다정 법률상담소

[친생자]-가족관계정정절차-사망한 의부의 친생자로 신고된 경우의 호적정정절차

질문: 

저는 48세로 호적상 甲의 친자로 등재되어 있으나, 최근에 저의 생부가 甲이 아니라 乙임을 알았습니다. 저의 어머니는 乙과의 동거생활 중 저를 출산하여 양육하던 중 甲과 혼인하면서 저를 甲의 친생자로 출생신고 하였던 것입니다. 甲은 2년 6개월 전 사망하였고, 저는 친부(親父)인 乙의 성(姓)을 찾아 乙의 호적에 입적하고 싶은데 가능한지요?

답변:

저희 다정법률상담소를 찾아 주셔서 감사합니다.

답변 드리겠습니다.

판례는 "호적상의 성을 바꾸는 것은 친족법상 또는 상속법상 중대한 영향을 미치는 호적기재사항의 정정이므로 호적법 제123조에 의하여 확정판결을 받아 정정하여야 할 것이지 법원의 허가를 얻어 정정할 수 있는 것이 아니다."라고 하였습니다(대법원 1992. 8. 17.자 92스13 결정).

따라서 귀하는 친생자관계부존재확인의 소를 제기해 볼 수 있었으나, 이는 민법 제865조 제2항에서 당사자일방이 사망한 때에는 그 사망을 안 날로부터 2년 내에 검사를 상대로 제기하여야 한다고 규정하고 있으므로 귀하는 제소할 수 있는 기간이 이미 경과하여 위 소송은 불가능하다고 하겠습니다.

그러나 판례를 보면, "민법 제777조 소정의 친족은 특단의 사정이 없는 한, 그와 같은 신분관계를 가졌다는 사실만으로써 당연히 친자관계존부확인의 소를 제기할 소송상의 이익이 있다."라고 하였으며(대법원 1981. 10. 13. 선고 80므60 전원합의체 판결), "이해관계 있는 제3자가 친생자관계부존재확인을 구하는 심판청구에 있어서는 친자 쌍방이 피심판청구인의 적격이 있다 할 것이므로 친·자 쌍방이 다 생존하고 있는 경우에는 필요적 공동소송의 경우에 해당된다."라고 하였고(대법원 1983. 9. 15.자 83즈2 결정), "친생자관계존부확인청구소송에 있어서 친·자중의 일방이 타방을 상대로 확인청구를 하는 것이 아니고 이해관계 있는 제3자로서 확인을 청구하는 경우와 같이 친생자관계가 없음에도 불구하고 친생자관계가 있는 것처럼 호적상 기재되어 있음을 전제로 한 때에는 그 친·자 쌍방이 피청구인으로서의 적격이 있다 할 것이고 그 친·자중의 어느 한편이 사망하였을 때에는 생존자만을 상대로 친생자관계부존재확인의 소를 제기할 수 있으며, 친·자가 모두 사망하였을 경우에는 검사를 상대로 위의 소를 제기할 수 있다."라고 하였습니다(대법원 1971. 7. 27. 선고 71므13 판결).

따라서 위 사안에서 甲의 민법 제777조 소정의 친족이 있어서 귀하를 상대로 친생자관계부존재확인의 소를 제기한다면 그 소송결과에 의하여 귀하는 甲의 호적에서 말소될 수도 있을 것입니다.

그리고 호적에 생부모 아닌 다른 사람들 사이에서 출생한 것으로 잘못 기재된 경우의 호적정정방법은, 친생자관계부존재확인의 소를 제기한 자가 호적법 제123조에 의한 친생자관계부존재확인판결의 정본 및 확정증명서를 첨부하여 호적정정신청(판결이 확정된 날로부터 1월 이내)을 함으로써 잘못 기재된 호적기재를 말소정리하고, 생부가 혼인외의 자로 출생신고를 하게 하여 생부의 성과 본을 따르거나, 생부가 사망 등으로 출생신고를 할 수 없는 경우에는 호적법 제116조에 의하여 법원의 허가를 얻어 취적신고를 함으로써 생부의 호적에 입적하거나, 생부의 성과 본에 따른 신호적을 편제한 다음, 혼인외 자의 호적 중 그 처자의 호적기재까지 마저 말소하고, 그의 가족 전부를 생부의 호적(또는 호주 자신 명의의 신호적)에 가족으로 이기하는 동시에 위 호적상 부의 호적 중 위 혼인외 자의 신분사유란(분가제적된 란)에 친생자관계부존재확인판결사유를 기재하고 그의 호적기재를 말소하라는 호적정정신청을 하여 법원의 허가를 받아 그 정정절차를 밟으면 됩니다(대법원 1992. 8. 17.자 92스13 결정, 1977. 2. 11. 호적예규 제329호).

또 다른 방법으로는 귀하가 생부 乙을 상대로 직접 인지청구의 소를 제기하는 방법이 있습니다.
판례는 "호적상 타인들 사이의 친생자로 허위 등재되어 있다 하더라도 그 자는 실부모를 상대로 인지청구의 소를 제기할 수 있으며, 그 인지를 구하기 전에 먼저 호적상 부모로 기재되어 있는 사람을 상대로 친자관계부존재확인의 소를 제기하여야 하는 것이 아니다."라고 하였습니다(대법원 1981. 12. 22. 선고 80므103 판결).

따라서 귀하는 乙을 상대로 인지청구소송을 제기하여 승소확정판결을 받아 甲의 호적에서 귀하를 말소시킨 후 인지신고를 하면 될 것입니다.

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