족과 차별하고 있다거나 직계비속의 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 합리적인 이유 없이 침해하고 있다고 할 수도 없다.

4. 판단

가. 재판의 전제성

⑴ 법률에 대한 위헌제청이 적법하기 위해서는 법원에 계속중인 구체적인 사건에 적용할 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제로 되어야 하는바, 여기서 재판의 전제성이란, 첫째 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있었거나 계속중이어야 하고, 둘째 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 소송사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말한다고 할 것이다(헌법재판소 2000. 6. 29. 선고
99헌바66 결정 등 참조).

⑵ 재판의 전제성 충족 여부

㈎ 제1혼의 유효 여부(재판관할권과 준거법의 문제4))

① 대한민국 헌법 제3조는 “대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다”라고 규정하고 있고, 남북관계 발전에 관한 법률 제3조는 “남한과 북한의 관계는 국가간의 관계가 아닌 통일을 지향하는 과정에서 잠정적으로 형성되는 특수관계이다”라고 규정하고 있는 점, 남북한은 UN에 동시에 가입하였으나 서로 상대측을 국가로 승인하지 않았고 남북한의 교역은 국가간의 무역이 아닌 민족 내부적 교역으로서 특별한 취급을 받는 점 등의 사정을 종합하면, 북한을 독립한 외국으로 볼 수는 없고, 다만 외국에 준 4) 제2혼인의 중혼 여부는 다음에서 보는 바와 같이 먼저 북한법에 따라 제1혼인의 효력을 정해야 되므로 이 사건은 남북한 간의 섭외적 민사법률관계에 해당한다고 할 것이다.
하는 지역으로 볼 수 있으므로(대법원 2004. 11. 12. 선고 2004도4044 판결 참조), 이사건과 같은 남북한 간의 섭외적 민사법률관계는 국제사법을 유추적용하여 재판관할권과 준거법을 결정해야 할 것이다.

그런데 국제사법 제2조는 법원은 “당사자 또는 분쟁이 된 사안이 대한민국과 실질적 관련이 있는 경우에 국제재판관할권을 가진다. 이 경우 법원은 실질적 관련의 유무를 판단함에 있어 국제재판관할 배분의 이념에 부합하는 합리적인 원칙에 따라야 한다”라고 규정하고 있고, 국제재판관할을 결정함에 있어서는 당사자 간의 공평, 재판의 적정, 신속 및 경제를 기한다는 기본이념에 따라야 할 것이며, 구체적으로는 소송당사 자들의 공평, 편의 그리고 예측가능성과 같은 개인적인 이익뿐만 아니라 재판의 적정, 신속, 효율 및 판결의 실효성 등과 같은 법원 내지 국가의 이익도 함께 고려하여야 할것이고, 이러한 다양한 이익 중 어떠한 이익을 보호할 필요가 있을지 여부는 개별 사건에서 법정지와 당사자와의 실질적 관련성 및 법정지와 분쟁이 된 사안과의 실질적관련성을 객관적인 기준으로 삼아 합리적으로 판단하여야 할 것이므로(대법원 2005. 1.27. 선고 2002다59788 판결 참조), 이를 참작하면 우리 법원은 당연히 재판관할권을 가진다고 할 것이다.

한편, 국제사법 제37조 제1호에 따르면, 혼인의 일반적 효력은 우선적으로 부부의 동일한 본국법에 따르는 바, 이 사건에서 제1혼인은 북한에서 북한 사람들 사이에 체결된 혼인이기 때문에 북한법에 준거법이 된다고 할 것이다.

② 그런데 1945년 해방과 더불어 북한에서는 1945. 11. 16. 북조선 사법국 포고 제2호 ‘북조선에 시행할 법령에 관한 건’을 발표하여 일제하에서 실시되던 모든 법령들의 효력이 상실됨을 원칙으로 하면서 “성질상 조선신국가건설 및 조선고유의 민정과 조리에 부합하지 않는 법령과 조항을 제한 나머지 법령은 신법령을 발표할 때까지 효력을 존속한다”고 하였고, 한편 1922. 12. 7. 제정(制定) 제13호(朝鮮民事令中 改正의 件)에 의하면 1923. 7. 1.부터 형식혼주의로 전환되었으므로, 이 사건에서 제1혼인은
유효한 혼인이라고 할 것이다.

⑵ 제2혼인의 무효 및 취소 여부
우리나라 구관습은 중혼을 무효로 하고 있었으나 1960. 1. 1.부터 시행된 민법 부칙(제471호, 1958. 2. 22.) 부칙 제18조 제1항은 “본 법 시행일 전의 혼인 또는 입양에 본 법에 의하여 무효의 원인이 되는 사유가 있는 때에는 이를 무효로 하고 취소의 원인이 되는 사유가 있는 때에는 본법의 규정에 의하여 이를 취소할 수 있다. 이 경우에 취소기간이 있는 때에는 그 기간은 본법 시행일로부터 기산한다”라고 규정하고 있으므로, 1960. 1. 1. 전에 성립한 제2혼인에 대하여도 민법에서 정한 중혼규정이 적용된다
고 할 것이다5).

⑶ 이산가족의 제2혼인을 취소청구 할 수 있는지 여부(권리남용 문제)
그런데 이 사건의 경우는 이산가족간의 특수성이 있을 뿐 아니라 제1혼인은 B의사망으로, 제2혼인은 A의 사망으로 모두 해소된 상태인바, 직계비속이 취소청구권자에 해당한다고 하더라도 제2혼인이 중혼이라는 이유로 취소를 청구하는 것은, ① 민족분단이라는 역사적인 이유 즉 불가항력으로 인한 이별이 근본적이 원인이었기 때문에 당시에는 제2혼인이 사회질서에 반한다고 보기 어려운 점, ② 민족의 비극으로 인하여

5) 이와 달리 부재선고 등에 관한 특별조치법(1967. 1. 16. 법률 제1867호로 제정된 것)에 따른 부재신고를 한 경우에는 전혼은 해소되고 후혼의 유효성이 인정된다고 할 것이어서 중혼에 해당한다고 볼 수 없고, 부재선고(민법에 의한 실종신고도 포함)가 취소될 경우에도 당사자가 악의가 아닌 한 후혼이 중혼이 된다고 볼 수 없다.
부부가 격리되어 함께 살 수 없을 뿐만 아니라 생사에 관한 소식조차 들을 수 없는 상황에서 발생한 중혼관계는 부득이한 사정이 있어 이를 일반적인 중혼사건과 동일하게 볼 수 없는 점(민족의 비극의 결과를 개인의 책임으로 전가할 수는 없다고 할 것이다),

③ 이와 같이 민족의 비극으로 인하여 장기간 실제로 공동생활을 하여 온 제2혼인을 취소하는 것은 제2혼인의 당사자 및 그 친족의 가정생활에 중대한 영향을 미치고 오히려 사회질서에 반할 여지가 있는 점, ④ 당시에는 북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법률 제19조의 2에서 정한 바와 같은 이혼특례규정이 없어서 유효한 이혼을 할 방법이 없었던 점 등의 사정에 비추어 제2혼인의 취소를 구하는 것은 권리남용에 해당한다고 할 것이다6).

⑷ 소결
그러므로, 이 사건 법률조항이 위헌이 아니라고 하면 법원은 당해사건에 관하여 원고적격의 결여를 이유로 소를 각하할 것이지만, 위헌이라면 당해사건에서 본안판단으로 청구를 기각할 것이어서7), 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 할 것이므로, 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 당해 사건의 재판의 전제성을 충족한다8).

6) 1998. 7. 1.부터 시행되는 개정된 독일 민법은 혼인이 해소된 경우에는 취소청구를 할 수 없도록 규정하고 있다.

7) 당해사건의 청구가 권리남용에 해당한다면 청구가 기각되어야 할 것이므로(대법원 1993. 8. 24. 선고 92므907 판결 참조), 당해사건이 권리남용에 해당하여 각하되어야 한다는 상대방의 주장은 이유 없다.

8) 이 사건 법률조항에 의한 취소 청구권자는 특단의 사정이 없는 한, 그와 같은 신분관계를 가졌다는 사실만으로써 중혼취소의 소를 제기할 소송상의 이익이 있다고 할 것이다(대법원 1981. 10. 13. 선고 80므60 판결 참조). 즉 직계비속의 입장에서 중혼취소의 판결로서 가족관계등록부의 등재를 변경할 수 있고, 또한 일반적인 경우 뒤에서 보는 바와 같이 장래연금 등을 수급권 등 법률상 이익이 있을 수 있으므로, 소의 이익이 없다는 상대방의 주장은 이유 없다.

나. 이 사건 법률조항의 위헌 여부9)

⑴ 중혼의 효력

중혼은 배우자 있는 자가 다시 혼인한 것으로서 그 효력에 관하여는 이를 무효로 하는 법제(북한법, 1998. 7. 1. 이전의 독일 민법, 1985. 6. 3. 개정 이후 대만 민법)와 취소의 대상으로 하는 법제(우리 민법 제818조, 1998. 7. 1. 이후 시행된 독일 민법, 1985. 6. 3. 개정 이전 대만 민법)로 나뉘어져 있다.

민법 제810조, 제818조의 규정에 의하면 중혼은 일정한 청구권자가 그 취소를 청구할 수 있을 뿐이므로, 혼인이 일단 성립되면 그것이 위법한 중혼이라 하더라도 당연히 무효가 되는 것은 아니고 법원의 판결에 의하여 취소될 때에 비로소 그 효력이 소멸될 뿐이어서 아직 그 혼인취소의 확정판결이 없는 한 법률상의 부부라 할 것이고(대법원 1991. 12. 10. 선고 91므344 판결 등 참조), 그 혼인의 취소의 효력은 기왕에 소급하지 아니한다(민법 제824조).

한편, 민법 제824조는 “혼인의 취소의 효력은 기왕에 소급하지 아니한다”고 규정하고 있을 뿐 재산상속 등에 관해 소급효를 인정할 별도의 규정이 없는바, 혼인 중 에 부부 일방이 사망하여 상대방이 배우자로서 망인의 재산을 상속받은 후에 그 혼인이 취소되었다는 사정만으로 그 전에 이루어진 상속관계가 소급하여 무효라거나 또는 그 상속재산이 법률상 원인 없이 취득한 것이라고는 볼 수 없다(대법원 1996. 12. 23.9) 신청인의 주장은 ‘법률조항의 부존재’, 즉 입법부작위의 위헌 여부를 심판대상으로 한 것으로 볼 수 있는바, 헌법 제107조 제1항에서 정한 위헌법률심판제청은 법률의 위헌성을 적극적으로 다투는 제도이므로 법률의 부존재 즉, 입법부작위를 다투는 것은 그 자체로 허용되지 아니한다고 할 것이어서(헌재 2000. 1. 27. 선고 98헌바12 결정 참조), 이 사건 신청은 부적법하다고 볼 여지도 있으나, 이 사건 신청은 진정입법부작위의 위헌성을 다투는 것이 아니라 부진 정입법부작위, 즉, 중혼취소의 청구권자에서 직계비속을 포함하지 아니한 이 사건 법률조항이 불완전·불충분하다는 이유로 이 사건 법률조항 자체의 위헌성을 다투는 취지로 해석된다.

선고 95다48308 판결10) 참조).

⑵ 위헌 여부에 관한 판단

㈎ 헌법 전문 및 제4조의 위반 여부
헌법 전문 및 제4조에서 말하는 자유민주적 기본질서라 함은 모든 폭력적 지배와 자의적 지배 즉 반국가단체의 일인독재 내지 일당독재를 배제하고 다수의 의사에 의한 국민의 자치, 자유·평등의 기본원칙에 의한 법치주의적 통치질서를 의미한다고 할 것인바(헌재 전원재판부 1990. 4. 2. 선고 89헌가113 결정 참조), 이 사건 법률조항이 방계혈족에 대한 직계비속의 복종의무를 규정하고 있는 것이 아닌 이상 중혼 취소권자에서 직계비속을 제외하고, 방계혈족이 포함되었다는 이유만으로 자유민주적 기본질서에 위배된다고 볼 수는 없다.

㈏ 헌법 제11조, 제37조 제2항의 위반 여부
평등의 원칙은 본질적으로 같은 것은 같게, 본질적으로 다른 것은 다르게 취급할 것을 요구한다. 그렇지만 이러한 평등은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 차별을 배제하는 상대적 평등을 뜻하고 따라서 합리적 근거가 있는 차별은 평등의 원칙에 반하는 것이 아니다(헌재 2005. 12. 22. 선고 2003헌가8 결정 등 참조).

그런데, 직계비속은 중혼의 취소 여부에 의하여, 장래연금 등의 수급권한이 달라지게 되는바 예컨대, 산업재해보상보험법 제65조의 수급권자의 순위에서 직계비속인 자녀는 배우자가 존재하는지 여부에 따라 순위가 달라지는 반면(2순위에서 1순위로), 형제자매를 제외한 나머지 방계혈족들은 수급권자의 순위에 포함되어 있지 아니하여 10) 위 판례에 의하면, 생존배우자들은 각 1.5의 상속지분을 갖는 것이 아니라, 각 1.5의 1/2 지분을 갖게 된다.

직계비속의 법률상 이익이 8촌 이내의 방계혈족보다 더크고 직접적이라고 할 것인데도 직계비속이 제외되어 있는 점, 또한 가족관계의 친밀도, 부양의무의 범위 등에 비추어 보면, 직계비속이 8촌 이내의 방계혈족보다 가족관계등록부의 등재를 변경할 이익 이나 필요성이 더 크다고 볼 수 있는 점 등의 사정을 고려하면, 직계비속을 8촌 이내의 방계혈족보다 차별할 아무런 합리적인 근거가 없다고 할 것이므로, 이 사건 법률조항이 중혼 취소권자에서 직계비속을 제외한 것은 합리적인 근거 없는 차별로 평등의 원칙에 위배된다고 할 것이다.
한편, ‘법률에 의한’ 재판청구권을 보장하기 위해서는 입법자에 의한 재판청구권의 구체적 형성이 불가피하므로 입법자의 광범위한 입법재량이 인정되나(헌재 1996.8. 29. 선고 93헌바57 결정 참조), 그러한 입법을 함에 있어서는 헌법 제37조 제2항의 비례의 원칙이 준수되어야 할 것인바(헌재 2001. 6. 28. 선고 2000헌바77 결정 참조)11), 위와 같이 직계비속을 차별취급할 합리적인 근거가 없어서 입법목적의 정당성을 인정할 수 없고, 직계비속이 검사에 대하여 중혼취소의 청구를 신청할 아무런 권리가 없는 상태에서 공익의 대표자로서 검사가 포함되어 있다는 이유만으로 방법의 적절성의 요건을 충족하였다고 볼 수 없으며, 직계비속의 권리구제의 방법이 없으므로 최소 침해성의 요건을 충족하였다고 볼 수도 없다.

㈐ 헌법 제10조의 위반 여부

앞서 본 바와 같이 직계비속에게 자신의 법률상 이익을 소구할 권리를 배제하는 것은 직계비속의 인간으로서의 존엄과 가치를 침해하였다고 할 것이다.

㈑ 헌법 제36조 제1항의 위반 여부
11) 헌법 제37조 제1항이 직접 적용되는 사안은 아니므로, 이 사건 법률조항이 헌법 제37조 제1항에 위배된다고 할 수 없다.

헌법 제36조 제1항은 “혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다”라고 규정하고 있는바, 이는 혼인과 가족생활을 스스로 결정하고 형성할 수 있는 자유를 기본권으로서 보장하고, 혼인과 가족에 대한 제도를 보장한다는 취지이다.

또한 헌법 제36조 제1항은 혼인과 가족에 관련되는 공법 및 사법의 모든 영역에 영향을 미치는 헌법원리 내지 원칙규범으로서의 성격도 가지는데, 이는 적극적으로는 적절한 조치를 통해서 혼인과 가족을 지원하고 제3자에 의한 침해 앞에서 혼인과 가족을 보호해야 할 국가의 과제를 포함하며, 소극적으로는 불이익을 야기하는 제한조치를 통해서 혼과 가족을 차별하는 것을 금지해야 할 국가의 의무를 포함한다. 이러한 헌법원리로부터 도출되는 차별금지명령은 헌법 제11조 제1항에서 보장되는 평등원칙을 혼인과 가족생활영역에서 더욱 더 구체화함으로써 혼인과 가족을 부당한 차별로부터 특별히 더 보호하려는 목적을 가진다. 이 때 특정한 법률조항이 혼인한 자를 불리하게 하는 차별취급은 중대한 합리적 근거가 있어 헌법상 정당화되는 경우에만 헌법 제36조 제1항에 위배되지 아니한다고 보아야 한다(헌재 2002. 8. 29. 선고 2001헌바82 결정 참조).

그런데 이 사건 법률조항이 입법재량권의 범위를 벗어나고, 직계비속의 인간으로 서의 존엄을 침해하였으며, 방계혈족 등과 비교하여 직계비속을 차별취급하고 있는 이상 이 사건 법률조항은 헌법 제36조 제1항도 위반하였다고 할 것이다.


5. 결론

그렇다면, 이 사건 법률조항에서 직계비속을 제외한 것은 헌법 제10조, 제11조, 제36 조 제1항, 제37조 제2항에 위배된다고 인정할 만한 상당한 이유가 있어서 신청인의 위헌심판제청신청을 받아들이기로 하여 주문과 같이 결정한다.

2009. 8. 28.
판사 염우영
관계법령


대한민국헌법

전문유구한 역사와 전통에 빛나는 우리 대한국민은 3·1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통과 불의에 항거한 4·19민주이념을 계승하고, 조국의 민주개혁과 평화적 통일의 사명에 입각하여 정의·인도와 동포애로써 민족의 단결을 공고히 하고, 모든 사회적 폐습과 불의를 타파하며, 자율과 조화를 바탕으로 자유민주적 기본질서를 더욱 확고히 하여 정치·경제·사회·문화의 모든 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 하고, 능력을 최고도로 발휘하게 하며, 자유와 권리에 따르는 책임과 의무를 완수하게 하여, 안으로는 국민생활의 균등한 향상을 기하고 밖으로는 항구적인 세계평화와 인류공영에 이바지함으로써 우리들과 우리들의 자손의 안전과 자유와 행복을 영원히 확보할 것을 다짐하면서 1948년 7월 12일에 제정되고 8차에 걸쳐 개정된 헌법을 이제 국회의 의결을 거쳐 국민투표에 의하여 개정한다.

제3조
대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다.

제4조
대한민국은 통일을 지향하며, 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일 정책을 수립하고 이를 추진한다.제10조
모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인 이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.

제11조
①모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.
제36조
①혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다.
제37조
①국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.
②국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할수 없다.
민법

810조 (중혼의 금지)
배우자있는 자는 다시 혼인하지 못한다.
북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법률

제1조(목적)
이 법은 군사분계선이북지역(이하 "북한"이라 한다)에서 벗어나 대한민국의 보호를 받고자 하는 북한주민이 정치·경제·사회·문화등 모든 생활영역에 있어서 신속히 적응·정착하는데 필요한 보호 및 지원에 관한 사항을 규정함을 목적으로 한다.

제19조의2(이혼의 특례)

① 제19조의 규정에 따라 가족관계등록창설한 자 중 북한에 배우자가 있는 자는 그 배우자가 남한지역에 거주하는지 여부가 불명확한 경우 이혼을 청구할 수 있다.
② 제19조의 규정에 따라 가족관계등록창설한 자의 배우자로 기재된 자는 재판상 이혼의 당사
자가 될 수 있다.
③ 제1항의 규정에 따른 이혼을 청구하고자 하는 자는 배우자가 보호대상자에 해당하지 아니함을 증명하는 통일부장관의 서면을 첨부하여 서울가정법원에 재판상 이혼청구를 하여야 한다.
④ 제3항의 관할 법원이 제1항의 규정에 따른 이혼청구자의 배우자에 대하여 송달을 하고자 할 때에는 「민사소송법」 제195조의 규정에 따른 공시송달을 할 수 있다. 이 경우 첫 공시송달은 실시한 날부터 2개월이 지나야 효력이 생긴다. 다만, 같은 당사자에게 하는 그 뒤의 공시 송달은 실시한 다음날부터 효력이 생긴다.
⑤ 제4항의 기간은 줄일 수 없다.
남북관계 발전에 관한 법률

제3조 (남한과 북한의 관계)

①남한과 북한의 관계는 국가간의 관계가 아닌 통일을 지향하는 과정에서 잠정적으로 형성되는 특수관계이다.
②남한과 북한간의 거래는 국가간의 거래가 아닌 민족내부의 거래로 본다.

남북교류협력에 관한 법률

제1조 (목적)
이 법은 군사분계선 이남지역과 그 이북지역 간의 상호 교류와 협력을 촉진하기 위하여 필요한 사항을 규정함으로써 한반도의 평화와 통일에 이바지하는 것을 목적으로 한다.
국제사법
제2조 (국제재판관할)
①법원은 당사자 또는 분쟁이 된 사안이 대한민국과 실질적 관련이 있는 경우에 국제재판관할 권을 가진다. 이 경우 법원은 실질적 관련의 유무를 판단함에 있어 국제재판관할 배분의 이념에 부합하는 합리적인 원칙에 따라야 한다.
②법원은 국내법의 관할 규정을 참작하여 국제재판관할권의 유무를 판단하되, 제1항의 규정의
취지에 비추어 국제재판관할의 특수성을 충분히 고려하여야 한다.
제37조 (혼인의 일반적 효력)
혼인의 일반적 효력은 다음 각호에 정한 법의 순위에 의한다.
1. 부부의 동일한 본국법
2. 부부의 동일한 상거소지법
3. 부부와 가장 밀접한 관련이 있는 곳의 법
민법
부칙(제471호, 1958. 2. 22.)
제18조 (혼인, 입양의 무효, 취소에 관한 경과규정)
①본법 시행일전의 혼인 또는 입양에 본법에 의하여 무효의 원인이 되는 사유가 있는 때에는 이를 무효로 하고 취소의 원인이 되는 사유가 있는 때에는 본법의 규정에 의하여 이를 취소할수 있다. 이 경우에 취소기간이 있는 때에는 그 기간은 본법 시행일로부터 기산한다.

②본법 시행일전의 혼인 또는 입양에 구법에 의한 취소의 원인이 되는 사유가 있는 경우에도 본법의 규정에 의하여 취소의 원인이 되지 아니할 때에는 본법 시행일후에는 이를 취소하지 못한다.
부재선고등에관한특별조치법

제1조(목적)
이 법은 미수복지구에서 그 이남의 지역에 옮겨 새로이 취적한 자중 미수복지구잔류자에 대한 불재선고와 미수복지구 이남의 지역에서 주소나 거소를 떠나 행방불명이 된 자에 대한 실종선고의 절차에 관한 특례 및 이중호적의 정리에 관한 사항을 규정함을 목적으로 한다.

제2조(정의)
① 이 법에서 "미수복지구"라 함은 1953년 7월 28일 현재 행정구역으로서 아직 수복되지 아니한 함경남도·함경배도·평안남도·평안배도·황해도와 경기도 및 강원도의 일부를 말한다.
② 이 법에서 "잔류자"라 함은 호적에 미수복지구거주로 표시된 자를 말한다.
③ 이 법에서 "부재자"라 함은 1945년 8월 15일부터 1953년 7월 28일 사이에 미수복지구이남의 지역에서 그 주소나 거소를 떠난 후 생사가 분명하지 아니한 자를 말한다.

제3조(부재선고)
잔류자임이 분명한 때에는 법원은 호주 또는 가족이나 검사의 청구에 의하여 부재선고를 하여야 한다.

제4조(부재선고의 효과)
부재선고를 받은 자는 호적에서 제적된다. 이 경우에는 민법 제980조 및 제997조의 적용 및 혼인에 관하여는 실종선고를 받은 것으로 본다.

제5조(부재선고의 취소)
① 부재선고를 받은 자가 사망한 사실 또는 미수복지구 이외의 지역에 거주하고 있는 사실의 증명이 있거나 잔류자가 거주하는 미수복지구가 수복된 경우에는 법원은 본인·가족 또는 검사의 청구에 의하여 부재선고를 취소하여야 한다. 그러나, 부재선고후 그 취소전에 선의로 한 행위의 효력에 영향을 미치지 아니한다.
② 민법 제29조제2항의 규정은 부재선고의 취소의 경우에 이를 준용한다. 끝.