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[민사소송] [유치권]-판례-유치권 판례 모음 8

법무법인다정 | 2014-12-24 18:52:52

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[유치권]-판례-유치권 판례 모음 8

사건의 표시 춘천지방법원 2002.10. 9. 선고 2001라279 부동산낙찰허가결정

판시사항

경매절차에서 작성된 부동산현황조사보고서나 입찰물건명세서에 임차인이 유치권자로서 경매목적부동산을 점유하고 있다는 기재가 누락된 경우, 이를 고려하지 않은 낙찰허가결정이 위법한 것인지 여부(소극)

참조판례

대법원 2000. 2. 16. 자 98마2837 결정

참조법령
[1]구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제608조 제3항(현행 민사집행법 제91조 제5항 참조)

전문
【항고인】 주식회사 라인레포츠산업 (소송대리인 변호사 ○○○)

【원심결정】
춘천지법 2001. 11. 27.자 2000타경 22313 결정

【주문】
항고를 기각한다.

【이유】

항고이유의 요지는, 첫째, 항고인은 이 사건 경매목적부동산을 1999. 9. 2. 임차한 후 임대인의 동의를 받아 2000. 8. 5.부터 2000. 9. 21.까지 약 160,000,000원을 들여 건물하자보수공사 및 조경공사 등을 함으로써 이 사건 경매목적부동산에 관하여 유치권을 취득하였음에도, 이 사건 경매절차에서 작성된 부동산현황조사보고서나 입찰물건명세서에는 항고인이 유치권자로서 이 사건 경매목적부동산을 점유하고 있다는 기재가 누락된 잘못이 있고, 둘째 유치권자인 항고인은 이러한 잘못으로 이 사건 경매절차에서 이해관계인으로 취급받지 못하는 불이익을 입었으며, 셋째 원심법원의 감정평가인은 항고인이 위와 같이 건물하자보수공사 및 조경공사를 한 사정을 고려함이 없이 이 사건 경매목적부동산을 현저히 낮은 금액으로 평가한 감정서를 원심법원에 제출하여 원심법원은 이를 바탕으로 최저입찰가격을 정하여 경매절차를 진행함으로써 항고인에게 손해를 입게 하였으므로 원심결정은 위법하다는 것이다.

살피건대, 기록에 의하면 원심법원의 집행관은 원심법원의 부동산현황조사명령에 따라 2000. 12. 30., 2001. 1. 27. 및 2001. 3. 9. 이 사건 경매목적부동산 소재지를 3회 방문하여 사진촬영과 폐문부재로 인한 알림고시를 하고, 관할행정기관에 주민등록등재자조사 및 건축물대장조사를 하는 등의 방법으로 이 사건 경매목적부동산의 점유관계를 조사하여 소유자가 이 사건 경매목적부동산 전부를 점유·사용하고 있다는 내용으로 이 사건 경매목적부동산에 관한 현황조사보고서를 작성하였고, 원심법원은 위 부동산현황조사보고서에 따라 이 사건 경매목적부동산에 관한 입찰물건명세서를 작성한 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 경매절차에서 작성된 부동산현황조사보고서와 입찰물건명세서에 어떠한 잘못이 있는 점을 발견할 수 없고, 설사 항고인 주장처럼 부동산현황조사보고서와 입찰물건명세서에 항고인이 유치권자로서 이 사건 경매목적부동산을 점유하고 있다는 기재가 누락된 잘못이 있다 하더라도 그 유치권은 경락인에게 대항할 수 있는 것이어서{구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6627호 민사집행법으로 전문 개정되기 전의 것) 제608조 제3항} 그 기재가 누락되었다고 하여 항고인이 이 사건 낙찰허가결정으로 어떠한 손해를 입는다고도 할 수 없고, 따라서 항고인의 위 첫째 주장은 이유 없고, 유치권자는 경매절차에서 당연히 이해관계인이 되는 것이 아니고 집행법원에 스스로 그 권리를 증명한 경우에 비로소 이해관계인이 되는 것인데, 항고인은 이 사건 낙찰허가결정일로 지정되어 그 낙찰허가결정이 있었던 2001. 11. 27. 바로 전날인 같은 달 26.에 유치권자로서 권리신고를 하였으므로 2001. 11. 26. 비로소 이 사건 경매절차에 관하여 이해관계인이 되는 것인바, 따라서 원심이 항고인의 권리신고가 있기 전에 항고인을 이해관계인으로 취급하지 않은 것에 관하여 아무런 잘못이 없으므로 항고인의 위 둘째 주장도 이유 없으며, 기록에 의하면 원심법원의 최저입찰가격 결정절차상 어떠한 위법사항이 없는바, 따라서 항고인의 위 셋째 주장은 적법한 항고이유가 될 수 없고, 달리 이 사건 경매절차에 원심결정을 직권으로 취소할 위법사유도 없다.
그렇다면 원심결정은 정당하므로 항고인의 이 사건 항고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 김한용(재판장) 유영현 홍진표


사건의 표시 수원지방법원 2002. 6.17. 선고 2001라2279 항고각하결정에대한항고

원심판례
수원지방법원 2001. 9. 21.자 2001타기48387 결정
전문
【항고인】 정리회사 주식회사 건영의 관리인 ○○○
【원심결정】 수원지방법원 2001. 9. 21.자 2001타기48387 결정

【주 문】

원심결정을 취소한다.
원심법원의 2001. 9. 11.자 낙찰허가결정에 대한 항고인의 항고를 기각한다.

【이 유】

1. 기록에 의하면 다음의 사실이 인정된다.

가. ○○시 ○○면 ○○리 산 213 임야 23,702㎡ 중 6783/23702 지분 외 12 필지 토지(이하 이 사건 입찰대상 부동산이라 한다)에 관하여 이 법원 용인등기소 1996. 2. 28. 접수 제9478호로 채권최고액 128억 7,000만원, 채무자 주식회사 우영개발(이하 이 사건 채무자라 한다), 근△당권자 주식회사 한국주택은행인 근저당권설정등기가 마쳐져 있고, 이 사건 입찰대상 부동산은 원래 이 사건 채무자 소유였는데, 이 사건 근저당권등기가 마쳐진 같은 날 같은 등기소 접수 제9479호로 이 사건 채무자에서 주식회사 건영종합건설 명의로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다가 1996. 6. 13. 신탁재산귀속을 원인으로 이 사건 채무자 명의의 소유권이전등기와 함께 위 신탁등기의 말소가 이루어지고, 다시 1996. 6. 18. 신탁을 원인으로 주식회사 건영종합건설 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다.

나. 한편, 주식회사 건영종합건설은 1998. 3. 31. 주식회사 건영에 흡수합병되었는데, 당시 주식회사 건영은 1997. 5. 19. 서울지방법원에서 회사정리개시결정을 받은 상태였고, 위 흡수합병은 1998. 3. 31. 회사정리계획안인가결정에 따라 이루어졌으며, 항고인은 1999. 5. 29. 주식회사 건영의 관리인으로 선임되었다.

다. 원심법원은 주식회사 한국주택은행으로부터 채권회수를 수임한 한국자산관리공사가 이 사건 근저당권에 기하여 2000. 5. 30. 부동산임의경매를 신청하자, 이 사건 입찰대상 부동산은 정리회사인 주식회사 건영의 고유재산과는 구별되는 신탁재산이고, 이 사건 근저당권은 신탁전의 원인으로 발생한 권리이므로 신탁법 제21조 제1항 단서에 따라 경매진행이 가능한 것으로 보고(다만, 신탁관계에서 수탁자의 파산, 합병 등은 일반적으로 임무종료의 원인이 된다 할 것이나 이 경우에도 신수탁자가 선임될 때까지는 합병으로 존속하는 회사나 파산관재인 등이 신탁재산을 보관하고 신탁사무의 인계에 필요한 행위를 하여야 한다, 신탁법 제11조 제2항 참조), 2000. 8. 14. 이 사건 입찰대상 부동산에 대하여 경매개시결정을 한 다음 입찰을 실시하여, 2001. 9. 4. 입찰기일에서 이동협으로부터 최고가입찰의 신고가 있자 2001. 9. 11. 낙찰허가결정(이하 이 사건 낙찰허가결정이라 한다)을 하였다.

라. 그런데, 항고인은 이 사건 낙찰허가결정이 있기 전인 2001. 6. 8. 원심법원에 이 사건 입찰대상 부동산의 소유자에 대하여 공사비 9,225,216,626원(지연손해금 포함)의 채권을 가지고 이 사건 입찰대상 부동산을 점유하고 있는 유치권자라며 권리신고를 하였고, 이어 이 사건 낙찰허가결정이 있자 2001. 9. 18. 이 사건 입찰대상 부동산의 수탁자 겸 유치권자의 지위에서 이에 불복하는 취지의 항고장을 제출하였다. 여기에 대하여 원심법원은 위 항고장에 민사소송법 제642조 제5항 및 제4항의 규정에 의한 낙찰대금의 1/10에 해당하는 현금 또는 법원이 인정한 유가증권을 공탁하였음을 증명하는 서류를 첨부하지 않았다는 이유로 2001. 9. 21. 이 사건 원심결정인 항고장각하결정을 하였다.

2. 항고이유의 판단

항고인은, 이 사건 입찰대상 부동산은 신탁법상의 신탁재산으로서 항고인의 고유재산과는 구별되고 신탁계약의 해제 또는 해지로 신탁자에게 소유권이 귀속될 가변적인 요소도 내포되어있으므로, 항고인의 지위는 경매 일반에서 소유자의 지위와는 다름에도 불구하고 항고인을 소유자와 같은 것으로 보고 항고보증금을 공탁하지 않았다는 이유로 항고장각하결정을 한 원심결정은 위법하므로 취소되어야 한다고 주장한다.

살피건대, 신탁법상의 신탁은 위탁자가 수탁자에게 재산권을 이전하거나 기타의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁의 목적을 위하여 재산의 관리 또는 처분을 하도록 하는 것이어서 부동산의 신탁에 있어서 신탁자의 위탁에 의하여 수탁자 앞으로 그 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되는 것이어서 수탁자는 법률상 소유자와 같은 지위에 있다고 할 것이다.

그러나, 신탁법 제11조 제1항에서는 "수탁자가 사망하거나 파산, 금치산 또는 한정치산의 선고를 받은 경우에는 그 임무는 종료한다. 수탁자인 법인이 해산한 때도 또한 같다", 제2항에서는 "전항의 경우에 수탁자의 상속인, 법정대리인, 파산관재인 또는 청산인은 신수탁자가 신탁사무를 처리할 수 있게 될 때까지 신탁재산을 보관하고 신탁사무인계에 필요한 행위를 하여야 한다. 법인이 합병된 경우에 합병으로 인하여 설립된 법인 또는 합병후 존속하는 법인도 또한 같다"고 규정하고 있고, 제25조 에서는 "신탁재산은 수탁자의 상속재산에 속하지 아니한다"고 규정하고 있는바, 위와 같은 규정 취지와 함께 신탁관계는 당사자의 신뢰관계를 바탕으로 하고 있다는 점을 아울러 고려하여보면, 수탁자가 합병이나 파산하게 되면 수탁자의 임무는 종료하고 종전 수탁자의 권리·의무가 합병으로 신설 또는 존속하는 법인이나 파산관재인 등에게 당연히 승계된다 보기는 어렵고, 다만 신설·존속법인이나 파산관재인 등은 신수탁자가 선임되거나 아니면 수탁의 종료로 신탁재산이 위탁자에게 귀속될 때까지 신탁재산을 관리하는 지위를 갖는다 볼 것이므로, 이 사건에서 원래 수탁자인 주식회사 건영종합건설이 정리회사인 주식회사 건영으로 합병되고 항고인이 주식회사 건영의 관리인으로 선임되었다 하더라도 신탁재산인 이 사건 입찰대상 부동산에 대하여 행사하는 권리는 어디까지나 위와 같은 종전 수탁자의 임무종료로 인한 관리자로서의 지위에서 행하는 것으로 볼 것이다. 따라서 이는 종전 수탁자가 대내외적으로 소유권을 취득하여 신탁의 목적 범위에서 완전한 소유권을 행사하는 것과는 다르다 할 것이나, 그렇더라도 항고인이 행사하는 권리는 종전 수탁자의 권한 이상이 될 수 없고 또 종전 수탁자가 행사하는 권한을 대신 행사하는 것에 불과하여 항고인으로서도 이 사건 낙찰허가결정에 대하여 불복을 제기하기 위하여서는 종전 수탁자와 마찬가지로 항고보증금을 공탁하여야 한다고 볼 것이다. 그러므로, 원심이 항고인에 대하여 항고보증금의 공탁증명이 없음을 이유로 이 사건 낙찰허가결정에 대한 항고인의 항고장을 각하한 결정은 정당하다 할 것이다.

그러나 한편, 항고인이 경매절차에서 채무자 또는 소유자 이외의 이해관계인의 지위를 겸하고 있고 그러한 이해관계인의 지위에서 낙찰허가결정에 대하여 항고하는 경우에는 민사소송법 제642조 제4항에 의한 보증의 제공이 요구되지 않는다 할 것인바(대법원 1999. 2. 10.자 98마3771 결정), 이 사건에서 보면, 항고인은 소유자인 종전 수탁자의 임무가 종료되어 신탁재산을 관리하는 지위에 있는 한편, 이 사건 입찰대상 부동산에 대하여 공사비채권을 갖고 있고 이를 점유하고 있는 유치권자임을 증명하여 권리신고를 마쳤으므로 유치권자로서 이해관계인의 지위도 겸하고 있다 할 것이고, 이 사건 항고도 항고장에 스스로 기재한 바와 같이 수탁자겸 유치권자로서 이해관계인임을 주장하여 제출한 것임이 기록상 분명하므로, 유치권자로서 한 항고에 대하여 항고보증금의 공탁이 없다 하여 항고장각하결정을 한 원심결정은 이점에서 위법하다 할 것이다.

따라서 원심결정을 취소하고 당원이 다음과 같이 이 사건 낙찰허가결정에 대한 항고인의 주장을 직접 심리, 판단하기로 한다.

3. 이 사건 낙찰허가결정에 대한 항고이유의 판단

항고인은 이 사건 낙찰허가결정에 대하여, ① 주식회사 건영은 1997. 5. 19. 회사정리개시결정을 받았는바, 회사정리법 제67조 제1항에 의하면 정리절차의 개시결정이 있으면 정리채권 또는 정리담보권에 의한 회사재산에 대한 담보권실행 등을 위한 경매는 할 수 없고, 회사재산에 대하여 이미 행해진 경매절차는 중지되는 것이므로, 비록 신탁법 제20조 제1항에 신탁전의 원인으로 발생한 권리에 기하여 강제집행을 할 수 있는 것으로 되어있다 하더라도 회사정리법이 신탁법에 우선하여 적용되어야 할 것이어서 이 사건 근저당권에 기한 경매절차는 진행될 수 없는 것임에도 이를 진행하여 낙찰에 이른 이 사건 낙찰허가결정은 위법하여 취소되어야 하고, ② 이 사건 채무자는 당초 이 사건 입찰대상 ○○아파트를 짓기 위하여 1995. 10. 27. 용인시장으로부터 주택사업계획승인을 받아 사업을 시행하였지만 1996. 8.경 부도가 나고 이어 주식회사 건영종합건설을 흡수합병한 주식회사 건영이 위 사업을 ○○아파트 사업을 계속 추진 중에 있는 만큼 이 사건 입찰대상 부동산을 경매절차에 의하여 매각하는 것보다는 주식회사 건영이 ○○아파트 사업을 할 수 있도록 하는 것이 공공의 이익에 더 부합된다 할 것이므로 이 사건 낙찰허가결정은 이를 취소하고 낙찰을 허가하여서는 안되며, ③ 이 사건 입찰대상 부동산은 모두 주택사업계획승인을 받아 그 ○○아파트 신축이 진행중이더라도 지목이 전, 답, 임야와 대지, 잡종지여서 이를 모두 동일하게 1㎡당 105,000원으로 평가할 수는 없고 대지와 잡종지인 경우에는 인근의 거래시가와 비교하여 볼 때도 이보다 높다고 할 것이며, 또한 ○○시 ○○면 ○○리 609-2 소재 부동산을 비교표준지로 삼고 지역적 비교요인이 비슷하다고 보았으면서도 위 표준지의 공시지가인 1㎡당 145,000원보다 훨씬 낮은 가격으로 이 사건 입찰대상 부동산의 가격을 평가하였고, 나아가 이 사건 입찰대상 부동산의 일부지상에 하수도 설비 등 기반조성 사업이 완료된 상태임에도 불구하고 이와 같은 토지부합물을 감정평가에 반영하지 않는 등, 원심감정인의 이 사건 입찰대상 부동산에 대한 감정평가는 위법하고, 이에 기초한 원심법원의 최저입찰가격결정도 위법하므로 이 사건 낙찰허가결정은 취소되어야 한다고 주장한다.

먼저 항고인의 첫째 주장에 관하여 보건대, 신탁재산은 위탁자의 재산권으로부터 분리되어 독립성을 가질 뿐만 아니라 수탁자의 고유재산으로부터도 구별되어 관리되고, 신탁법 제21조 제1항에서는 "신탁재산에 대하여는 강제집행 또는 경매를 할 수 없다. 단 신탁전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기한 경우에는 예외로 한다"고 규정하여, 신탁재산은 신탁전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기한 경우를 제외하고는 위탁자에 대한 권리뿐만 아니라 수탁자에 대한 권리에 기하여서도 강제집행 또는 경매 등을 할 수 없도록 명시하고 있으며, 나아가 제22조에서는 "신탁재산은 수탁자의 고유재산이 된 것을 제외하고는 수탁자의 파산재단을 구성하지 아니한다"고 규정하고 있는 점 등에 미루어 보면, 수탁자에 대하여 회사정리개시결정이 이루어졌다 하더라도 신탁재산은 수탁자의 고유재산과는 구별되어 회사정리개시결정의 효력을 받지 않는다 볼 것이고, 신탁재산에 대하여 신탁전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기하여서는 강제집행 또는 경매를 진행할 수 있다 볼 것이므로, 항고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

다음 항고인의 둘째 주장에 관하여 보건대, 이 사건 경매에 이르기까지 과정에 항고인의 주장과 같은 사정이 있다고 하더라도 그러한 사정만으로는 이 사건 경매절차의 진행이 위법하다 할 수는 없고, 그밖에 기록을 살펴보아도 이 사건 낙찰허가결정을 취소할만한 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로, 항고인의 이 부분 주장도 이유 없다.
마지막으로 항고인의 세째 주장에 관하여 보건대, 기록에 의하면 원심감정인은 이 사건 입찰대상 부동산을 감정평가함에 있어 ○○시 ○○면 ○○리 609-2, 산 235-1을 비교표준지로 하여 지가변동률, 지역요인, 개별요인 등을 품등비교하고 주변에서 형성된 시세 등을 종합 참작하였으며, 특히 개별요인의 비교에서는 주택건설사업계획이 승인되어 승인면적의 대부분(공정율추정 80%)이 형질변경된 준대지 또는 잡종지 상태로서 일부 지상에 하수도설비 등 기반조성사업이 완료된 것 등을 고려하여, 이 사건 입찰대상 부동산 중 아파트 예정부지로 승인된 곳은 일괄하여 1㎥당 105,000원, 승인되지 아니한 곳은 일괄하여 1㎥당 9,000원으로 가격평가를 하였음을 알 수 있는바, 원심법원은 이러한 감정평가내용을 기초로 이 사건 입찰대상 부동산을 일괄입찰할 것을 결정하고 최저입찰가격을 정한 다음 입찰을 실시하여 이 사건 낙찰허가결정에 이른 것이어서, 여기에 항고인이 주장하는 것과 같은 위법이 있다 할 수 없고 달리 기록을 살펴보아도 원심감정인의 감정평가나 원심법원의 최저경매가격결정에 어떠한 위법이 있다 할 수 없으므로, 항고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

4. 결론

그렇다면, 원심결정은 위법하여 이를 취소하고, 항고인의 이 사건 낙찰허가결정에 대한 항고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 이헌섭(재판장) 최용호 공도일


사건의 표시 대전고등법원 2004. 1.15. 선고 2002나5475 건물명도

판시사항

부동산에 관한 경매절차가 개시될 가능성이 있음을 충분히 인식하고서도 그 부동산의 개조에 관한 공사도급계약을 체결한 후 이에 따른 공사를 시행한 자가 공사대금채권에 기초하여 낙찰자에 대하여 유치권을 주장하는 것은 신의칙에 반하여 허용되지 않는다고 한 사례

판결요지

건물 및 대지에 거액의 근저당권, 전세권, 가압류등기 등이 설정되어 있는 등으로 부동산 소유자의 재산상태가 좋지 아니하여 위 부동산에 관한 경매절차가 개시될 가능성이 있음을 충분히 인식하고서도 수급인이 거액의 공사도급계약 및 그 후의 사용·수익 약정을 체결하여 건물의 일부를 점유하였다면 수급인이 전 소유자와 사이에 위 건물 부분에 관한 공사도급계약을 하고 그 계약에 따른 공사를 일부라도 실제로 진행하여 상당한 공사비용을 투하하였다고 하더라도, 만약 이러한 경우에까지 유치권의 성립을 제한 없이 인정한다면 전 소유자와 유치권자 사이의 묵시적 담합이나 기타 사유에 의한 유치권의 남용을 막을 방법이 없게 되어 공시주의를 기초로 하는 담보법질서를 교란시킬 위험이 있다는 점을 고려할 때, 수급인의 공사도급계약 전에 가압류등기와 근저당권설정등기를 마친 자의 신청에 의한 경매절차의 매수인(낙찰자)에 대한 관계에서는, 민법 제320조 제2항을 유추적용하여 수급인이 공사대금채권에 기초한 유치권을 주장하여 그 소유자인 낙찰자에게 대항할 수 없다고 하거나, 그 유치권을 행사하는 것이 신의칙에 반하여 허용될 수 없다고 보아야 한다고 한 사례.

참조판례
대법원','95다16202') 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202</A>, 16219 판결(1984,520)

참조법령
민법 제2조,제320조,제664조

전문
【원고,항소인】 ○○○ (소송대리인 변호사 ○○○)
【피고,피항소인】 ○○○ 외 4인 (소송대리인 법무법인 담당변호사 ○○○ 외 2인)
【피고2내지5의보조참가인】 ○○○ (소송대리인 법무법인 담당변호사 ○○○ 외 2인)

【제1심판결】
대전지법 2002. 6. 20. 선고 2001가합4372 판결

【변론종결】
2003. 11. 20.

【주문】

1. 제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소한다.
2. 원고에게,
가. 별지 기재 건물 중,
(1) 피고 설이주는 2층 근린생활시설(일반음식점) 486.77㎡ 및 주택 103.71㎡, 5층 근린생활시설(일반음식점) 590.48㎡, 6층 근린생활시설(일반음식점) 586.74㎡를,
(2) 피고 국진호, 이순복은 2층 근린생활시설(일반음식점) 486.77㎡ 및 주택 103.71㎡를,
(3) 피고 연규원은 5층 근린생활시설(일반음식점) 590.48㎡를,
(4) 피고 김억년은 6층 근린생활시설(일반음식점) 586.74㎡를
각 명도하고,
나. 2001. 2. 19.부터 위 각 부분의 명도완료일까지,
(1) 피고 설이주는 월 금 7,721,140원의 비율에 의한 금원을,
(2) 피고 설이주와 연대하여 위 금원 중, 피고 국진호, 이순복은 연대하여 월 금 2,579,160원의 비율에 의한 금원을, 피고 연규원은 월 금 2,579,160원의 비율에 의한 금원을, 피고 김억년은 월 금 2,562,820원의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.
3. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다.
4. 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지및항소취지】

1. 청구취지

주문 제2항과 같은 판결 및 피고 설이주는 원고에게 별지 기재 건물의 옥상 중 별지 도면 표시 5, 6, 7, 8, 5의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㈀부분 조립식 패널강판지붕 가건물 사무실 35.9㎡를 명도하고, 2001. 2. 19.부터 위 명도완료일까지 월 금 89,600원의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결.

2. 항소취지
주문과 같다.

【이유】

1. 기초사실

가. 갑 제1호증의 1, 2, 을 제2호증, 을 제3호증의 1, 2, 3, 을 제4호증의 3, 4의 각 기재와 당심 증인 김호은의 증언(뒤에서 배척하는 부분 제외), 제1심법원의 현장검증 결과, 대전 서구청장에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.

(1) 본래 김헌태, 이선희가 공유하던 별지 기재 건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다) 중 김헌태의 지분에 관하여 1999. 5. 1. 경매절차(대전지방법원 99타경23505)가 개시되었고, 후에 1999. 10. 19. 위 건물 전부에 관한 경매절차(같은 법원 99타경51852)가 개시되어 위 경매절차와 중복되었는데, 원고는 위 경매절차에서 위 건물을 낙찰받아 2001. 2. 16. 대금을 완납하고 2001. 2. 19. 소유권이전등기를 마쳤다.

(2) 피고 설이주는 1999. 4. 26.경 위 김헌태, 이선희로부터 이 사건 건물 중 2층, 5층, 6층 부분에 대한 점유 및 사용&middot;수익을 허락받고, 그 무렵부터 이 사건 건물 중 2층의 주택부분 또는 위 건물의 관리사무실 용도로 건축된 청구취지 기재 옥상 가건물에 거주하면서, 1999. 5. 31.경에는 5층 부분에 "남자만활어회"라는 상호로, 6층 부분에 "도시 속의 시골"이라는 상호로 영업신고 명의를 이전받는 등 위 건물 2층, 5층, 6층 부분과 옥상 가건물을 관리&middot;점유하여 왔다.

(3) 피고 국진호는 1999. 8. 27.경 피고 설이주로부터 위 건물 2층 부분의 사용을 허락받고 "도시 속의 시골"이라는 상호로 영업신고를 한 후 그 무렵부터 위 부분을 관리&middot;점유하여 왔으며, 피고 이순복은 2001. 3. 30.경 임대차의 형식으로 피고 설이주로부터 위 부분의 사용을 허락받고 2001. 4.경부터 "조타조아", "갑천옥" 등으로 상호를 변경하며 음식점 영업을 하면서 위 부분을 점유하여 왔다.

(4) 피고 연규원은 2000. 4.경 피고 설이주와 그로부터 임대차의 형식으로 위 건물 5층 부분의 사용을 허락받은 소외 신태호로부터 위 부분의 사용을 허락받고 이를 점유하여 왔다.

(5) 피고 김억년은 2000. 9. 6.경 임대차의 형식으로 피고 설이주로부터 위 건물 6층 부분의 사용을 허락받고 이를 점유하여 왔다.

(6) 원고는 이 사건 소제기 전 피고들에 대하여 대전지방법원에 점유이전금지가처분(대전지방법원 2001카합325, 2001카합377, 2001카합441 등)을 신청하여 이를 인용하는 결정이 있었다.

나. 위 인정 사실에 의하면, 피고 설이주는 이 사건 건물 중 2층, 5층, 6층 및 청구취지 기재 옥상 가건물을, 피고 설이주와 공동으로, 피고 국진호, 이순복은 공동하여 위 2층 부분을, 피고 연규원은 5층 부분을, 피고 김억년은 6층 부분을 각각 점유하고 있다고 할 것이므로, 별다른 사정이 없는 한 피고들은 위 건물 및 그 옥상 가건물의 소유자인 원고에게 각 점유부분을 명도하고, 피고들이 이를 점유함으로써 원고가 해당 부분을 사용&middot;수익하지 못함으로 인한 손해를 배상할 의무가 있다(피고 설이주에 관하여, 위 피고가 나머지 피고들에 대하여 임대차의 형식을 취하여 각 점유부분의 사용을 허락하였다고 하더라도, 위 인정 사실과 함께 뒤에서 보는 바와 같은 위 피고의 이 사건 건물 부분 점유 경위에 비추어 볼 때, 위 피고가 나머지 피고들에게 각 해당 점유부분을 인도하여 이를 현실적으로 점유하지 않게 되었다고 할 수는 없다).

2. 당사자들의 주장

가. 피고들은, 피고 설이주가 1999. 1. 5. 이 사건 건물의 전 소유자인 김헌태, 이선희로부터 위 건물 2층, 5층, 6층의 바닥 및 벽 수리, 내부 인테리어, 목공, 조경 공사 등을 공사대금 560,000,000원에 도급받아 그 공사를 완료하였으나, 공사대금을 한 푼도 지급받지 못하여 1999. 4. 26. 위 김헌태, 이선희와 사이에 위 공사대금의 지급을 위하여 위 피고가 위 건물 2층, 5층, 6층 부분을 점유&middot;사용&middot;수익하되 위 공사대금에서 매월 금 3,600,000원씩을 공제하기로 약정하고 그 무렵부터 이를 점유하였으므로, 위 피고에게는 위 부분들에 관하여 이를 점유할 권리인 유치권이 있고, 나머지 피고들도 위 피고로부터 각 점유 부분의 사용을 허락받아 이를 점유할 권리가 있다는 취지로 주장한다.

나. 이에 대하여 원고는, 피고 설이주가 전 소유자들과 공사도급계약을 체결하였다고 하는 1999. 1. 5. 당시에는 이미 이 사건 건물에 관하여 채권최고액 금 2,380,000,000원의 근저당권과 전 소유자들에 대한 여러 채권자들로부터의 가압류가 되어 있었고, 위 계약상의 공사 내용도 포괄적으로 정해져 있고 구체적인 공사 내용 및 기간, 소요된 비용 등도 밝혀지지 않는 등 실제 위 피고가 주장하는 바와 같은 공사가 시행되었는지도 의심스러우며, 전 소유자들로부터 한 푼도 공사대금을 지급받지 않은 채 공사를 진행하여 완료하고 나서 경매절차가 개시되기 직전에 위와 같은 사용&middot;수익 약정에 이르게 된 점 등을 들어 피고들이 주장하는 바와 같은 유치권을 인정할 수는 없다는 취지로 주장한다.

3. 판 단

가. 피고 설이주의 유치권 행사의 허용 여부

(1) 갑 제1호증의 1, 갑 제4호증의 7, 8, 13, 을 제1, 2호증, 을 제4호증의 1 내지 7, 을 제5, 8호증의 각 기재와 당심 증인 김경석, 김호은의 각 증언(뒤에서 믿지 않는 부분 제외), 피고 설이주 본인신문 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 당심 증인 김경석, 김호은의 일부 증언은 믿기 어려우며, 달리 반증이 없다

(가) 소외 김호은은 김경자의 소개를 받아 1999. 1. 5. 이 사건 건물의 소유자였던 김헌태, 이선희와 사이에 위 건물의 보수(2층 주택 부분 바닥 및 벽 등 개조공사 포함) 및 2층, 5층, 6층 부분의 내부 인테리어, 목공, 조경 공사 등을 공사기간을 1999. 4. 20.까지로, 공사대금을 금 560,000,000원(부가가치세 제외)으로 정하여 시행하기로 하되, 공사대금 일체를 공사 완공시 이를 임대하여 임대료로 대위지불한다는 내용의 공사도급계약서를 작성하였는데, 다만 당시 계약서상 수급인의 명의는 김호은이 전에 경영하던 사업의 부도로 인하여 그의 명의를 쓰지 않고 그가 전부터 알고 지내오던 피고 설이주의 명의로 하였으며, "한마음 인테리어"라는 상호를 사용하였다.

(나) 위 공사도급계약서 작성 당시에는 이미 위 건물 및 그 대지에 관하여, 주식회사 부□상호신용금고의 명의로 채권최고액 금 2,380,000,000원의 근저당권이 설정되어 있는 것 외에도, 건물 1층 부분에 관하여 전남기 명의의 전세금 64,800,000원의 전세권, 전남기 명의의 전세금 25,000,000원의 전세권, 길순자 명의의 전세금 11,000,000원의 전세권, 김경화 명의의 전세금 30,000,000원의 전세권, 황복근 명의의 전세금 40,000,000원의 전세권, 3층 부분에 관하여 최정자 명의의 전세금 80,000,000원의 전세권, 4층 부분에 관하여 김연금 명의의 전세금 260,000,000원의 전세권 등이 설정되어 있어 전세금 합계액이 금 510,800,000원(= 64,800,000 ┼ 25,000,000 ┼ 11,000,000 ┼ 30,000,000 ┼ 40,000,000 ┼ 80,000,000 ┼ 260,000,000)에 이르렀고, 위 건물 및 대지 또는 위 건물 중 김헌태의 지분에 관하여 주식회사 한국토파즈 명의의 청구금액 금 42,190,000원의 가압류, 장수명 명의의 청구금액 금 48,240,482원의 가압류, 진순임 명의의 청구금액 금 50,000,000원의 가압류, 성인경 명의의 청구금액 금 43,200,000원의 가압류, 이장열 명의의 청구금액 금 50,000,000원의 가압류, 엘△산전 주식회사 명의의 청구금액 금 96,470,000원의 가압류 등이 되어 있어 가압류 청구금액 합계액도 금 330,100,482원(= 42,190,000 ┼ 48,240,482 ┼ 50,000,000 ┼ 43,200,000 ┼ 50,000,000 ┼ 96,470,000)에 이르러, 당시의 근저당권의 채권최고액, 전세금, 가압류 청구금액을 모두 합한 총 합계액이 금 3,220,900,482원(= 2,380,000,000 ┼ 510,800,000 ┼ 330,100,482)에 이르렀으며, 그 후에도 수차례의 가압류가 계속되었다.

(다) 김호은은 위 공사도급계약을 체결한 후 피고 설이주, 국진호, 김억년으로부터 각각 금 50,000,000원, 금 150,000,000원, 금 80,000,000원을 투자받아, 1999. 3.경 평소 알고 지내던 인테리어업자인 김경석에게 위 공사 중 건물 방수공사 및 2층 주택 개조공사, 6층 내부 인테리어 공사 등을 하도급 주었고, 이에 김경석은 그 무렵부터 세부 부분별 공사 중 일부는 자신이 직접 시행하고 일부는 유성권 등 부분별 시공업자들로 하여금 공사를 시행하게 하는 등으로 공사를 진행하여 1999. 가을 무렵에야 하도급받은 공사를 완료하였는데, 피고 설이주는 위 하도급 공사계약의 체결 및 그 공사의 진행 과정에 관여한 바 없었다.

(라) 그런데 피고 설이주는 위 하도급 공사가 아직 완료되지 않은 1999. 4. 26.경 김헌태, 이선희와 사이에 위 피고의 명의로 체결된 위 공사도급계약에 기한 공사대금 전액의 지급을 위하여 위 피고가 위 건물 2층, 5층, 6층 부분을 점유&middot;사용&middot;수익하되, 위 공사대금에서 이른바 "임대료 상당의 돈"으로서 매월 금 3,600,000원씩을 공제하기로 하는 내용의 약정을 하고, 그 무렵부터 위 김경석이 설치하여 준 위 건물 2층 주택 부분 또는 청구취지 기재 옥상 가건물에서 거주하면서 위 건물 2층, 5층, 6층 부분을 관리&middot;점유하게 되었다.

(마) 위 사용&middot;수익 약정 직후인 1999. 5. 1. 김헌태의 채권자인 주식회사 한국토파즈의 신청(1999. 4. 30.)에 의하여 위 건물 중 김헌태의 지분 및 그 대지에 관한 경매절차(99타경23505)가 개시되었는데, 피고 설이주는 위 경매절차 개시 직전인 1999. 4. 29. 동대전세무서에 "한마음 인테리어"를 상호로 하여 사업자등록을 하였고, 위 경매절차 개시 직후에는 위 피고와 김호은이 위 건물 2층 주택 부분 2개의 방에 각각 1999. 5. 10.자, 1999. 5. 14.자로 전입신고를 마쳤으며, 김헌태, 이선희는 위 건물 2층의 용도를 근린생활시설(일반음식점)에서 근린생활시설 및 주택으로 변경하는 내용의 용도변경을 신청하여 1999. 6. 21.자로 위 용도변경이 이루어졌고, 1999. 8. 13.에는 위 피고가 경매법원에 위 사용&middot;수익 약정과 같은 내용의 유치권 신고를 하였다.

(바) 위 경매절차에서 위 건물 중 김헌태 지분 및 그 대지에 관한 1999. 5. 11.을 기준으로 한 감정평가액은 금 2,168,481,860원이었고, 후에 중복된 경매절차(99타경51852)에서 위 건물 및 그 대지 전부에 대한 감정평가액은 금 3,038,247,320원이었다.

(2) 위 인정 사실에 의하면, 피고 설이주는 실제로 김호은이 체결한 공사도급계약의 계약서상의 명의자에 불과하고 위 공사도급계약을 체결한 당사자가 아니어서 위 피고에게 위 계약에 기한 위 건물 2층, 5층, 6층 부분에 관한 공사대금채권이 귀속된다고 할 수도 없고, 또한 김호은이 김경석에게 하도급을 준 공사부분 외에는 위 공사도급계약상 김호은이 도급받은 공사 전체가 모두 완공되었다고 볼 자료도 없으므로, 위 피고가 이 사건 건물의 전 소유자인 김헌태, 이선희의 승낙하에 위 건물 부분을 점유하였다고 하여 위 피고에게 위 계약에 기한 공사대금채권에 기초하여 위 건물 부분을 유치할 권리가 있다고 할 수 없다.

(3) 뿐만 아니라, 설사 피고 설이주를 실제 공사도급계약을 체결한 당사자로 보아 그에게 공사대금채권이 귀속되는 것으로 본다고 하더라도, 위 인정 사실에서 나타난 바와 같이, ① 공사대금이 금 560,000,000원에 이르는 위 공사도급계약은 계약 당시 이미 후의 경매절차에서의 이 사건 건물 및 그 대지의 감정평가액을 초과하는 총 합계액 금 3,220,900,482원인 거액의 근저당권 및 전세권, 가압류등기가 경료된 상태에서 체결되었고, 그 내용에 있어서도 약정한 공사의 내용이 모호하고 광범위할 뿐만 아니라, 계약 당시부터 공사대금은 공사 완공 후 임료 수익으로 충당하는 것으로 정하였던 사정, ② 이 사건 경매절차 개시 직전에 피고 설이주가 김헌태, 이선희와 사이에 위 건물 2층, 5층, 6층 부분에 관한 사용&middot;수익 약정을 하였는바, 위 약정에서 공사대금에서 매월 공제하기로 한 "임대료 상당의 돈" 금 3,600,000원은 위 피고가 제출한 자료(을 제3호증의 1, 3, 각 임대차계약서)상의 위 건물 2층 부분만의 월차임 금 4,000,000원, 5층 부분만의 월차임 금 3,500,000원이나 뒤에서 보는 바와 같은 제1심 임료감정 결과에 따른 위 건물 2층, 5층, 6층의 월차임 상당 합계액 금 7,721,140원과 비교하여 매우 과소하고, 또한 위 약정에 따라 위 "임대료 상당의 돈"을 매월 공제하여 공사대금이 완제되기까지는 약 155개월(12년 11개월, ≒ 560,000,000 &divide; 3,600,000) 이상이 소요되는 사정, ③ 피고 설이주 및 김호은과, 하수급인인 김경석이나 부분별 공사를 시행한 다른 사람들 사이에 하도급 공사대금 등의 수수 내역에 관한 객관적인 자료도 보이지 않을 뿐만 아니라, 피고 설이주가 제출한 견적서 등(을 제6호증의 1 내지 20)의 금액을 보더라도 그 합계액이 금 345,078,310원에 불과하여 공사비용으로 금 540,003,310원이 소요되었다고 하는 위 피고의 주장과도 상당한 차이를 보이며, 또한 위 피고는 계약한 공사 내용 중 5층 내부 인테리어 공사는 위 피고가 하지 않았음을 인정한 바 있는 등(갑 제2호증), 이 사건 공사의 구체적인 내용, 경위 및 소요 비용 등이 매우 모호하나 피고들이 이를 명백하게 밝히지 못하고 있는 사정, ④ 실제 공사는 이 사건 경매절차 전후에 걸쳐 1999. 3.경부터 1999. 가을경까지 이루어진 사정 및 그 밖에 이 사건 경매절차 개시 전후에 위 사용&middot;수익 약정이나 피고 설이주 명의의 사업자등록, 위 피고와 김호은의 전입신고 등이 이루어진 경위 등을 종합하여 보면, 피고 설이주는 이 사건 건물 및 그 대지에 위와 같이 거액의 근저당권, 전세권, 가압류등기 등이 되어 있는 등 그 소유자였던 김헌태와 이선희의 재산상태가 좋지 아니하여, 위 건물 및 그 대지에 관한 경매절차가 개시될 가능성이 있음을 충분히 인식하고서 위와 같이 공사대금이 금 560,000,000원에 이르는 공사도급계약 및 그 후의 사용&middot;수익 약정을 하고, 그에 따라 위 건물 2층, 5층, 6층 부분을 점유하였다고 봄이 상당한바, 이러한 경우에는 위 피고가 전 소유자와 사이에 위 건물 부분에 관한 공사도급계약을 하고 그 계약에 따른 공사를 일부라도 실제로 진행하여 상당한 공사비용을 투하하였다고 하더라도, 만약 이러한 경우에까지 유치권의 성립을 제한 없이 인정한다면 전 소유자와 유치권자 사이의 묵시적인 담합이나 기타 사유에 의한 유치권의 남용을 막을 방법이 없게 되어 공시주의를 기초로 하는 담보법질서를 교란시킬 위험이 있다는 점을 고려할 때, 위 피고의 공사도급계약 전에 가압류등기와 근저당권설정등기를 마친 자의 신청에 의한 경매절차의 매수인(낙찰자)인 원고에 대한 관계에서는, 민법 제320조 제2항을 유추적용하여 위 피고가 위 공사대금채권에 기초한 유치권을 주장하여 그 소유자인 원고에게 대항할 수 없다고 하거나, 그 유치권을 행사하는 것이 신의칙에 반하여 허용될 수 없다고 해야 한다.

(4) 따라서 피고 설이주에게 유치권이 성립하여 이로써 소유자인 원고에게 대항할 수 있음을 전제로 하는 피고들의 위 주장은 이유 없고, 결국 피고들은 원고에게 각 점유부분을 명도하고 권원 없이 이 사건 건물 중 일부분을 불법점유하여 원고가 해당 부분을 사용&middot;수익하지 못함으로 인한 손해를 배상할 의무가 있다.

나. 손해배상의 범위

나아가, 손해배상의 액수에 관하여 살피건대, 통상 부동산의 불법점유로 인한 손해액은 그 부동산의 차임 상당액이라고 할 것인바, 제1심 감정인 노수정의 임료감정 결과에 의하면 원고 명의로 소유권이전등기가 된 2001. 2. 19.을 기준으로 한 보증금이 없는 경우의 월차임은 위 건물 2층, 5층 부분은 각각 금 2,579,160원, 6층 부분은 금 2,562,820원, 옥상 가건물 부분은 금 89,600원인 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으며, 그 후의 차임 상당액도 같은 액수일 것으로 추인되므로, 각 점유부분에 따라 원고의 소유권 취득 이후로 원고가 구하는 2001. 2. 19.부터 명도완료일까지, 피고 설이주는 월 금 7,810,740원(= 2,579,160 ┼ 2,579,160 ┼ 2,562,820 ┼ 89,600)의 비율에 의한 금원을 지급하고, 각 공동 불법점유자인 피고 설이주와 연대하여 위 손해배상금 중, 피고 국진호, 이순복은 연대하여 2층 부분에 해당하는 월 금 2,579,160원의 비율에 의한 금원을, 피고 연규원은 5층 부분에 해당하는 월 금 2,579,160원의 비율에 의한 금원을, 피고 김억년은 6층 부분에 해당하는 월 금 2,562,820원의 비율에 의한 금원을 각각 지급할 의무가 있다.

4. 결 론

그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결 중 이와 결론을 달리한 원고 패소 부분은 부당하므로 이를 취소하고, 피고들에게 이 사건 건물 2층, 5층, 6층 부분 중 각 점유부분의 명도 및 명도일까지의 해당 부분에 관한 월차임 상당액의 비율에 의한 손해배상금의 지급을 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별 지] : 생략

판사 이인복(재판장) 이두형 박영재


사건의 표시 대전고등법원 2003.12.17. 선고 2002나6706 사해행위취소

판시사항

[1] 공유수면점용허가권 및 그에 부수한 시설이 채권자취소권의 대상이 되는 재산권인지 여부(적극) 

[2] 수익자를 피고로 한 사해행위취소소송의 계속중에 수익자로부터 목적물을 양수한 전득자를 민사소송법 제82조 제1항 소정의 '소송의 목적인 권리 또는 의무를 승계한 자'로 볼 수 있는지 여부(소극)

판결요지

[1] 구 공유수면관리법(1999. 2. 8. 법률 제5911호로 개정되기 전의 것)하에서는 공유수면 점용허가권자가 그 허가권을 양도하고자 할 경우 양수인과 공동으로 관리청에 신청하여 양도에 대한 허가를 얻어야만 하였으나, 개정된 공유수면관리법에는 공유수면점용허가권의 양도에 대하여 그와 같은 규제를 두지 않고 있을 뿐만 아니라, 그 허가권을 양수한 자는 양수의 신고 등의 절차없이 당사자 간의 양수도계약만으로 허가를 받은 자로 간주되므로, 위 허가권은 그 자체로 독립한 재산적 가치를 갖고 있으며, 그 양도에 아무런 제한없이 민사집행법 제251조 제1항 소정의 그 밖의 재산권으로서 강제집행의 대상이 되므로, 공유수면점용허가권 및 그에 부수한 시설은 채권자취소권의 대상이 되는 재산권이라고 보아야 한다. 

[2] 민사소송절차에서 소송승계가 이루어지면 승계인은 피승계인이 승계 당시까지 수행한 소송상태를 유&middot;불리에 관계없이 그대로 인수하기 때문에 승계인이 자발적으로 참가승계하는 것을 반드시 기대할 수 없는 한편, 승계가 있었는데도 불구하고 그대로 피승계인에게 소송수행을 시키는 것은 결국 소송을 무의미하게 만드는 결과밖에 되지 않으므로, 민사소송법은 승계인으로서 자발적으로 참가승계하지 않는 자에 대하여 강제적으로 소송인수케 하는 인수승계제도를 마련하였는데, 사해행위취소소송에 있어서는 소송의 목적물이 수익자로부터 전득자에게 양도되었다 하더라도, 피승계인인 수익자는 채권자의 선택에 따라 채권자에게 사해행위의 취소와 아울러 사해행위 목적물의 가액 상당을 배상하여야 하므로, 수익자에게 그대로 소송수행을 시키는 것이 반드시 소송을 무의미하게 만드는 결과가 된다고 볼 수 없고, 또한, 인수승계가 허용되는 경우 소송의 목적인 채무를 승계한 제3자는 피승계인과 동일한 법률적 지위를 가지고 그와 법률상 효과를 함께 부담하여야 하는 반면, 사해행위의 취소는 상대적인 효력 밖에 없어 수익자를 상대로 한 사해행위취소소송의 판결의 효력은 전득자에게는 미치지 않으므로, 이러한 사해행위취소소송의 구조 및 그 효력과 인수승계제도의 취지 등에 비추어 수익자인 피고로부터 이 사건 허가권을 양도받은 피인수신청인들은 민사소송법 제82조 제1항 소정의 '소송의 목적인 권리 또는 의무를 승계한 자'라고 볼 수 없다.

참조법령

[1] 민법 제406조,민사집행법 제251조 제1항,공유수면관리법 제11조,구 공유수면관리법(1999. 2. 8. 법률 제5911호로 개정되기 전의 것) 제4조,제8조,구 공유수면관리법시행령(1999. 8. 6. 대통령령 제16514호로 개정되기 전의 것) 제5조

[2] 민법 제406조,민사소송법 제82조 제1항
전문

【원고(인수신청인),항소인】 주식회사 통일산업 (소송대리인 변호사 ○○○ 외 3인)
【피고,피항소인】 도양개발 주식회사(변경 전 상호 : 신라건업 주식회사) (소송대리인 변호사 ○○○ 외 1인)
【피인수신청인】 대흥해운 주식회사 외 1인

【제1심판결】
대전지법 서산지원 2002. 8. 22. 선고 2001가합47 판결

【변론종결】
2003. 11. 5.

【주문】

1. 원고의 인수참가신청을 모두 각하한다.
2. 제1심판결 중 아래에서 인용하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.
피고와 구□산업 주식회사 사이에 별지 제1목록 기재 공유수면 점&middot;사용허가권 및 별지 제2목록 기재 시설물에 관하여 2000. 5. 1. 체결된 양도양수계약을 취소한다.
3. 원고의 나머지 항소를 모두 기각한다.
4. 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 피고의, 나머지는 원고의 각 부담으로 한다.

【청구취지,항소취지및인수신청취지】

1. 청구취지 및 항소취지

제1심판결을 취소한다. 선택적으로, (1) 피고와 구□산업 주식회사(이하 '구□산업'이라고 한다) 사이에 별지 제1목록 기재 공유수면 점&middot;사용허가권 및 별지 제2목록 기재 시설물에 관하여 2000. 5. 1. 체결된 양도양수계약을 취소한다, (2) 피고는 구□산업에게 별지 제3목록 기재 공유수면 점&middot;사용허가권에 대하여 진정명의 회복을 원인으로 한 명의변경절차를 이행하라는 판결, 또는 (1) 피고와 구□산업 사이에 별지 제1목록 기재 공유수면 점&middot;사용허가권 및 별지 제2목록 기재 시설물에 관하여 2000. 5. 1. 체결된 양도양수계약은 무효임을 확인한다, (2) 피고는 구□산업에게 별지 제3목록 기재 공유수면 점&middot;사용허가권에 대하여 진정명의 회복을 원인으로 한 명의변경절차를 이행하라는 판결.

2. 인수신청취지
피인수신청인들은 피고를 위하여 이 사건 소송을 인수한다.

【이유】

1. 기초사실

다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2, 3호증, 갑 제22호증의 1, 2, 갑 제25호증, 을 제5호증의 1의 각 기재 및 제1심 증인 전병한의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.

가. 구□산업은 비금속광물 제조업 및 골재 제조&middot;판매업 등을 목적으로 하는 회사로서 별지 제1목록 기재 공유수면 점&middot;사용허가권(이하 '이 사건 허가권'이라고 한다)에 기하여 별지 제2목록 기재 점용시설(이하 '이 사건 시설'이라고 한다)에서 모래 채취 및 판매업을 하여 왔다.

나. 골재 제조 및 판매업체인 원고는 1999. 1. 7. 구□산업과 사이에 이 사건 시설 내에서의 모래 채취 및 판매권을 금 70,000,000원에 임차하는 내용의 계약을 체결하면서, 계약의 이행 및 임차보증금의 반환을 담보하기 위하여 구□산업의 실질적 경영자인 안교중 소유의 부동산과 주식에 관하여 원고 앞으로 근저당권 등 담보권을 설정하고, 안교중이 경영하는 삼양광업 주식회사의 자산을 구□산업으로 이전하기로 약정하였다. 원고는 같은 날 구□산업에게 임차보증금 70,000,000원을 지급하였다.

다. 그 후 구□산업이 원고에게 이 사건 시설을 인도하여 주지 않은 채 임차보증금의 증액을 요구하자, 원고는 1999. 1. 30. 구□산업에게 금 30,000,000원을 추가로 지급하였다. 원고는 1999. 9. 29. 다시 구□산업과 사이에 이 사건 시설 내에서의 모래판매권에 대한 임대약정서를 작성하고, 2000. 3. 2. 구□산업에게 추가로 임차보증금 126,000,000원을 지급하였다.

라. 구□산업은 그 후로도 이 사건 시설을 원고에게 인도하여 주지 않다가, 2000. 5. 1. 안교중과 개인적으로 친분이 있는 오재술이 대표이사로 있는 피고와 사이에, 구□산업의 유일한 재산인 이 사건 허가권과 시설 일체를 피고에게 양도하는 내용의 계약(이하 '이 사건 양도계약'이라고 한다)을 체결하였다.

마. 원고는 그 후 구□산업이 모래판매권에 대한 임대차계약을 이행하지 아니하였음을 이유로 구□산업과 안교중을 상대로 대전지방법원 서산지원 2000가합873호로 손해배상청구소송을 제기하였고, 위 법원은 2002. 1. 24. '구□산업은 원고에게 2000. 6. 1.부터 2004. 12. 31.까지 매월 60,000㎥의 비율에 의한 모래를 인도하라.'는 원고 일부 승소판결을 선고하였다. 위 판결에 대하여 원고가 대전고등법원 2002나2605호로 항소하였고 위 법원은 사건을 조정에 회부한 결과 2003. 10. 16. 원고와 구□산업 사이에 '구□산업은 원고에게 손해배상금 1,200,000,000원을 2003. 12. 31.까지 지급한다.'는 내용의 조정이 성립되었다.

2. 사해행위취소 및 원상회복 청구에 관한 판단

가. 사해행위의 성립

위 인정 사실에 의하면, 원고에게 임차보증금반환채무 또는 채무불이행으로 인한 손해배상채무를 부담하는 구□산업이 그의 유일한 재산인 이 사건 허가권과 시설 일체를 피고에게 양도한 행위는 구□산업의 자산상태, 안교중과 피고 대표이사인 오재술 사이의 관계, 양도 경위 등에 비추어 특별한 사정이 없는 한 채권자인 원고를 해하게 된다는 사정을 알면서 한 사해행위에 해당한다. 또한 채무자인 구□산업의 사해의사가 인정되는 이상 피고로서도 이 사건 양도계약 당시 그로 인하여 원고를 해하게 되리라는 사정을 알았을 것으로 추정된다.

나. 피고의 주장에 관한 판단

(1) 이 사건 허가권 및 시설은 채권자취소의 대상이 되는 재산권으로 볼 수 없다는 주장에 대하여

(가) 주장의 요지

이 사건 허가권은 공법상의 권리로서 그 본질상 강제집행이 예정되어 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 절차적으로도 채무자의 일반재산에 포함시켜 통상의 강제집행의 방법으로 환가하기에는 적합하지 아니하다. 따라서 이 사건 허가권 및 그에 부수한 이 사건 시설은 원고를 비롯한 구□산업의 채권자들이 가지는 채권의 공동담보로 할 수 없는 것으로써 이 사건 양도계약은 채권자취소권의 대상이 되는 재산권을 목적으로 한 법률행위에 해당한다고 볼 수 없다.

(나) 관련 법령의 규정

공유수면관리법 제5조(점&middot;사용허가) 제1항에 의하면, '공유수면에 부두, 방파제, 교량, 수문, 건축물 기타 공작물을 신축, 개축, 증축 또는 변경하거나 이를 제거하는 행위(이상 제1호), 공유수면에서 토석, 모래 또는 자갈을 채취하거나 식물을 재배 또는 벌채하는 행위(이상 제6호) 등을 하고자 하는 자는 해양수산부장관 또는 시장, 군수, 구청장으로부터 점용 또는 사용의 허가를 받아야 한다.'고 규정되어 있고, 같은 법 제11조(권리&middot;의무의 이전 등)에 의하면, '① 점&middot;사용허가로 인하여 발생한 권리&middot;의무는 대통령령이 정하는 방법에 따라 이를 이전 또는 상속할 수 있다. ② 제1항의 규정에 의하여 권리&middot;의무가 이전 또는 상속된 경우에는 이 법의 적용에 있어서 당해 권리&middot;의무를 이전받거나 상속한 자를 이 법에 의하여 허가를 받은 자로 본다.'고 규정되어 있다.

또한, 공유수면관리법시행령 제19조(권리&middot;의무의 승계) 제1항에 의하면, '공유수면관리법 제11조 제1항의 규정에 의하여 점&middot;사용허가로 인하여 발생한 권리&middot;의무는 그 양수인, 상속인, 합병 후 존속하는 법인 또는 합병으로 인하여 설립된 법인이 이를 승계한다.'고 규정되어 있다.

한편, 구 공유수면관리법(1999. 2. 8. 법률 제5911호로 개정되기 전의 것) 제4조(점용 및 사용허가)와 제8조(권리의무의 양도 등)는 개정된 위 법과 동일하게 규정되어 있으나, 구 공유수면관리법시행령(1999. 8. 6. 대통령령 제16514호로 개정되기 전의 것) 제5조에 의하면, '① 공유수면관리법 제4조의 규정에 의한 허가로 말미암아 생긴 권리 또는 의무를 이전하고자 하는 자는 미리 관리청의 허가를 받아야 한다. ② 제1항의 허가를 받고자 하는 자는 양도인 및 양수인의 연서로써 이를 신청하여야 한다.'라고 규정되어 있었다.

(다) 판 단

앞서 본 바와 같이 구 공유수면관리법하에서는 공유수면 점용허가권자가 그 허가권을 양도하고자 할 경우 양수인과 공동으로 관리청에 신청하여 양도에 대한 허가를 얻어야만 하였다. 그러나 개정된 공유수면관리법에는 공유수면점용허가권의 양도에 대하여 그와 같은 규제를 두지 않고 있을 뿐만 아니라, 그 허가권을 양수한 자는 양수의 신고 등의 절차없이 당사자 간의 양수도계약만으로 위 법에 의하여 허가를 받은 자로 간주된다. 따라서 이 사건 허가권은 그 자체로 독립한 재산적 가치를 갖고 있으며, 그 양도에 아무런 제한 없이, 민사집행법 제251조 제1항 소정의 그 밖의 재산권으로서 강제집행의 대상이 되므로, 이 사건 허가권 및 그에 부수한 이 사건 시설은 채권자취소권의 대상이 되는 재산권이라고 봄이 상당하다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

(2) 선의의 수익자라는 주장에 대하여

(가) 주장의 요지

피고는 구□산업에 대하여 금 300,000,000원 이상의 채권을 가지고 있었는바, 구□산업과 사이에 이 사건 시설을 사용&middot;수익하기 위한 용익권 및 위 채권을 담보하기 위한 담보권을 설정하는 내용의 약정을 하고 구□산업으로부터 이 사건 허가권 및 시설을 양도받은 것일 뿐, 이 사건 양도계약 당시 원고와 구□산업 사이의 채권&middot;채무관계는 전혀 알지 못하였으므로 원고에 대하여 사해행위가 성립될 여지가 없다.

(나) 판 단

피고의 주장과 같이 구□산업이 실제 채무의 지급을 담보하기 위하여 피고에게 이 사건 허가권 및 시설을 양도하였다 하더라도, 그의 유일한 재산을 채권자 중의 하나인 피고에게 담보목적으로 양도하는 행위는 다른 채권자인 원고에 대하여 사해행위가 된다고 할 것이고, 달리 피고가 선의의 수익자임을 인정할 만한 증거가 없다. 오히려 아래 제3의 다.항 기재와 같은 인정 사실에 비추어 보면, 피고는 구□산업으로부터 이 사건 허가권 및 시설을 양도받는 경우 구□산업의 다른 채권자들을 해하게 되는 사정을 알았다고 봄이 상당하다.
따라서 피고의 위 주장 역시 이유 없다.

(3) 유익비 및 유치권 항변에 대하여

(가) 주장의 요지

피고는 구□산업으로부터 이 사건 허가권을 양도받은 후 금 300,000,000원 이상을 들여 이 사건 시설에 옹벽, 석축, 비산먼지망을 설치하였다. 피고가 위와 같이 금원을 지출한 것은 이 사건 허가권을 보존하기 위하여 불가피한 투자였고, 그 가치가 현존하고 있다. 따라서 원고가 피고에 대하여 이 사건 허가권 및 시설에 대한 원상회복을 구하려면 피고가 지출한 위 비용에 대한 반환이 선행되어야 한다.

(나) 판 단

가사, 피고가 구□산업으로부터 이 사건 허가권을 양도받은 후 이 사건 시설에 유익비를 지출하였다 하더라도 유익비 지출로 인하여 증가된 이 사건 허가권(이 사건 시설 포함)의 가액에서 유익비를 공제한 잔액의 범위 내에서는 사해행위가 성립된다고 보아야 하고, 이러한 경우 채권자로서는 사해행위인 이 사건 양도계약의 취소와 함께 가액의 배상을 구할 수 있으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

(4) 이행불능 주장에 대하여

(가) 주장의 요지

이 사건 허가권은 피고로부터 대흥해운 주식회사(이하 '대흥해운'이라고 한다)에게, 대◇해운으로부터 주식회사 신흥(이하 '신흥'이라고 한다)에게 전전 양도되었다. 따라서 피고에 대하여 이 사건 양도계약의 취소와 아울러 이 사건 허가권 및 시설의 반환을 구하는 원고의 청구는 이행불능이 되었다.

(나) 판 단

1) 피고가 구□산업으로부터 이 사건 허가권을 양도받은 후 2002. 5. 7. 대흥해운에게 이 사건 허가권을 양도하고, 대흥해운은 2002. 5. 28. 다시 신흥에게 이 사건 허가권을 양도함으로써, 이 사건 허가권의 허가명의가 신흥으로 변경되었음은 당사자 사이에 다툼이 없다.

한편, 채권자의 사해행위취소 및 원상회복청구가 인정되면, 수익자는 원상회복으로서 사해행위의 목적물을 채무자에게 반환할 의무를 지게 되고, 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 원상회복의무의 이행으로써 사해행위 목적물의 가액 상당을 배상하여야 한다.

따라서 이 사건 허가권이 전전 양도됨으로써 피고의 원고에 대한 목적물의 원상회복의무는 법률상 이행불능의 상태에 있다고 봄이 상당하므로, 피고는 원고에게 이 사건 허가권의 가액 상당을 배상할 의무가 있다.

그런데 원고는 이 사건 소로써 피고에 대하여 가액배상을 구하지 않음을 명백히 밝히고 있는 반면, 채권자는 사해행위의 취소청구와 그로 인한 원상회복청구를 분리하여 행사할 수 있다고 봄이 상당하므로, 결국 원고의 피고에 대한 사해행위취소청구 부분은 이 사건 양도계약의 취소를 구하는 부분만이 이유 있고, 원상회복으로써 이 사건 허가권의 반환을 구하는 부분은 이유 없다.

따라서 피고의 위 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있다.

2) 이에 대하여 원고는, 대흥해운 및 신흥은 사실상 피고와 동일한 회사로서, 피고는 원고로부터 이 사건 허가권의 추급을 피하기 위하여 형식적으로 이들 회사에게 이 사건 허가권을 양도한 것이므로 이는 가장행위로써 무효이고, 피고는 법원으로부터 이 사건 허가권에 관하여 명의변경금지가처분 결정을 받은 후 대흥해운에게 이 사건 허가권을 양도하였으므로 그 양도계약의 효력이 부인될 수밖에 없는 결과, 피고가 원물인 이 사건 허가권을 원고에게 반환하는 것이 불가능하거나 현저히 곤란하지 않다는 취지로 주장한다.

살피건대, 피고가 대흥해운 또는 신흥과 동일한 회사라거나 이 사건 허가권에 관하여 피고와 대흥해운, 신흥 사이에 체결한 양도계약이 가장행위라는 점을 인정할 증거가 없다. 그리고 앞서 본 바와 같이 공유수면 점용허가권자로부터 그 권리를 양도받은 자는 허가권자의 허가대장상 명의변경절차 없이 공유수면관리법에 의하여 허가를 받은 자로 간주되므로, 대흥해운 또는 신흥은 관할청의 허가명의 변경절차 없이도 이 사건 허가권을 유효하게 양도받을 수 있다. 따라서 원고의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.

3. 채권자대위권에 기한 청구에 관한 판단

가. 원고의 주장

원고는, 이 사건 양도계약은 통정허위표시에 해당하여 무효라고 주장하면서 그 무효확인과 아울러 구□산업에 대한 채권자로서 구□산업을 대위하여 피고를 상대로 진정명의 회복을 원인으로 한 이 사건 허가권의 명의변경절차의 이행을 구한다.

나. 무효확인 청구에 관한 판단

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결 이유의 해당 부분 기재(제6면 제1 내지 10행)와 같으므로 민사소송법 제420조의 규정에 의하여 이를 그대로 인용하기로 한다.

다. 명의변경절차이행 청구에 관한 판단

갑 제4호증의 1, 갑 제11호증의 1, 갑 제16호증의 4, 5, 6, 10, 11, 13, 14, 갑 제18, 23, 24호증의 각 기재, 갑 제14호증의 4의 일부 기재 및 제1심 증인 전병한의 일부 증언만으로는 아래에서 인정하는 사실에 비추어 이 사건 양도계약이 통정허위표시에 해당한다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

오히려, 갑 제13호증의 7, 갑 제14호증의 8, 갑 제16호증의 2, 3, 12, 을 제1호증의 1, 2, 을 제2호증의 1 내지 5, 을 제3호증의 1, 2, 3, 을 제4호증의 1 내지 9, 을 제5호증의 1, 2, 을 제7호증의 각 기재 및 제1심 증인 안교중의 증언, 제1심 증인 전병한의 나머지 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.

(1) 피고는 골재의 생산 및 판매업을 주된 목적으로 하여 1997. 12. 17. 설립된 회사로서 2000. 6. 27. 관할청에 바다골재 채취업의 등록을 마쳤다.

(2) 피고는 2000. 2. 10. 구□산업과 사이에 모래 30,000㎥를 금 150,000,000원에 매수하기로 하는 내용의 모래매매계약을 체결하고 같은 날 구□산업에게 매매대금 전액을 지급하고, 위 계약의 이행 및 계약해제의 경우 발생하는 손해배상채무의 지급을 담보하기 위하여 구□산업으로부터 부성산업 주식회사(이하 '부성산업'이라고 한다)가 발행한 액면 금 50,000,000원의 당좌수표 3장을 교부받았다. 그 후 구□산업이 위 매매계약에서 정한 의무를 이행하지 못하자 피고는 담보로 받은 당좌수표 3장 중 1장을 은행에 추심의뢰하여 매매대금 중 금 50,000,000원을 지급받았으나 나머지 금 100,000,000원은 지급받지 못하였다.

(3) 피고는 2000. 3.경 구□산업의 요청으로 구□산업이 보유하고 있는 부성산업 발행의 액면 금 50,000,000원의 약속어음 2매에 대하여 그 지급을 보증하는 의미로 배서를 하여 주고 구□산업은 이를 강진개발에 교부하였는바, 그 후 위 약속어음이 모두 지급거절되는 바람에 피고가 강진개발에게 금 100,000,000원을 변제하기로 하는 내용의 각서를 작성하여 주고 강진개발로부터 위 약속어음 2장을 회수하였다.

(4) 피고는 2000. 3.경부터 구□산업에게 자신이 직접 이 사건 시설을 이용하여 모래채취를 하여 구□산업에 대한 채권을 정산하겠다고 제안해 오던 차였고, 안교중은 2000. 4. 무렵 자신이 경영하는 부성산업이 부도가 나자 자신이 실질적 소유자로 있는 구□산업 역시 부성산업 및 구□산업의 채권자들로 인하여 이 사건 시설에서 모래 채취&middot;판매업을 영위하기가 곤란해질 것을 염려하여 피고의 위 제안을 받아들였다. 이에 피고는 2000. 4. 29.경 구□산업으로부터 이 사건 허가권 및 시설을 보증금 300,000,000원, 월 임대료 금 10,000,000원, 임차기간 2000. 5. 1.부터 2003. 5. 1.까지로 정하여 임차하기로 하는 계약을 체결하면서, 보증금의 지급에 갈음하여 구□산업이 피고에 대하여 부담하는 매매대금반환채무 및 구상금채무 등이 변제된 것으로 하기로 약정하였다.

(5) 그러나 피고는 그 직후 관할청에 문의한 결과 이 사건 허가권의 임대차가 금지된다는 사실을 알고 2000. 5. 1. 구□산업과 사이에 피고의 구□산업에 대한 채권을 확보하기 위하여 이 사건 시설에서 모래를 채취&middot;판매하는 한편, 위 채권을 담보할 목적으로 구□산업으로부터 이 사건 허가권 및 시설을 양도받기로 하되, 구□산업의 피고에 대한 모든 채무가 변제되면 이를 구□산업에게 반환하기로 하는 내용의 이 사건 양도계약을 체결하고, 서산시장으로부터 이 사건 허가권의 명의변경허가를 받았다.

(6) 피고는 2001. 7. 4. 다시 구□산업의 대표이사인 최병천, 그 실질적 소유자인 안교중과 사이에 이 사건 양도계약을 확인하는 내용의 계약서를 작성하고 이를 공증하였다. 피고는 그 후 이 사건 시설의 사용으로 인하여 피해를 입게 되는 인근 주민들에게 기부금을 납부하고, 구□산업이 부담하는 유류대금, 공과금 등 채무를 대위변제하는 데 있어 상당한 금원을 지출하였다. 한편, 피고는 2000. 5. 9. 서산시장으로부터 이 사건 시설 중 당초 설계도서에 계획되었으나 아직 설치되지 않은 옹벽 및 비산먼지망을 2000. 10. 31.까지 설치완료하라는 통지를 받고 이를 이행하였다.

위 인정 사실에 의하면 이 사건 양도계약의 당사자인 피고와 구□산업의 의사는 피고의 구□산업에 대한 채권을 담보하기 위하여 구□산업이 피고에게 이 사건 허가권을 양도한다는 것이므로 당사자의 진의와 표시에 불일치가 있다고 할 수 없고, 이는 구□산업과 피고가 이 사건 양도계약의 체결로써 구□산업의 다른 채권자들을 해하게 됨을 알았다고 하여 달라지는 것은 아니다. 따라서 이 사건 양도계약이 통정허위표시에 해당하여 무효임을 전제로 하는 원고의 이 부분 청구는 받아들이지 않는다.

4. 원고의 인수참가신청에 대한 판단

가. 신청의 요지

피인수신청인 대흥해운은 앞서 본 바와 같이 이 사건 소송 계속중인 2002. 5. 7. 피고로부터, 피인수신청인 신흥은 2002. 5. 28. 피인수신청인 대◇해운으로부터 각 이 사건 허가권 및 시설에 관한 모든 권리를 원고를 해할 목적으로 순차 양도받았는바, 이는 제3자가 소송의 목적인 권리&middot;의무를 승계한 때에 해당하므로 피인수신청인들은 피고를 위하여 이 사건 소송을 인수하여야 한다.

나. 판 단

먼저, 수익자를 피고로 한 사해행위취소소송의 계속중에 수익자로부터 목적물을 양수한 전득자를 민사소송법 제82조 제1항 소정의 승계인으로 볼 수 있는지 여부에 관하여 본다.

민사소송절차에서 소송승계가 이루어지면 승계인은 피승계인이 승계 당시까지 수행한 소송상태를 유&middot;불리에 관계없이 그대로 인수하기 때문에 승계인이 자발적으로 참가승계하는 것을 반드시 기대할 수 없는 한편, 승계가 있었는데도 불구하고 그대로 피승계인에게 소송수행을 시키는 것은 결국 소송을 무의미하게 만드는 결과밖에 되지 않는다. 그리하여 민사소송법은 승계인으로서 자발적으로 참가승계하지 않는 자에 대하여 강제적으로 소송인수케 하는 인수승계 제도를 마련하였다. 그런데 사해행위취소소송에 있어서는 소송의 목적물이 수익자로부터 전득자에게 양도되었다 하더라도, 피승계인인 수익자는 채권자의 선택에 따라 채권자에게 사해행위의 취소와 아울러 사해행위 목적물의 가액 상당을 배상하여야 하므로, 수익자에게 그대로 소송수행을 시키는 것이 반드시 소송을 무의미하게 만드는 결과가 된다고 볼 수 없다.

또한, 인수승계가 허용되는 경우 소송의 목적인 채무를 승계한 제3자는 피승계인과 동일한 법률적 지위를 가지고 그와 법률상 효과를 함께 부담하여야 하는 반면, 사해행위의 취소는 상대적인 효력 밖에 없어 수익자를 상대로 한 사해행위취소소송의 판결의 효력은 전득자에게는 미치지 않는다.

이러한 사해행위취소소송의 구조 및 그 효력과 인수승계 제도의 취지 등에 비추어 피고로부터 이 사건 허가권을 양도받은 피인수신청인들은 민사소송법 제82조 제1항 소정의 '소송의 목적인 권리 또는 의무를 승계한 자'라고 볼 수 없으므로 원고의 인수참가신청은 허용될 수 없다(갑 제24호증, 갑 제27호증의 2, 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 피고를 채무자로, 서산시를 제3채무자로 하여 대전지방법원 서산지원 2001카합73호로 이 사건 허가권의 명의변경금지가처분신청을 하였으나, 위 법원은 2001. 2. 27. 원고의 신청을 기각하는 결정을 한 사실, 이에 원고가 대전고등법원 2001라7호로 항고한 결과 위 법원은 2001. 4. 30. 피고에 대한 신청을 인용한 반면, 채무자인 피고가 제3채무자인 서산시의 허가명의 변경절차 없이도 이 사건 허가권을 유효하게 처분할 수 있다는 이유로 서산시에 대한 신청을 기각한 사실, 원고는 2002. 12. 30. 서산시장에게 이 사건 허가권자가 아닌 피인수신청인 신흥이 2001. 4. 30.부터 2002. 5. 30.까지 이 사건 시설을 사용하고 있는 것에 대하여 계속 민원을 제기하여 왔음에도 성실히 답변하지 않고, 이 사건 허가권이 피인수신청인들에게 전전 양도될 수 있도록 서산시장이 이 사건 허가권을 변경하여 준 데 대하여 해명을 요구하는 내용의 질의를 한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면, 원고는 2001. 4. 30. 무렵 피고가 언제든지 이 사건 허가권을 제3자에게 양도할 가능성이 있음을 알았고, 그 무렵부터 피인수신청인 대흥해운이 이 사건 시설을 사용하고 있었던 사실을 알고 있었으며, 늦어도 2002. 12. 30. 이 사건 허가권이 피인수신청인들에게 전전 양도된 사실을 알았다고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고, 원고는 제1심은 물론 당심에서도 피인수신청인들에 대하여 인수참가신청을 하지 않고 있다가 2003. 6. 11. 종결되었던 변론이 재개되어 제2, 3차 변론기일이 경과한 후인 제4차 변론기일로서 변론종결일인 2003. 11. 5.에 이르러서야 이 사건 인수참가신청을 한 사실은 기록상 명백한바, 민사소송법 제149조 제1항의 취지에 비추어 보더라도 원고의 인수참가신청을 받아들이기 어렵다).
5. 결 론
그렇다면 원고의 인수참가신청은 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하고, 원고의 이 사건 청구 중 무효확인청구의 소는 부적법하므로 각하하고, 이 사건 양도계약은 사해행위에 해당하여 취소되어야 하므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 해당 부분을 취소하여 이 사건 양도계약을 취소하고, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이형하(재판장) 박대영 석동규


사건의 표시 서울고등법원 2002. 9.13. 선고 2002나11511 아파트열쇠교부

판시사항

재개발조합 정관의 가청산 규정이 강행법규에 반하는지

원심판례
서울지방법원 서부지원 2002. 1. 16. 선고 2001가합1966 판결

전문
【당사자】
원고(선정당사자), 항소인 이○○
피고, 피항소인 도원구역주택개량재개발조합
피고보조참가인 삼성물산 주식회사

【제1심 판결】
서울지방법원 서부지원 2002. 1. 16. 선고 2001가합1966 판결

【변론종결】
2002. 8. 23.

【판결선고】
2002. 9. 13.
1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.
가. 이 사건 소 중 선정자 박○○ 청구 부분을 모두 각하한다.
나. 피고는 원고(선정당사자) 및 선정자 장○○, 장△△, 이△△, 이◇◇로부터 별지 선정자 목록 합계 항 기재 각 금원 및 같은 목록 청산금 원금 항 기재 각 금원에 대한 2002. 2. 10.부터 다 갚는 날까지 연 17%의 비율에 의한 돈을 지급받음과 동시에 원고(선정당사자) 및 선정자 장○○, 장△△, 이△△, 이◇◇에게 같은 목록 추첨 동, 호수 항 기재 각 ○○아파트를 명도하라.
다. 원고(선정당사자)와 선정자 장○○, 장△△, 이△△, 이◇◇의 나머지 주위적 청구를 모두 기각한다.
라. 이 사건 소 중 원고(선정당사자)와 선정자 장○○, 장△△, 이△△, 이◇◇의 예비적 청구 부분을 모두 각하한다.
2. 소송 총비용은 이를 2분하여 그 중 1은 원고(선정당사자)의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
3. 제1의 나.항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】

제1심 판결을 취소한다.

1. 주위적 청구취지 : 피고는 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라고만 한다), 선정자 박○○으로부터 각 8,000만원을, 선정자 장○○, 장△△, 이△△, 이◇◇(이하 선정자 박○○을 제외한 선정자들은 ‘나머지 선정자들’이라고 한다)로부터 각 5,500만원을 각 지급받음과 동시에 원고 및 선정자 박○○ 및 나머지 선정자들에게 별지 선정자 목록 기재 추첨 동·호수 항 기재 각 ○○아파트를 명도하라는 판결

2. 예비적 청구취지 : 피고에 대하여 원고 및 선정자 박○○은 이주비 각 8,000만원, 나머지 선정자들은 이주비 각 5,500만원에 대한 2001. 9. 15.부터 분양처분고시일까지 연 17%의 비율에 의한 각 지연손해금 채무가 존재하지 아니함을 확인한다는 판결.

1. 기초사실

다음 각 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 1에서 4호증, 갑 5호증의 1에서 3, 갑 8호증의 1에서 5, 갑 12호증의 1에서 5, 갑 13, 15, 16호증, 을 3호증, 을 5호증의 에서 16호증(각 가지 번호 포함), 을 18호증의 1, 2, 을 23호증의 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 보태어 보면 이를 인정할 수 있고, 반증이 없다.

가. 피고는 1995. 12. 30. 도시재개발법(이하 ‘법’이라고만 한다)에 따라 서울 ○○구 ○○동4의 8 외 1004필지 70,307.3㎡의 토지 위에 주택재개발사업(이하 ‘이 사건 재개발사업’이라 한다)을 시행하기 위하여 설립된 조합이고, 원고 및 선정자들은 피고가 시행하는 위 구역 안의 토지 등을 소유한 조합원이다.

나. 피고는 1997. 3. 17. 건설회사인 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)과 사이에 참가인이 이 사건 재개발사업 공사를 시공하기로 하는 참여계약(이하 ‘이 사건 참여계약’이라고 한다)을 체결한 후, 같은 달 28. 개최된 임시총회에서 참여계약을 추인하였는데, 위 계약에는 다음과 같은 내용이 포함되어 있다(이 계약서에서 ‘갑’은 피고를, ‘을’은 참가인을 말한다).

제16조 (대여금의 상환) ① 이주비는 건축시설의 공사완료 후 ‘을’이 지정하는 입주기간 만료일까지 원금과 이자 전액을 조합원이 ‘을’에게 상환하여야 한다.

제17조 (조합원에 대한 분양) ② 조합원에 대한 분양업무는 ‘갑’의 책임 하에 ‘을’이 대행하며 조합원에게 분양하는 건축시설은 관리처분계획에 의하여 별도의 분양계약서를 작성하되 조합원은 관리처분계획인가 고시일부터 1개월 이내에 분양계약을 체결하여야 한다.

③ 조합원이 분양받은 건축시설의 가액이 그가 소유한 종전토지 등의 가액을 초과하는 경우에는 그 차액에 대하여 가청산(분양처분고시 이전에 납부하는 분양기준가액과 분양받은 대지 또는 건축시설과의 차액의 산정)하며 청산금의 징수는 관리처분계획인가일 이후 ‘갑’, ‘을’의 협의에 의하여 징수하되, 계약금은 개인별 징수금 총액의 20%로 하며 중도금, 잔금의 징수방법과 시기는 체비건축시설의 분양금 징수방법 및 시기를 준용토록 한다.

④ 조합원이 청산금의 납부를 지체하는 경우에는 ‘을’이 지정하는 시◇은행 대출연체이자를 징수하며 청산금을 입주기간 만료일까지 납부하지 않은 경우에는 ‘갑’은 법 제43조 제2항에 의거 서울특별시장에게 그 징수를 위탁하여 ‘을’에게 변제하여야 한다.

제30조 (입주) ‘갑’은 건축시설을 분양받은 조합원 등이 입주하는 경우 청산금 및 일체의 대여금(원금 및 이자)의 완납여부를 확인하여야 하며, 이를 완납치 아니한 자에게 입주를 허용해서는 아니된다.

다. 피고는 이 사건 참여계약에 따라 다음과 같은 내용이 포함된 관리처분계획을 작성한 후, 1998. 5. 6. 정기총회에서 이를 결의하였고, 같은 해 6. 18. 관할 행정청으로부터 위 관리처분계획을 인가받았다.

제12조 (청산 및 기타사항) ② 분양차액 납부방법 : 조합원이 분양신청한 건축시설물(아파트 및 상가)의 분양가액이 조합 정관 제56조 제1항 규정에 의한 분양기준가액을 초과하는 금액은 조합정관 제32조 규정의 조합원이 부담하여야 할 사업시행에 필요한 경비로서 징수방법은 주택공급에관한규칙 제26조에 의한다{주택공급에관한규칙 제26조에서는 사업주체가 주택을 공급하는 경우 입주자로부터 받는 입주금은 청약금(주택가격의 10%), 계약금(청약금을 포함하여 주택가격의 20%), 중도금(주택가격의 60%) 및 잔금으로 구분하되, 청약금은 입주자 모집시에, 계약금은 계약체결시에, 잔금은 주택의 사용검사 또는 입주일을 기준으로, 중도금은 당해 주택의 건축공정에 따라 2회 이상 분할하여 받을 수 있는 것으로 정하고 있다}.

③ 분양금 연체료 : 분양차액 금액과 모든 청산금을 지정기일에 미납시는 연체이자를 가산하여 청산하며 분양처분 고시 후 소유권보존등기시까지 조합원의 소유권 이외의 권리가 설정되어 있는 경우에는 법 제44조 규정에 의거 처분한다.

라. 원고와 선정자들은 1998. 11. 18. 피고가 실시한 재개발사업에 따라 ○○아파트의 동, 호수 추첨에서 별지 선정자 목록 기재 추첨 동·호수 항 기재 각 아파트(이하 ‘ ○○아파트’라고만 한다)에 당첨되었고, 같은 달 26.부터 피고, 참가인 및 조합원들 사이에 다음과 같은 ○○아파트 공급계약을 체결하였으나, 원고와 선정자들은 공급계약을 체결하지 아니하였다(이 계약서에서 ‘갑’은 피고를, ‘을’은 조합원들을, ‘병’은 참가인을 말한다).

제1조 (징수금의 납부) ‘을’은 조합 정관 제32조 및 제50조의 규정에 따라 징수금을 다음과 같이 ‘갑’이 지정하는 장소에 납부하여야 한다(최초 납부일은 1998. 12. 21. 계약금조로 가청산금의 20%, 그 후 6회에 걸쳐 각 가청산금의 10%씩을, 가청산금의 20%인 잔금은 입주지정일에 납부하도록 되어 있다).

제6조 (입주절차) ② ‘을’은 제1조에 규정한 징수금을 기일 내에 완납하고 ‘갑’이 요구한 제반서류를 제출한 후 입주일이 명시된 ‘갑’, ‘병’ 명의의 입주증을 발급 받는다.

③ ‘을’은 전항의 징수금 외에 ‘갑’, ‘병’으로부터 대여받은 모든 대여금을 완납한 경우에만 입주할 수 있다.

제9조(할인료, 연체료 및 지체상금) ② ‘을’은 ‘갑’이 지정한 기일 이후에 계약금을 납부하거나 각 회차별 납부금액의 납부를 지연시킬 경우 그 납부 지정 만료일 익일부터 실제 납부일까지 주택은행 일반자금대출 연체이자(19%)를 가산하며, 납부액이 부족할 경우 ‘을’은 연체료, 납입대금 순으로 납부하여야 한다.

마. 참가인으로부터, 원고는 무이자로 7,500만원, 연 12.5%의 이자약정으로 2,500만원, 합계 1억원을, 박○○은 무이자로 5,500만원, 위와 같은 이자약정으로 2,500만원, 합계 8,000만원을, 나머지 선정자들은 무이자로 각 5,500만원을 각 차용하였고, 피고는 참가인에 대하여 위 이주비 채무를 보증하였다(한편 선정자 장△△는 1998. 3. 2. 위 사업시행구역 내 부동산의 종전 소유자였던 조○○로부터 위 부동산을 양수하면서 조합원 명의를 위 선정자로 변경 신고하고, 조○○의 피고 및 참가인에 대한 권리, 의무를 승계하였다).

바. 피고와 참가인은 조합원들에게 이 사건 재개발 사업에 ○○아파트(이하 ‘이 ○○아파트’라고 한다) 신축공사가 끝난 2001. 7. 31.부터 2001. 9. 14.까지 입주하도록 통보한 후 가청산금과 이주비 및 이에 대한 각 연체이자를 완납한 조합원들을 입주시켰으며, 2002. 2. 8. 분양처분을 고시하였다.

사. 한편 피고의 정관에는 다음과 같은 규정이 있다

제32조 (조합원의 경비 부과 징수) ① 조합은 사업시행에 필요한 경비를 조합원에게 부과하여 징수할 수 있다.

② 경비의 부과 대상시기, 규모, 징수방법 및 절차는 총회의 결의에 의한다.

제34조 (이주대책) ① 사업시행으로 인하여 주택이 철거되는 조합원은 참여 조합원이 지원하는 비용(대여금)으로 임시 이주하고 가수용시설은 설치하지 아니한다.

② 참여조합원으로부터 지원받은 이주보조비는 조합이 그 이행을 보증하며 이주보조비를 지원받은 조합원이 제3항에서 규정하는 시기에 이주비를 환불하지 않을 경우 그 조합원은 관리처분계획으로 분양받은 건축시설물에 대하여 입주를 불허하거나 연체료를 부과할 수 있으며 그 내용은 참여계약서에 의한다.

③ 이주보조비를 지원받은 조합원은 건축시설물에 입주 전 지원받은 이주보조비 전액을 참여조합원에게 환불하여야 한다.

제50조 (가청산) ① 조합은 법 제41조 제1항의 규정에 의한 관리처분계획의 인가가 있을 때 또는 법 제44조의 규정에 의한 청산을 함에 있어서 필요한 때에는 제65조(정관에는 ‘제66조’로 기재되어 있으나 이는 ‘제65조’의 오기로 보인다, 이하 같다)의 규정에 준하여 가청산금을 징수 또는 지급할 수 있다.

② 제1항의 규정에 의한 가청산금 중 관리처분계획인가에 의한 가청산은 당해 조합원의 의견을 들어 가청산 여부를 결정한다.

③ 제2항의 규정에 따라 가청산이 합의된 경우에는 일정기간을 정하여 가청산하며 합의되지 아니할 경우에는 제65조의 규정에 따라 청산한다.

제65조 (청산금 등) ① 조합은 제57조의 규정에 따라 대지 또는 건축시설을 분양받은 자가 분양기준가액과 분양받은 대지 또는 건축시설과 차액이 있을 때에는 제64조의 규정에 의한 분양처분고시가 있은 후 그 차액에 상당하는 금액을 징수하거나 지급하여야 한다.

③ 제32조의 규정은 제1항의 규정에 의한 청산금을 징수하는 경우에는 이를 준용한다.

제71조 (시공계약서의 효력) 시공자 또는 시공자인 공동시행자와 조합 사이에 체결된 시공계약서 또는 참여계약서는 이 정관 규정의 범위 내에서 조합원에게 효력을 갖는다.

2. 이 사건 소 중 선정자 박○○의 청구의 적법 여부에 관한 판단

같은 선정자는 주위적으로, 피고에 대하여 이 ○○아파트 ○○동 ○○호를 명도 할 것을 구하고, 예비적으로 이 사건 재개발사업과 관련하여 참가인으로부터 차용한 이주비에 대한 지연손해금 채무가 존재하지 않는다는 확인을 구하고 있다.

그러므로 살피건대, 을 20호증의 1에서 3의 각 기재 및 변론의 전취지에 의하면, 위 선정자가 피고에게 청산금, 이주비 및 이에 대한 각 지연손해금을 납부한 후 위 아파트에 입주하여 이를 점유하고 있는 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는바, 피고가 위 선정자에게 위 아파트를 명도한 이상, 피고의 위 선정자에 대한 명도의무와 위 선정자의 피고에 대한 이주비 등 반환채무는 이미 이행되어 주위적 및 예비적 청구는 모두 그 권리보호의 이익이 없다고 할 것이므로, 이 부분 소는 부적법하다.

3. 원고 및 나머지 선정자들의 주위적 청구에 관한 판단

가. 당사자의 주장

원고는, 원고 및 나머지 선정자들이 위 분양처분을 고시한 다음날인 2002. 2. 9. 도시재개발법에 따라 ○○아파트를 원시취득하였고, 피고의 정관, 참여계약, 관리처분계획 및 아파트공급계약에서 정하고 있는 가청산에 관한 규정은 강행법규에 반할 뿐만 아니라, 적법한 조합 총회 결의가 없는 무효의 규정이므로, 원고 및 나머지 선정자들은 피고에게 가청산금 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 필요 없이 각 ○○아파트에 입주할 권리가 있다고 주장함에 대하여, 피고는 원고 및 나머지 선정자들로부터 참여계약 등에 따라 납부해야 할 가청산금, 이주비 및 이에 대한 각 지연손해금을 지급받기 전에는 각 ○○아파트를 명도할 수 없다고 다툰다.

나. 판단

(1) 위 인정사실에 의하면, 원고 및 나머지 선정자들은 법의 규정에 따라 피고 및 참가인이 분양처분을 고시한 다음날인 2002. 2. 9. ○○아파트에 대한 소유권을 취득하였다고 할 것이다.

(2) 정관 등이 정하는 가청산 규정이 강행법규에 반하는지 여부

(가) 관련 법규의 개정 내용

도시재개발법이 개정되면서 구 도시개발법(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 개정되기 전의 것)에서 정하는 가청산에 관한 규정을 삭제하였고, 다만 대지 또는 건축시설을 분양받을 자가 재개발사업의 시행 전에 소유하고 있던 토지 또는 건축물의 가격과 재개발사업 완료 후에 관리처분계획에 의하여 분양받은 대지 또는 건축시설의 가격에 차액이 있을 때에는 시행자는 분양처분의 고시가 있은 후에 그 차액에 상당하는 금액을 징수하거나 지급하여야 한다(제42조 제1항)라고만 규정하고 있다.

(나) 판단

살피건대, 첫째, 신법이 가청산에 관한 근거규정을 삭제한 취지는 그동안 재개발조합이 가청산에 관한 구법의 규정에도 불구하고 행정처분의 형식으로 가청산금을 부과 징수하는 예는 거의 없었고 오히려 대부분의 경우 조합원들과 분양계약을 체결하여 그 분양계약을 이행하는 형식으로 가청산금을 징수하여 온 현실을 반영한 것이라고 할 수 있고, 둘째, 가청산을 하지 않고 분양처분 후에 청산을 한다고 하더라도 청산이 분양처분 후로 늦어지는 만큼 피고가 시공회사에게 지불할 건축대금의 이자 또한 늘어나게 되어 결국 피고의 손실은 조합원들에게 환원될 것이어서 가청산을 금지한다고 하여 조합원들에게 반드시 이익이 된다고 볼 수 없으며, 셋째, 가청산에 관한 규정 및 약정의 실질은 분양가와 분양기준액의 차액인 청산금을 그 법정 지급시기인 분양처분 고시일에 앞서 일반 분양에 준하여 계약금 및 중도금, 잔금의 형태로 분할하여 사전에 납부할 것을 정하는 것에 지나지 아니하므로 이를 일괄적으로 무효로 볼만큼 거래질서에 반하거나 조합원의 이익을 불공정하게 해치는 것이라고는 볼 수 없고, 넷째, 위 법 제42조에 반하는 청산금 징수 등에 관하여 처벌 조항을 두고 있지 않은 점에 비추어 보면, 가청산에 관한 규정을 삭제하였다고 하여 분양처분 고시일 이전에는 어떠한 형식에 의하건 가청산금의 수수를 절대적으로 금지하는 취지라고는 볼 수 없으므로, 재개발조합이 조합의 정관이나 관리처분계획 등에 가청산에 관한 규정을 두고 그에 근거하여 가청산금을 받는 것은 허용된다(대법원 2002. 6. 11. 선고 2002다16743 판결 참조)고 할 것이므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

(3) 원고는, 가청산에 관한 조합원총회 결의가 소집 및 의결 절차상의 하자로 그 효력이 없다고 주장하는 바, 앞에서 든 증거 및 갑 12호증의 1에서 5의 각 기재에 의하면, 피고는 임시총회 소집통보서에 위 참여계약의 추인을 안건으로 명시하지 아니하고 사전에 위 참여계약서를 조합원에게 제시하지도 아니한 채, 1997. 3. 28. 총조합원 809명 중 364명이 참석하고 43명이 서면결의서를 제출하여 개최된 임시총회에서 참석자 전원의 찬성으로(서면결의자들은 기권으로 처리) 위 참여계약을 추인한 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없다.

살피건대, 법 제18조 2항, 서울특별시도시재개발사업조례 제14조, 피고 정관 제16조 6항에 의하면, 총회의 소집은 그 회의의 목적, 안건, 일시 및 장소를 기재한 통지를 미리 조합원에게 발송하여야 하고, 안건이 조합원의 부담이 될 계약 또는 계약자 선정 등에 관한 내용일 경우에는 조합원에게 구체적인 관계 자료를 함께 통지하여야 한다고 규정되어 있으나, 한편 위 정관 제17조 제2항에는 총회에서는 소집시 통지한 사항에 관하여서만 결의하되, 총회시 의안으로 채택된 경우 그 사항을 결의할 수 있으며, 제18조 제3항, 제4항에 의하면 서면으로 결의권을 행사한 조합원은 당해 총회에 출석한 것으로 보고 다만 제17조 제2항 후단에 따라 총회시 채택된 의안의 의결에 대하여는 기권으로 처리되는바(갑 2호증의 기재), 이에 의하면 총회의 소집을 통보하면서 총회의 안건으로 명시되지 않은 사항이더라도 총회시에 의안으로 채택하여 결의할 수 있고(이 사안의 경우에는 총회 소집 통보서에 ‘기타 안건’이라는 기재도 있었다), 이 경우 서면 결의자는 의결정족수에서는 제외되고, 다만 총회의 출석정족수에 포함될 뿐이므로 서면결의자에 대하여 미리 안건의 내용이 되는 계약서를 제시하지 않았다고 하더라도 이를 이유로 위 총회의 소집 및 의결 절차상에 하자가 있다고 할 수 없으므로 원고의 이 부분에 관한 주장은 이유 없다.

(4) 원고는 또한, 피고와 참가인이 당시 시행되고 있던 건설교통부의 주택분양가원가연동제시행지침에 의한 표준건축비를 초과한 금액을 공사대금으로 약정하였으므로 이 부분에 대한 참여계약은 강행법규에 위반하여 무효라는 취지로 주장하나, 위 지침은 1998. 12. 30. 폐지되었을 뿐만 아니라, 약정한 공사대금이 위 지침에 위반하여 산정되었다고 하더라도 그 약정의 사법상 효력이 부인되는 것이라고 할 수 없으므로 원고의 위 주장도 이유 없다.

(5) 유치권 행사 채권액의 산정

(가) 먼저, 피고의 정관에는 예산으로 정한 사항 이외의 조합원에게 부담되는 사항과 가청산금의 징수시기, 규모, 징수방법, 절차에 관하여는 조합 총회의 결의를 얻도록 규정된 사실은 앞서 본 바와 같고(제32조, 제50조, 제65조 2항), 앞서 든 증거에 의하면, 피고가 가청산금의 구체적인 납부기일이나 연체 이율에 관하여 조합 총회를 거치지 아니한 채, 참가인, 조합원들 사이에 앞서 본 바와 같이 1998. 12. 21.을 기준으로 가청산금 및 연체이율을 정하여 주택공급계약을 체결한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으나, 피고 정관 제50조, 참여계약 제17조 제3항, 제4항, 관리처분계획 제12조 제2항, 제3항에서는 가청산금의 분할 징수 및 그 징수 방법과 시기의 기준, 미납자에 대한 연체료 부과 및 그 이율에 관한 기본 규정을 두었고, 이에 관하여 각 조합 총회의 결의를 거쳐 관할 행정청의 인가를 받은 후, 피고는 참가인과 사이에 그 범위 내에서 가청산금의 분할 납부기일과 연체 이율을 결정하고 대다수의 조합원들이 위와 같이 결정된 납부기일과 연체료에 관한 내용이 포함된 주택공급계약을 체결함으로써 이에 동의한 이상, 위 계약은 참여계약서의 구체화된 약정내용으로서 피고 정관 제71조에 의하여 원고 및 나머지 선정자들에게도 그 효력이 미친다고 할 것이므로 원고 및 나머지 선정자들이 피고에게 지급해야 할 가청산금 및 이에 대한 연체 이율은 이에 따르기로 한다.

(나) 원고 및 나머지 선정자들이 피고에게 지급해야 할 청산금의 원금이 별지 선정자 목록의 청산금 원금 항 금액임은 당사자 사이에 다툼이 없고(한편 피고는 위 재개발사업과 관련하여 선정자 장○○을 대신하여 국유재산매입대금 2,497,420원을 납부하였는바, 위 선정자에 대하여는 위 2,497,420원과 2002. 2. 9.까지의 이자 및 연체료 1,179,580원을 청산금에 포함시켜서 산정하기로 한다, 을 24호증, 을 25호증의 1에서 5, 을 26호증의 1에서 6의 각 기재), 그 연체 이자는 정관 및 참여계약서, 관리처분계획기준에 따라 당시 시◇은행의 연체이자율에 따라 산정할 것인바, 시중 은행의 연체이자율은 계약금 납부일인 1998. 12. 21.부터 1999. 3. 8.까지는 연 19%, 1999. 3. 9.부터 2002. 2. 9.까지는 연 17%이고, 이를 적용하여 산출하면 별지 목록 연체이자 항 금액에 해당하고, 다른 특별한 사정이 없는 한 장래의 연체이자율도 그 정도일 것으로 추인된다(을 22호증의 1, 2의 각 기재, 변론의 전취지).

(다) 이에 대하여 원고는, 위 아파트 공급계약에 따른 청산금의 지급기일은 1998. 5. 6. 관리처분계획을 추인하는 피고 정기총회에서 결의한 내용과 상이하므로 이에 따라 가청산금 및 연체 이율을 산정해서는 안된다고 주장한다.
살피건대, 갑 16호증의 기재에 의하면, 위 정기총회 당시 피고의 조합장이 ‘우리 조합원한테는 관리처분인가후 6개월 후에 분양신청을 해서’ 분양금을 납입하도록 하겠다는 취지로 설명하였고, 이에 대하여 참석자들이 동의한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는바, 위 내용은 각 대금지급기간을 6개월 이상으로 하겠다는 의미라고 볼 수 없고, 일반 분양자와 달리 조합원들에게는 관리처분계획 인가 후 6개월 정도 경과한 후에 분양금을 지급하게 하겠다는 취지로 볼 것이고, 조합원의 최초 분양금 납부기일이 관리처분계획 인가 후 6개월 이후인 사실은 앞서 본 바와 같으므로 원고의 위 주장도 받아들이지 아니한다.

(6) 이주비 및 이에 대한 지연손해금 채권에 대한 유치권 항변에 관한 판단

피고는 이주비 및 이에 대한 지연손해금 채권 역시 이를 피담보채권으로 하여 각 ○○아파트에 유치권을 행사한다고 항변하므로 살피건대, 원고 및 나머지 선정자들이 피고의 보증 아래 참가인으로부터 위 각 이주비를 차용한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 피고가 위 이주비 채무의 보증인이라는 사유만으로 참가인의 이주비 채권으로 원고 및 나머지 선정자들의 각 ○○아파트에 대하여 유치권을 행사할 수 없으므로(더구나 참가인은 위 이주비 및 이에 대한 지연손해금 채권을 피담보채무로 하여 위 각 ○○아파트에 근저당권을 설정한 것으로 보인다), 이 부분 피고의 항변은 이유 없다.

4. 원고 및 나머지 선정자들의 채무부존재 확인청구 부분(예비적 청구)의 적법여부에 대한 판단

가. 원고의 주장

원고는 예비적으로, 피고에 대하여 이 사건 재개발사업과 관련하여 원고 및 나머지 선정자들이 참가인으로부터 차용한 이주비에 대한 지연손해금 채무가 존재하지 않는다는 확인을 구하고 있다.

나. 판단

살피건대, 확인의 이익은 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안, 위험이 있고, 그 불안, 위험을 제거하기 위하여 그와 같은 불안, 위험을 야기하는 자를 상대로 확인판결을 받는 것이 가장 유효, 적절한 수단일 때 인정되는 것이다.

이 사건에 관하여 보건대, 원고 및 나머지 선정자들이 피고의 보증 아래 참가인으로부터 위 이주비를 차용한 사실은 앞서 본 바와 같고, 피고도 참가인이 위 이주비 채권의 채권자임을 자인하고 있으므로, 원고가 위 이주비 채권의 채권자가 아닌 연대보증채무자에 불과한 피고를 상대로 한 이 사건 예비적 청구는 확인의 이익이 없어 부적법하다.

5. 결론

그렇다면, 피고는 원고 및 나머지 선정자들로부터 별지 선정자 목록 합계 항 기재 각 금원 및 같은 목록 청산금 원금 항 기재 각 금원에 대한 2002. 2. 10.부터 다 갚는 날까지 약정 이율인 연 17%의 비율에 의한 지연손해금을 지급받음과 동시에, 원고 및 나머지 선정자들에게 각 ○○아파트를 명도할 의무가 있으므로, 원고 및 나머지 선정자들의 주위적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지는 이유 없어 이를 기각하며, 선정자 박○○의 소와 원고 및 나머지 선정자들의 예비적 청구 부분을 모두 각하하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 이와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장 판사 이 우 근
판사 김 인 겸
판사 신 일 수


사건의 표시 대법원 2002. 9.27. 선고 2002다29152 소유권부존재확인청구

판시사항

[1] 사립학교법 제28조 제2항, 같은법시행령 제12조 제1항의 규정 취지 및 유치원의 이전 또는 폐원을 조건으로 한 유치원부지 매매계약의 효력(유효)

[2] 유치원의 원지원사(園地園舍)가 양도된 후 그 양도의 효력에 분쟁이 생겨 제소된 때에 유치원 경영자의 신청에 의하여 유치원이 이미 폐원된 경우, 유치원 경영자가 사립학교법 제28조 제2항을 내세워 유치원의 원지원사에 대한 양도의 효력을 부정하는 것이 신의칙에 위반되는지 여부(적극)

[3] 유치원 경영자가 사립학교법 제28조 제2항을 내세워 유치원의 원지원사에 대한 낙찰허가 결정이 무효라고 주장하는 것이 신의칙에 반하여 허용되지 않는다고 본 사례

판결요지

[1] ○○학교법 제28조 제2항, 그 법 시행령 제12조 ○○학교교육에 직접 ○○학교법인의 재산 중 교지와 체육장 등은 매도하거나 담보에 제공할 수 없다고 규정한 것은 ○○학교의 존립 및 목적 수행에 필수적인 교육시설을 보전함으로써 ○○학교의 건전한 발전을 도모하려는데 그의 목적이 있는 것이므로, 매매당사자들이 유치원부지에 대하여 유치원을 다른 곳으로 이전하거나 폐원함으로써 매매목적 토지상에 유치원이 존재하지 아니할 것을 조건으로 매매계약을 체결한 경우 그 유치원의 이전이나 폐원이 불가능하지 않다면 위의 규정들에 불구하고 그 매매계약은 유효하게 된다. 

[2] 유치원의 폐원을 명시적 조건으로 양도한 것이 아니더라도 그 유치원 원지원사(園地園舍) 양도의 효력에 분쟁이 생겨 제소된 시점에 이미 유치원의 경영자의 신청에 의하여 그 유치원이 폐원되어 그 유치원교육의 존립발전이 더 이상 저해당할 우려가 없다면, 특단의 사정이 없는 한, 양도계약의 당사자인 그 유치원 경영자가 ○○학교법 제28조 제2항, 같은법시행령 제12조 제1항을 내세워 그의 소유이던 유치원 원지원사의 양도의 효력을 부정하는 것은 신의칙의 정신에 비추어 허용될 수 없다. 

[3] 종전의 유치원 경영자로부터 유치원의 원지원사와 유치원 경영권 일체를 양수할 때 이미 유치원의 원지원사에 가압류가 마쳐져 있고, 유치원이 ○○아파트 지역 일대에 재건축사업의 시행이 예정되어 있었음을 알고도 가압류의 피담보채무를 인수하였고, 유치원을 양수한 후 스스로 유치원을 경영하지 아니하고, 다른 사람에게 원사 건물 일부를 임대하여 그 임차인으로 하여금 유치원을 경영하게 하여 오다가 유치원의 원지원사에 대한 강제경매절차가 진행되게 되었는데도 그 절차의 정지를 구하는 등으로 유치원의 존속을 위한 조치를 전혀 취하지 아니함은 물론 낙찰허가결정 후 스스로 유치원의 폐원신청을 하여 유치원이 폐원되게 한 유치원 경영자가 그 후 ○○학교법 제28조 제2항을 내세워 유치원의 원지원사에 대한 낙찰허가결정이 무효라고 주장하는 것이 신의칙에 반하여 허용되지 아니한다고 본 사례.

참조법령
[1] 사립학교법 제28조 제2항,사립학교법시행령 제12조 제1항,민법 제147조
[2] 사립학교법 제28조 제2항,사립학교법시행령 제12조 제1항,민법 제2조
[3] 사립학교법 제28조 제2항,사립학교법시행령 제12조 제1항,민법 제2조
원심판례
대구고등법원 2002.04.17 2001나4188

전문
【원고,피상고인】 ○○○ (소송대리인 변호사 ○○○)
【피고,상고인】 주식회사 갑을상호신용금고의 소송수계인 주식회사 조일상호저축은행 (소송대리인 변호사 ○○○ 외 2인)

【원심판결】
대구고법 2002. 4. 17. 선고 2001나4188 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이유】

1. 원심의 인정 및 판단

가. 원심은 그의 채용 증거들을 종합하여 아래와 같은 사실을 인정하였다.

(1) 김원태는 1986. 1. 23. 경상북도 구미교육청(아래에서는 '교육청'이라고 한다)으로부터 유치원 설립인가를 받아 그 소유의 이 사건 토지 위에 이 사건 건물을 신축하여 자신의 명의로 소유권보존등기를 경료한 다음 이 사건 토지 및 건물(아래에서는 '이 사건 부동산'이라고 한다)에서 '일◇유치원'이라는 이름으로 유치원(아래에서는 '이 사건 유치원'이라 한다)을 경영하였다.

(2) 그런데 그 후 이 사건 부동산에 대하여 경매절차가 진행되어 김선은이 1987. 2. 20. 이를 경락받게 되자, 김선은은 김원태의 신청에 의하여 1987. 10. 16. 교육청으로부터 이 사건 유치원의 설립자를 자신으로 변경하는 인가를 받은 후 그 다음날 이 사건 부동산에 관하여 그의 명의로 소유권이전등기를 경료한 후 이 사건 유치원을 경영하여 왔다.

(3) 김선은이 이 사건 유치원의 설립자를 자신으로부터 강옥환으로 변경하는 유치원 설립자변경 인가신청을 하여 1997. 9. 19. 교육청으로부터 인가를 받게 되자 강옥환이 그 달 22일 이 사건 부동산에 관하여 그의 명의로 소유권이전등기를 경료한 후 이 사건 유치원을 경영하였다.

(4) 그 후 다시 강옥환이 이 사건 유치원의 설립자를 자신으로부터 원고로 변경하는 유치원 설립자변경 인가신청을 하여 1998. 9. 24. 교육청으로부터 인가를 받게 되자 원고는 그 달 30일 이 사건 부동산에 관하여 그의 명의로 소유권이전등기를 경료하고 이 사건 유치원을 경영하였다.

(5) 이 사건 부동산에 관하여 1999. 4. 4. 강제경매절차가 개시되어 경매절차가 진행된 결과 2000. 2. 15. 피고에게 합병된 주식회사 갑을상호신용금고가 이 사건 부동산을 낙찰받아 그 해 3. 20. 이 사건 부동산에 관하여 낙찰을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였다.

(6) 등기부상 이 사건 토지는 1982.부터 대지로, 이 사건 건물은 소유권보존등기시부터 유치원 건물로 각 등재되어 있었고, 그와 같은 표시는 피고가 이 사건 부동산을 낙찰받을 당시에도 마찬가지였다.

(7) 원고는 교육청의 인가를 받아 이 사건 유치원의 원장으로 1998. 9. 24.부터 1999. 2. 19.까지는 강옥환을, 그 다음날부터 2000. 2. 29.까지는 소외 주재순을 각 임명하였는데, 주재순은 원고에게 고용된 것이 아니라 원고와 이 사건 부동산에 관하여 임대차계약을 체결한 후 이 사건 유치원을 운영하였다.

(8) 원고는 이 사건 건물의 3층 중 1칸은 1999. 1. 무렵부터, 이 사건 건물의 1층 중 1칸은 1999. 4. 무렵부터 각기 다른 사람에게 각 임대하여 유치원 교육용이 아닌 다른 용도로 사용하게 하였다.

(9) 원고는 피고가 낙찰대금을 완납한 후인 2000. 3. 7. 학생을 모집하기 곤란하게 되자 이 사건 유치원의 폐원신청을 하여 같은 날 교육청으로부터 이를 인가받아 유치원을 폐원하였다.

나. 원심은 나아가, ○○학교법 제28조 ○○학교교육에 직접 ○○학교법인의 재산 중 대통령령이 정하는 것에 대하여는 매도나 담보제공을 금지하고 있고, 같은 법 제51 ○○학교법인이 아닌 ○○학교 경영자에게도 위의 조항을 준용하도록 정하고 있으며, ○○학교법시행령 제12조는 ○○학교법 제28조 제2항에 의하여 매도하거나 담보에 제공할 수 없는 재산으로 교지, 교사 등을 규정하고 있는바, ○○학교법 제28조 제2항의 취지에 비추어 볼 때 학교교육에 직접 ○○학교법인 소유의 재산에 대하여는 매매로 인한 소유권이전의 가능성이 전부 배제되어 강제경매에 의한 매도까지 금지되는 것으로 보아야 할 것이라고 전제한 다음 피고가 이 사건 부동산을 낙찰받을 당시 이 사건 부동산은 등기부상 유치원과 교원사택 및 대지로 등재되어 있었고, 이 사건 건물의 1층 중 1칸과 3층 중 1칸을 제외한 나머지는 모두 유치원 교육용으로 사용되고 있었으므로 이 사건 부동산은 직접 유치원 교육을 위하여 사용되는 교사와 그 부속시설 및 교지에 해당하여 강제경매의 목적물이 될 수 없다고 할 것이어서 이 사건 부동산에 대한 강제경매절차에 의한 낙찰은 무효이고, 따라서 이 사건 부동산에 관하여 낙찰을 원인으로 마쳐진 피고 명의의 소유권이전등기는 적법한 원인을 결여한 무효의 등기라고 판단하였다.

2. 이 법원의 판단 ○○학교법 제28조 제2항, 그 법 시행령 제12조 ○○학교교육에 직접 ○○학교법인의 재산 중 교지와 체육장 등은 매도하거나 담보에 제공할 수 없다고 규정한 것은 ○○학교의 존립 및 목적 수행에 필수적인 교육시설을 보전함으로써 ○○학교의 건전한 발전을 도모하려는데 그의 목적이 있는 것이므로(대법원 1998. 4. 24. 선고 97다54284 판결 참조), 매매당사자들이 유치원부지에 대하여 유치원을 다른 곳으로 이전하거나 폐원함으로써 매매목적 토지상에 유치원이 존재하지 아니할 것을 조건으로 매매계약을 체결한 경우 그 유치원의 이전이나 폐원이 불가능하지 않다면 위의 규정들에 불구하고 그 매매계약은 유효하게 된다(대법원 1997. 5. 28. 선고 97다10857 판결 참조).

같은 취지에서, 유치원의 폐원을 명시적 조건으로 양도한 것이 아니더라도 그 유치원 원지원사(園地園舍) 양도의 효력에 분쟁이 생겨 제소된 시점에 이미 유치원의 경영자의 신청에 의하여 그 유치원이 폐원되어 그 유치원교육의 존립발전이 더 이상 저해당할 우려가 없다면, 특단의 사정이 없는 한, 양도계약의 당사자인 그 유치원 경영자가 위의 법조를 내세워 그의 소유이던 유치원 원지원사의 양도의 효력을 부정하는 것은 신의칙의 정신에 비추어 허용될 수 없다고 할 것이다.

원심이 인정한 사실과 이 사건 기록에 따르니, 당초 김원태가 신축하여 경영하던 이 사건 유치원을 소외 김선은이 경락취득하였다가 소외 강옥환이 양수받았으며, 원고가 강옥환으로부터 유치원 원지원사이던 이 사건 부동산과 그 유치원경영권 일체를 양수 할 때 이미 소외 송선이의 가압류가 거쳐져 있다는 사정과 ○○아파트의 재건축사업의 시행이 예정되어 있었음을 알고서도 양수하면서 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 거쳤다가 본등기를 받았고, 원고는 그 양수 후 스스로 그 유치원을 경영하지 않은 채 강옥환이 원장으로서 계속 일하게 하다가 이어 소외 주재순에게 그 부동산 일부를 임대하여 유치원을 경영하게 하고 그 외의 원사건물 일부는 다른 사람에게 유치원 교육외의 목적으로 임대하여 오면서도 이 사건 강제경매절차가 진행되던 과정에서 그 절차의 정지를 구하는 등의 그 유치원 교육존속을 위한 조치를 취하지 아니하던 중 낙찰대금이 납부된 후 스스로 그 유치원 폐원을 신청하여 폐원되어 그 유치원에서의 교육은 더 이상 이루어 지지 아니하게 되었는데 그 후 이 사건 소송을 제기하였던 사실을 알 수 있다.

사정이 그러하다면, 반대되는 사정이 드러나지 않는 한, 가압류 피담보채무를 인수하고 가등기를 거쳐 소유권을 이전받고도 그 강제경매를 저지하지 아니한 원고가 이미 종료된 유치원교육의 존립이나 목적수행을 내세워 위의 강제경매의 효력을 부정한다는 것은 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 신의칙에 위반된다 할 것이다.

그럼에도 다른 견해에 선 원심이 반대되는 사정에 관하여 밝혀내지 아니한 단계에서 이 사건 부동산에 대한 낙찰이 무효라고 단정한 데에는 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 위의 법조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하겠으므로 같은 취지를 담은 상고이유의 주장은 정당하기에 이 법원은 그 주장을 받아들인다.

3. 결 론

그러므로 피고의 나머지 상고이유의 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 더욱 심리한 후 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 조무제(주심) 유지담 손지열


사건의 표시 부산지방법원 2004. 3.11. 선고 2003가합652 건물명도등

판시사항

[1] 상가 건물의 임차인이 전 소유자인 임대인에게 가지는 유익비상환채권을 위하여 경락인에게 유치권을 행사하는 경우, 경락인이 유익비 상당의 금전 공탁을 조건으로 유치권의 소멸 청구를 할 수 있는지 여부(소극) 

[2] 경락인이 건물에 대한 매각대금을 모두 지급한 이후 발생한 임차인에 대한 임료 등 채권으로 임차인의 전 소유자인 임대인에 대한 유익비상환채권과 상계할 수 있는지 여부(한정 적극) 

[3] [2]의 경우, 경락인이 유익비를 지급하는 것과 동시에 임차인에 대하여 건물을 명도하라는 내용의 판결을 구할 수 있는지 여부(한정 적극)

판결요지

[1] 담보를 위한 공탁은 그 근거법령에서 이를 규정하고 있는 경우에 허용되는 것인데, 타담보제공에 의한 유치권 소멸 청구의 근거법령인 민법 제327조는 담보를 위한 공탁을 규정하고 있지 아니하므로 유익비 상당의 금전을 공탁하는 것을 조건으로 하는 유치권의 소멸 청구는 허용될 수 없다. 

[2] 임차인의 유익비상환청구권은 임대인과의 임대차계약에 기한 것이어서 경락인에 대한 채권이 아니라 전 소유자인 임대인에 대한 채권이므로 경락인이 임차인에 대한 임료 등 채권과 임차인의 전 소유자에 대한 유익비상환청구권을 상계하는 것은 원칙으로 허용되지 아니한다고 할 것이나, 경락인이 임차인의 유치권의 대상이 되어 있는 건물을 임의경매절차에서 경락으로 취득함으로써 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제735조, 제608조 제3항에 의하여 건물에 관한 임차인의 유치권이라는 부담을 승계한 경우에는, 경락인으로 하여금 임차인에 대한 임료 등 채권과 위 유치권의 피담보채권인 임차인의 전 소유자에 대한 유익비상환청구권을 상계할 수 있도록 허용하는 것이 형평의 원칙상 타당하다. 

[3] [2]의 경우, 경락인으로서는 건물에 대한 임차인의 유치권이라는 부담을 승계한 것일 뿐, 전 소유자의 임차인에 대한 유익비상환채무 자체를 승계한 것은 아니므로 원칙으로는 임차인에 대하여 경락인으로부터 유익비를 지급받음과 상환으로 경락인에게 건물을 명도할 것을 명하는 취지의 판결을 할 수 없으나, 경락인이 그와 같은 판결을 원하고 있고, 임차인도 위와 같은 판결에 적극적으로 반대의 의사를 표명하지는 아니하고 있으며, 위와 같은 취지의 판결을 하더라도 경락인이 임차인에 대하여 직접 유익비상환채무를 부담하거나 임차인이 경락인에 대하여 직접 유익비의 상환을 구할 수 있게 되는 것도 아니고, 임차인의 전 소유자에 대한 유익비상환채권에 어떠한 영향이 있는 것도 아닌 경우에는 분쟁의 신속하고 공평한 해결이라는 측면에서 이를 허용함이 상당하다.

참조법령
[1] 민법 제327조,제626조 제2항
[2] 민법 제492조,구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제735조,(현행 민사집행법 제275조), 제608조 제3항,(현행 민사집행법 제91조 제5항)
[3] 민법 제536조,제626조 제2항

전문
【원고】 ○○○ (소송대리인 변호사 ○○○ 외 1인)
【피고】 주식회사 맥킴 (소송대리인 변호사 ○○○)

【변론종결】
2004. 1. 20.

【주문】

1. 피고는 원고로부터 금 195,389,101원을 지급받음과 동시에 원고에게 별지 기재 건물을 명도하라.
2. 원고의 건물명도청구 중 나머지 주위적 청구와 예비적 청구, 금원지급청구를 모두 기각한다.
3. 소송비용은 이를 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】

건물명도청구 : 피고는 원고에게, 주위적으로는 별지 기재 건물을 명도하고, 예비적으로는 원고가 법원이 명하는 일정 금액을 담보로 공탁하는 것을 조건으로 별지 기재 건물을 명도하라.
금원지급청구 : 피고는 원고에게 168,538,000원 및 이에 대한 2003. 9. 1.부터 완제일까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

【이유】

1. 인정 사실

다음과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1, 2, 제2호증 내지 제5호증, 을 제1호증 내지 제3호증, 제6호증의 1 내지 제7호증의 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 반증이 없다.
가. 피고는 미국 맥도날드사의 한국 내 영업권을 가진 회사로서, 1985. 9.경 신축되어 여관으로 사용되어 오던 별지 기재 건물(이하 '이 사건 건물'이라고 한다)에 관하여, 1991. 10. 4. 소유자인 윤시은과 사이에 임차보증금은 800,000,000원, 임차기간은 영업개시일부터 20년, 차임은 월 8,000,000원으로 하는 임대차계약을 체결한 후, 윤시은의 승낙 아래 같은 달 10.경부터 1992. 5.경까지 사이에 1,169,579,686원 상당의 비용을 들여 이 사건 건물에 관하여 외벽을 철거하여 새로 설치하고 내부를 전면적으로 개조하는 등으로 대수선하고, 맥도날드 영업에 필요한 시설과 설비를 마련한 다음, 그 무렵부터 이 사건 건물에서 맥도날드 광안점을 운영하였다.

나. 그 후 피고와 윤시은은 1997. 2. 1. 월차임을 9,680,000원으로 증액함과 동시에 위 임대차계약의 내용을 일부 보완하면서 ① 임대인인 윤시은은 임차인인 피고에게 전세권설정등기를 즉시 이행하되 선순위 저당권으로 인하여 잉여의 가망이 없는 경우에는 그 즉시 임대보증금에 상응한 담보를 제공하거나 저당권을 말소하여야 하고, ② 임대인인 윤시은에게 파산, 강제집행 등의 사유가 발생하거나 윤시은이 임대차계약을 위반하는 등의 사유가 발생하면 윤시은은 1월 내에 이를 치유하여야 하며 그 불이행으로 인하여 임차인인 피고에게 손해가 발생하거나 발생할 우려가 있을 때에는 피고가 윤시은과의 합의 아래 임대차목적물인 이 사건 건물에 지출한 공사금 및 기타 일체의 설비비 등을 즉시 지급하고, 다만 그 공사금 및 설비비 등은 객관적 자료에 근거하여 피고와 윤시은 사이에 재정산하며, 감가상각률은 원칙적으로 매년 3.3%로 하되 조정할 수 있다는 내용의 합의를 하였다.

다. 그런데 윤시은이 위 합의사항 중 ①항을 이행하지 아니한 상태에서 1998. 5. 2.경 부도를 내고 이를 1월 내에 치유하지 못하자, 피고는 위 합의에 근거하여 윤시은을 상대로 피고가 지출한 공사비 등의 지급을 구하는 소송을 제기하여 2000. 9. 8. 부산고등법원 2000나5602호로 "윤시은은 피고에게 924,730,403원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라."는 내용의 판결을 선고받았고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다.

라. 그 후 이 사건 건물과 그 부지에 관하여 부산지방법원 2000타경62420호로 부동산임의경매절차가 개시되었고, 위 경매절차에서 원고는 2001. 6. 29. 이 사건 건물과 그 부지를 낙찰받아 그 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.

마. 이에 피고는 2001. 7. 1.경 원고와 사이에, 원고의 조카인 소외 김규헌이 피고 소정의 교육과정을 수료하여 피고로부터 맥도날드 광안점을 인수하는 것을 전제로 하여, 이 사건 건물에 관하여 임료는 월 8,000,000원, 임대차기간은 2001. 7. 1.부터 김규헌이 피고로부터 맥도날드 광안점을 인수하는 시점까지로 하는 임대차계약(이하 '이 사건 임대차계약'이라고 한다)을 체결한 후 계속하여 이 사건 건물에서 맥도날드 광안점을 운영하였다.

바. 그 후 김규헌은 피고 소정의 교육과정을 이수하여 2002. 4.경 피고와 사이에 맥도날드 광안점의 인수에 관하여 협의를 하게 되었는데, 피고가 이 사건 건물의 대수선 및 영업시설의 설치를 위하여 지출한 금원을 김규헌이 얼마나 부담할 것인가 하는 문제에 관하여 합의가 이루어지지 아니함으로써 위 협의는 결렬되었다.

사. 그리하여 피고는 계속하여 이 사건 건물에서 맥도날드 광안점을 운영하다가 이 사건 소송이 제기된 후인 2003. 8. 31. 영업을 폐쇄하였다.

아. 한편, 피고는 2002. 4. 1. 이후 임료를 지급하지 아니하고 있다.

2. 건물명도청구에 대한 판단

가. 주위적 청구에 대한 판단

(1) 청구원인에 대한 판단

앞서 인정한 바와 같이 원&middot;피고는 이 사건 임대차계약을 체결함에 있어 김규헌이 피고로부터 맥도날드 광안점을 인수하는 것을 전제로 하여 그 계약기간의 종기를 김규헌이 피고로부터 맥도날드 광안점을 인수할 때로 정하였을 뿐, 김규헌이 피고로부터 맥도날드 광안점을 인수하지 못할 경우의 임대차기간의 종기에 관하여는 어떠한 약정도 하지 아니하였는바, 이러한 경우 김규헌이 피고로부터 맥도날드 광안점을 인수하지 아니하는 것으로 확정된 때에는 원&middot;피고는 각자 이 사건 임대차계약을 해지할 수 있다고 봄이 상당하고, 김규헌과 피고 사이의 맥도날드 광안점 인수에 관한 협의가 2002. 4.경 결렬되어 그 무렵 김규헌이 맥도날드 광안점을 인수하지 아니하는 것으로 확정되었음은 앞서 본 바와 같으므로, 원고와 피고 사이의 이 사건 임대차계약은 위와 같은 사유로 이를 해지한다는 원고의 의사표시가 담긴 이 사건 소장이 피고에게 송달된 날임이 기록상 명백한 2002. 5. 21. 적법하게 해지되었다 할 것이다.

따라서 피고는 다른 특별한 사정이 없는 한 원고에게 이 사건 건물을 명도할 의무가 있다.

(2) 피고의 유치권 항변과 그에 대한 판단

(가) 피고는 이 사건 건물에 관하여 유익비 457,555,469원을 피담보채권으로 하는 유치권이 있으므로 원고로부터 위 금원을 지급받을 때까지 원고의 명도청구에 응할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 피고가 윤시은으로부터 이 사건 건물을 임차한 후 1,169,579,686원을 들여 이 사건 건물을 대수선하고 영업설비 등을 설치한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 감정인 김황중의 일부 유익비감정 결과에 의하면, 피고가 시공한 공사 중 외부담장 설치공사, 도로복개공사, 외부석재 마감공사, 고정창문 및 출입문 설치공사, 옥상 원형철제계단 설치공사, 화장실, 일반설비시설, 일반전기시설 설치공사, 철골골조보강 및 보수공사, 좌측 벽면 도장공사, 옥상바닥 방수공사 등으로 인하여 이 사건 건물의 객관적 가치가 증가되었고, 위 증가된 가치 중 현존하는 것에 대한 금전적 평가가 360,716,519원인 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으므로(위 감정 결과는 배면 벽면시설, 매장 내 타일, 천장 텍스, 지붕 아스팔트슁글 등의 설치공사도 이 사건 건물의 객관적 가치를 증가시킨 공사로 인정하고 있으나, 위 감정 결과가 기재된 감정서의 내용을 자세히 살펴보면, 위 각 공사는 맥도널드 광안점의 영업을 위한 공사로 보일 뿐, 이로 인하여 이 사건 건물의 객관적 가치가 증가하였다고 보기 어려우므로, 이 부분 감정 결과는 받아들이지 아니한다.), 피고는 이 사건 건물에 관하여 360,716,519원 상당의 유익비를 피보전권리로 하는 유치권이 있다 할 것이다.

(나) 이에 대하여 원고는, ① 피고는 윤시은으로부터 이 사건 건물을 임차하면서 "임차인인 피고는 임대차계약 종료 후 30일간의 기간 중 언제라도 변형물 및 부속물을 제거할 권리를 가지는 반면, 그 30일의 기간이 지난 후까지도 제거하지 않은 변형물이나 부속물은 임차인인 피고가 이를 포기한 것으로 간주되고 그것들은 임대인인 윤시은 소유 부동산의 일부가 된다."고 약정함으로써 유익비상환청구권을 포기하였고, ② 그렇지 않다 하더라도 피고는 원고와 이 사건 임대차계약을 체결함에 있어 위와 같은 유익비에 관하여 아무런 주장도 하지 아니함으로써 이를 묵시적으로 포기하였다고 주장한다.

그러므로 먼저 위 ① 주장에 관하여 살피건대, 을 제1호증의 기재에 의하면, 피고가 윤시은과 사이에 임대차계약을 체결하면서 원고의 위 주장과 같은 내용의 약정을 한 사실은 인정되나, 앞서 본 바와 같이 위 임대차계약에서 정한 임대기간이 20년이란 장기인 점과 피고가 윤시은의 승낙 아래 약 11억 원 이상의 거액을 들여 위와 같은 공사를 한 점 및 피고와 윤시은이 1997. 2. 1. 임대차계약을 보완하면서 윤시은의 귀책사유가 있는 경우에는 피고가 이 사건 건물에 관하여 지출한 공사비 기타 일체의 설비비를 윤시은이 피고에게 지급하기로 약정한 점 등에 비추어 보면, 원고가 주장하는 위 약정은 피고가 이 사건 건물에서 임대기간인 20년간 영업을 하는 경우 11억 원이라는 거액을 들여 시공한 시설의 가치가 그 동안 감가상각으로 인하여 거의 소멸된다는 점을 전제로 하여 이루어진 것으로 보이므로, 위 약정은 임대기간의 만료로 임대차계약이 종료되거나 기간이 만료되기 전이라도 임차인인 피고의 사정으로 임대차계약이 종료되는 경우에 적용되는 것으로 해석함이 상당하고, 이 사건에서와 같이 임대인인 윤시은의 귀책사유로 인하여 임대차계약이 종료된 경우에까지 적용되는 것으로는 해석할 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

다음으로 원고의 위 ② 주장에 관하여 살피건대, 피고가 원고와 이 사건 임대차계약을 체결하면서 위와 같은 유익비에 관하여 아무런 주장을 하지 아니하였다 하더라도 이를 포기하였다고 단정할 수 없고, 달리 피고가 유익비상환청구권을 포기하였다고 인정할 아무런 증거 없으므로, 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
나. 예비적 청구에 대한 판단

원고는 예비적으로, 가사 이 사건 건물에 관하여 피고의 유치권이 인정된다 하더라도 민법 제327조의 규정에 의하여 그 담보로 유익비에 상당하는 금액을 공탁하거나 이 사건 건물 및 그 부지에 관하여 근저당권을 설정하는 것을 조건으로 유치권의 소멸을 청구하고 있다.

살피건대, 민법 제327조의 규정에 의하여 유치권의 소멸을 청구하기 위하여서는 소멸 청구를 하기 전에 미리 담보를 제공할 필요는 없고 담보제공에 대한 유치권자의 승낙의 의사표시를 구함과 동시에 유치권의 소멸을 청구할 수도 있으나, 제공하려는 담보는 소멸되는 유치권이 가지고 있던 담보력을 저하시키지 아니하는 정도의 상당한 담보이어야 한다.

그런데 원고가 제시하는 담보 중 먼저 유익비에 상당하는 금액을 공탁하는 것에 관하여 보면, 담보를 위한 공탁은 그 근거법령에서 이를 규정하고 있는 경우에 허용되는 것인데, 타담보제공에 의한 유치권 소멸 청구의 근거법령인 민법 제327조는 담보를 위한 공탁을 규정하고 있지 아니하므로 이는 허용될 수 없다 할 것이고, 다음으로 이 사건 건물 및 그 부지에 관하여 근저당권을 설정하는 것에 관하여 보면, 갑 제1호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 이 사건 건물 및 그 부지에 관하여는 이미 주식회사 조흥은행 명의로 채권최고액이 13억 원인 제1순위 근저당권이 설정되어 있는 사실을 인정할 수 있는데, 이 사건 건물 및 그 부지가 위 제1순위 근저당권의 피담보채권을 감안하는 경우 얼마나 담보 여력이 있는지 여부를 판단할 자료가 없는 이 사건에서, 이 사건 건물 및 부지에 관하여 근저당권을 설정하는 것만으로 상당한 담보의 제공이라고 할 수 없다.

따라서 원고의 예비적 청구는 이유 없다.

3. 임료 및 부당이득금청구에 대한 판단

이 사건 임대차계약상의 약정임료는 월 8,000,000원이고, 피고가 2002. 4. 1. 이후 이를 지급하지 아니하고 있는 사실과 이 사건 임대차계약이 2002. 5. 21. 해지된 사실 및 피고가 2003. 9. 1.부터 이 사건 건물에서 영업을 하지 아니하고 있는 사실은 앞에서 인정한 바와 같고, 감정인 문일규의 임료감정 결과에 의하면, 이 사건 임대차계약이 해지된 후인 2002. 5. 22. 당시 이 사건 건물의 감정임료는 월 9,914,000원인 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는바, 위 인정 사실에 의하면, 피고가 임료를 지급하지 아니한 2002. 4. 1.부터 이 사건 임대차계약의 해지일인 같은 해 5. 21.까지의 약정임료의 합계는 13,419,354원{8,000,000원 &times; (1 ┼ 21/31)}이고, 그 다음날부터 이 사건 건물에 대한 피고의 사용&middot;수익 종료일인 2003. 8. 31.까지의 임료 상당 부당이득금의 합계는 151,908,064원{9,914,000원 &times; (15 ┼ 10/31)}임이 계산상 명백하므로, 피고는 원고에게 임료 내지 부당이득금으로 합계 165,327,418원(13,419,354원 ┼ 151,908,064원)을 지급할 의무가 있다.

4. 원고의 상계 및 동시이행의 주장과 그에 대한 판단

가. 상계의 주장과 그에 대한 판단

원고는, 자신의 피고에 대한 위 임료 등 채권과 피고의 유익비상환청구권을 대등액에서 상계한다고 주장한다.
살피건대, 피고의 유익비상환청구권은 윤시은과의 임대차계약에 기한 것이어서 원고에 대한 채권이 아니라 윤시은에 대한 채권이므로 원고가 자신의 피고에 대한 위 임료 등 채권과 피고의 윤시은에 대한 유익비상환청구권을 상계하는 것은 원칙으로 허용되지 아니한다고 할 것이나, 이 사건과 같이 원고가 피고의 유치권의 대상이 되어 있는 이 사건 건물을 임의경매절차에서 경락으로 취득함으로써 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제735조, 제608조 제3항에 의하여 이 사건 건물에 관한 피고의 유치권이라는 부담을 승계한 경우에는, 원고로 하여금 자신의 피고에 대한 위 임료 등 채권과 위 유치권의 피담보채권인 피고의 윤시은에 대한 유익비상환청구권을 상계할 수 있도록 허용하는 것이 형평의 원칙상 타당하다고 할 것이고, 위와 같은 상계의 의사표시가 담긴 원고의 2003. 12. 30.자 청구취지정정신청서가 2004. 1. 20. 실시된 제3차 변론기일에서 진술되었음은 기록상 명백하다.

따라서 피고의 윤시은에 대한 360,716,519원의 유익비상환청구권은 원고의 피고에 대한 위 임료 등 채권액인 165,327,418원의 범위에서 상계로 소멸되어 195,389,101원만이 남게 되었다 할 것이다.

나. 동시이행의 주장과 그에 대한 판단

앞서 본 바와 같이 피고의 유익비상환청구권은 원고에 대한 것이 아니라 윤시은에 대한 것이고, 이 사건 건물의 경락자인 원고로서는 이 사건 건물에 대한 피고의 유치권이라는 부담을 승계한 것일 뿐, 윤시은의 피고에 대한 유익비상환채무 자체를 승계한 것은 아니므로 원칙으로는 피고에 대하여 원고로부터 유익비를 지급받음과 상환으로 원고에게 이 사건 건물을 명도할 것을 명하는 취지의 판결을 할 수 없으나, 이 사건에서와 같이 원고가 위와 같은 판결을 원하고 있고(원고의 제3차 변론기일에서의 진술), 피고도 위와 같은 판결에 적극적으로 반대의 의사를 표명하지는 아니하고 있으며, 위와 같은 취지의 판결을 하더라도 원고가 피고에 대하여 직접 유익비상환채무를 부담하거나 피고가 원고에 대하여 직접 유익비의 상환을 구할 수 있게 되는 것도 아니고, 피고의 윤시은에 대한 유익비상환채권에 어떠한 영향이 있는 것도 아닌 경우에는 분쟁의 신속하고 공평한 해결이라는 측면에서 이를 허용함이 상당하다고 할 것이다.

5. 결 론

그렇다면 피고는 원고로부터 유익비 195,389,101원을 지급받음과 동시에 원고에게 별지 기재 건물을 명도할 의무가 있다고 할 것이므로, 원고의 건물명도청구 중 주위적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구와 예비적 청구 및 금원지급청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별 지] : 부동산목록 생략

판사 최윤성(재판장) 이윤호 김동규


사건의 표시 서울지방법원 의정부지원 2004. 1.15. 선고 2003나2681 건물철거및토지인도등

전문
서울지방법원 의정부지원
제 1 2 민 사 부
판 결
사 건 2003나2681 건물철거및토지인도등
원고, 피항소인 ○○○ (47XXXX-2XXXXXX) ○○시 ○○동 ○○리아파트 ○○동 ○○호
피고, 항소인 1. ○○○ (55XXXX-1XXXXXX) ○○시 ○○동168
2. ○○○ (56XXXX-1XXXXXX) ○○시 ○○동189
송달장소 ○○시 ○○동168
3. ○○○ (36XXXX-2XXXXXX) ○○시 ○○동156
피고, 항소인들 소송대리인 변호사 ○○○

제1심 판결 서울지방법원 의정부지원 2003. 6. 13. 선고 2002가단50064 판결
변 론 종 결 2003. 11. 20.
판 결 선 고 2004. 1. 15.

주 문
1. 피고들의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 피고들의 부담으로 한다.

청구취지 및 항소취지

1. 청구취지

원고에게, 가. 피고 장원철은 ○○시 ○○동168 대 567㎡ 지상 별지 도면 표시 ㄱ 부분 및 ⓑ부분 시멘트벽돌조 경사지붕 2층 주택 1층 60㎡, 2층 35㎡를 철거하고, 위 대지 부분을 인도하고, 나. 피고 안선례는 위 가항 기재 대지상 별지 도면 표시 ㄴ부분 및 ⓐ부분 시멘트벽돌조 경사지붕 2층 주택 1층 60㎡, 2층 35㎡를 철거하고, 위 대지 부분을 인도하고, 다. 피고 김정석은 위 가항 기재 대지상 별지 도면 표시 ㄴ부분 및 ⓐ부분 시멘트벽돌조 경사지붕 2층 주택 1층 60㎡, 2층 35㎡에서 퇴거하라.

2. 항소취지

원심판결을 취소하고, 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.

이 유

1. 이 판결에 설시할 기초사실은 원심 판결문 제3면 제14행의 ‘건축허가명의를 변경하여 주었는데’ 다음에 ‘(다만 피고 김정석이 이 사건 제2주택을 계속하여 점유·사용하고 있다.)’를 추가하는 것 이외에는 원심 판결문의 인정사실란 기재와 같으므로 민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 원고의 청구에 대한 판단

위 인정사실에 의하면, 이 사건 대지는 원고의 소유라 할 것인데, 피고 장원철은 미등기인 이 사건 제1주택을, 피고 안선례는 미등기인 이 사건 제2주택을 법률상 또는 사실상 처분할 수 있는 지위에 있으면서 각 그 대지 부분을 점유하고 있다 할 것이고(대법원 1991. 6. 11. 선고 91다11278 판결 참조), 피고 김정석은 이 사건 제2주택을 점유하고 있으므로, 특별한 사정이 없는 한, 원고에게 피고 장원철은 이 사건 제1주택을 철거하고 그 대지 부분을 인도하며, 피고 안선례는 이 사건 제2주택을 철거하고 그 대지 부분을 인도하며, 피고 김정석은 이 사건 제2주택에서 퇴거할 의무가 있다.

3. 피고들의 법정지상권 항변에 대한 판단

가. 피고들은 항변

피고들은, 원래 이 사건 대지는 소외 성영석의 소유이었는데 피고 김정석, 장원철이 이를 공동으로 매수하여 구분소유하면서 그 지상에 주택을 각자 한 채씩 짓자고 합의하여 1996. 8. 20. 이 사건 대지에 관하여 각 1/2지분씩 위 피고들 명의의 소유권이전등기를 경료하고, 피고 장원철은 이 사건 대지의 북쪽에 이 사건 제1주택 신축공사에, 피고 김정석은 이 사건 대지의 남쪽에 이 사건 제2주택 신축공사에 각 착공하여 이 사건 각 주택의 벽체와 지붕까지 만들어진 상태에서 위 근저당권을 설정하였고 그 후 이 사건 각 주택을 완공하여 그 소유권을 원시취득한 다음 피고 김정석은 피고 안 선례에게 이 사건 제2주택을 양도하였는데, 원고가 위 근저당권에 기한 임의경매절차에서 이 사건 대지를 낙찰받아 그 소유권을 취득하게 됨으로써 이 사건 대지와 이 사건 각 주택의 소유자가 다르게 되었으므로 피고 김정석, 장원철은 이 사건 각 주택의 소유자로서 이 사건 대지에 관하여 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득하였다 할 것이고, 피고 안선례는 피고 김정석으로부터 이 사건 제2주택을 양도받으면서 위 법정지상권도 함께 양도받았다고 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 부당하다고 다툰다.

나. 판단

그러므로 살피건대, 우선 민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시 ‘동일인의 소유’에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것이므로 저당권 설정 당시 1필지의 토지를 구분 소유적으로 공유하면서 각기 자기 몫의 토지 위에 건물을 신축하여 점유하던 중 위 토지의 경매로 인하여 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때에는 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 소유의 건물을 위한 법정지상권을 취득한다 할 것이나(대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결 참조), 위와 같은 구분 소유적 공유관계가 없는 단순한 공유토지 위에 공유자 각자가 자기의 돈으로 건물을 신축하여 점유하던 중 위 토지의 경매로 인하여 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때에도 위 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립된 것으로 보게 된다면 이는 마치 토지공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다 할 것이므로 위와 같은 경우에 있어서는 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립될 수 없다 할 것인바(대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2188 판결 참조), 피고 김정석, 장원철이 위 근저당권 설정 당시 이 사건 대지를 구분 소유적으로 공유하고 있었음을 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 피고 장원철은 원심 제6차 변론기일에 피고 김정석, 장원철이 이 사건 대지를 사실상 분할하여 각기 특정부분을 구분적으로 소유한 바 없다고 자인하고 있는 점에 비추어(피고 장원철은 당심에서의 위 진술이 진실에 반하고 착오에 기한 것이라고 주장하나 이를 인정할 아무런 증거가 없다) 피고 김정석, 장원철은 위 근저당권 설정당시 이 사건 대지를 단순히 공유하고 있었던 사실이 인정되므로 피고들은 이 사건 대지에 관하여 이 사건 각 주택의 소유를 위한 법정지상권을 취득할 수 없다 할 것이어서 피고들의 위 항변은 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다.

4. 결 론

그렇다면 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 모두 인용할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고, 피고들의 이 사건 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장 판사 송우철 _________________________
판사 최형표 _________________________
판사 정도성 _________________________


사건의 표시 부산고등법원 2004. 6. 2. 선고 2003나12335 유치권부존재확인

원심판례
창원지방법원 2003. 8. 21. 선고 2002가합5286 판결
전문
부 산 고 등 법 원
제 6 민 사 부
판 결
사 건 2003나12335 유치권부존재확인
원고, 피항소인 ........... .구 ..로 .. 00
대표자 회장 ...
법률상대리인 ...
소송대리인 변호사 ...
피고, 항소인 ... (00XXXX-1XXXXXX) ..시 ..동 00-00 ..상가 0층 000호
소송대리인 변호사 ...
소송복대리인 변호사 ...
제1심 판결 창원지방법원 2003. 8. 21. 선고 2002가합5286 판결
변 론 종 결 2004. 5. 12.
판 결 선 고 2004. 6. 2.

주 문

1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

청구취지 및 항소취지

1. 청구취지

별지 목록 기재 부동산에 관하여 피고의 유치권이 존재하지 아니함을 확인한다.

2. 항소취지
제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

이 유

1. 기초사실

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증의 1, 갑 제2, 3호증, 갑 제4호증의 1 내지 4, 8, 113 내지 119의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

가. 원고는 ...이 원고에 대하여 부담하는 채무를 담보하기 위하여 ...의 남편인 ... 소유의 별지 목록 기재 부동산(이하 이 사건 부동산이라 한다)에 관하여 1999. 12. 7. 채권최고액 6억 5,000만원, 채무자 ...으로 하는 근저당권설정등기를 경료받고, 1999. 12. 13. ...에게 4억 5,000만원을 이율 연 9.75%, 지연손해금율 연17%, 변제기 2002. 12. 13.로 정하여 대출하였다.

나. 피고는 2000. 1. 21. ...과 사이에 이 사건 부동산을 보증금 1억 3,000만원(주택에 관한 보증금 2,000만원은 별도임), 월차임 300만원(단 7, 8월은 각 100만원), 기간2000. 2. 4.부터 2001. 9. 7.까지로 정하여 임차하는 임대차계약을 체결하면서, 특약사항으로 (1) 영업 중 목욕탕 및 보일러실의 수리 및 보수에 관하여 50만원 이상의 수리비는 임대인이 부담하고 50만원 이하의 수리비는 임차인이 부담하며, (2) 임차인은 임대인의 승낙 없이 시설 및 구조변경을 할 수 없고, (3) 임차인은 전세 완료 후에 이 사건 부동산을 원상복구하여 반환하며 그렇지 않을 경우 그 비용을 보증금에서 공제하기로 한다고 약정하였으며, 피고는 2001. 3. 8. 이 사건 부동산에 관하여 전세금 1억 5,000만원으로 하는 전세권설정등기를 경료받았다.

다. ...은 위 대출금에 관하여 2001. 8. 22.까지 발생한 이자만 지급하고 그 이후의 이자 지급을 지체하여 위 대출금 채무에 대한 기한의 이익을 상실하게 되었고, 원고는 ..지방법원에 이 사건 부동산에 관하여 임의경매를 신청하여 위 법원은 2001. 10. 19. 2001타경34986호로 경매개시결정을 하였다.

라. 위 경매절차가 진행 중이던 2001. 12.경 피고는 이 사건 부동산에 관하여 목욕탕및 보일러실 수리비, 보수비 등으로 105,669,000원을 지출하였다고 주장하면서 위 법원에 유치권자로서 권리신고를 하였다.

마. 위 법원은 그 후 입찰물건명세서의 비고란에 피고로부터 105,669,000원의 유치권신고가 있다는 기재를 하여 2002. 6. 11.과 2002. 7. 9. 두 번의 입찰기일을 진행하였으나 모두 입찰자가 없어 유찰되었고 그 후 원고의 입찰기일 연기신청에 따라 이 사건 경매는 현재까지 연기되고 있다.

2. 본안전 항변에 대한 판단

이 사건 부동산의 임의경매절차에서 피고가 권리신고한 유치권의 부존재 확인을 구하는 원고의 이 사건 소에 대하여, 피고는 저당권설정등기 후 목적부동산의 제3취득자가 그 부동산의 보존, 개량을 위하여 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 민법 제367조에 의하여 경매대금에서 우선상환 받을 수 있으므로 경매목적물에 제3취득자의 유치권에 대한 권리신고가 되어 있다 하더라도 경매목적물이 특별히 저가로 낙찰될 사정이 있다고는 할 수 없어 원고는 이 사건 부동산에 관하여 유치권의 부존재 확인을 구할 이익이 없으며, 설령 이 사건 경매목적물이 저가로 낙찰될 우려가 있다고 하더라도 이는 법률상의 이익이 아니라 사실상, 경제상의 이익에 불과하여 확인의 이익이 있다고 볼 수 없으므로 이 사건 소는 부적법하다고 항변한다. 그러므로 원고의 이 사건 소가 확인의 이익을 가지는지에 관하여 보건대, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문개정되기 전의 것) 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제608조 제3항은 ‘경락인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다’고 규정하고 있고 여기에서 ‘변제 할 책임이 있다’는 의미는 인적 채무까지 인수한다는 취지는 아니어서 유치권자가 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다 할 것이지만 유치권자는 여전히 자신의 피담보채권이 변제될 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있어 부동산 경매절차의 입찰인들은 낙찰 후 유치권자로부터 경매목적물을 쉽게 인도받을 수 없다는 점을 고려하여 입찰을 하게 되고 그에 따라 경매목적 부동산이 그만큼 낮은 가격에 낙찰될 우려가 있다고 할 것인바, 이와 같은 저가낙찰로 인해 원고의 배당액이 줄어들 위험은 경매절차에서 근저당권자인 원고의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로 위 불안을 제거하는 원고의 이익을 단순한 사실상, 경제상의 이익으로 볼 수 없다 할 것이다. 또한, 피고는, 피고가 민법 제367조에 의하여 경매목적물의 매각대금에서 우선상환을 받을 수 있으므로 저가 낙찰의 위험이 없다고 주장하고 있으나, 피고가 이 사건 경매절차에서 민법 제367조에 기한 우선상환청구를 하고 있음을 인정할 아무런 증거가 없을 뿐 아니라, 만일 피고가 우선상환청구를 한다면 유치권자라는 피고가 매각대금에서 우선상환을 받을 수 있어 근저당권자인 원고는 그만큼 배당받을 금액이 줄어들어 원고에게는 이 사건 확인을 구할 법률상의 이익이 있다 할 것이다. 결국 피고의 위 항변은 이유 없다.

3. 본안에 대한 판단

가. 당사자의 주장

원고는, 피고가 이 사건 부동산에 대하여 필요비 또는 유익비 상환청구권을 가진다 할 수 없으므로 피고는 이 사건 부동산에 대하여 유치권을 행사할 수 없다 할 것이고, 그렇지 않다 하더라도 피고가 임대차계약기간 만료 후 이 사건 부동산을 원상회복하여 인도하기로 약정한 것은 피고가 이 사건 부동산에 대하여 지출한 각종 비용의 상환청구권을 포기하기로 하는 취지이므로 역시 피고에게 유치권이 인정될 수 없다고 주장한다. 이에 대하여 피고는, 피고가 이 사건 부동산에 대해 목욕탕 및 보일러실의 수리와 보수, 교체를 위하여 지출한 금원은 임차건물인 이 사건 부동산을 사용, 보존, 관리하기 위하여 필요한 비용인 필요비 및 임차건물의 개량, 이용을 위하여 지출한 유익비라 할 것이어서 피고가 이 사건 부동산에 대하여 유치권을 가진다고 주장한다.

나. 판단

과연 피고가 이 사건 부동산에 대하여 필요비 또는 유익비를 지출하였는지에 관하여 보건대, 피고가 이 사건 부동산의 경매절차에서 유치권자로서 권리신고를 하면서 제출한 증거로는 갑 제4호증의 9 내지 112가 있는바, ① 그 중 갑 제4호증의 9, 10, 24, 25, 32, 33, 44, 46, 47, 56, 60, 61, 64, 68, 70, 71, 88, 89, 98, 99, 105, 106은 피고의 주장 내용을 정리한 서류에 불과하고, ② 그 외의 서증 중에서도 세금계산서의 공급받는 자 성명란에 ...의 이름이 기재되어 있거나(갑 제4호증의 11) 지출 내역으로 음식 값, 고속도로비, 세차비, 비누, 칫솔, 형광등, 면장갑, 휘발유, 공구 등이 기재되어 있어 그 내역 자체로 이 사건 부동산에 대한 필요비나 유익비로 지출하였다고 인정할 수 없는 것들이 상당수에 이르고 나머지 서증들에 대하여도 피고가 그 비용을 지출하였음을 인정할 직접적인 자료가 없는 점, ③ 갑 제4호증의 4의 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 부동산에 대하여 종전 임차인인 ...이 1999. 8경부터 목욕탕 영업을 하다가 피고가 이 사건 부동산의 목욕탕 영업을 그대로 승계한 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같이 피고가 새로 목욕탕 시설을 한 것이 아니라 기존의 영업을 인수하면서 피고의 소유도 아닌 이 사건 부동산에 피고의 보증금에 달할 정도의 거액인 105,669,000원을 지출하였다는 것은 경험칙에 반하는 점, ④ ...과 피고가 임대차계약을 체결하면서, 영업 중 목욕탕 및 보일러실의 수리 및 보수에 관하여 50만원 이상의 수리비는 임대인이 부담하고 50만원 이하의 수리비는 임차인이 부담하되, 임차인은 임대인의 승낙 없이 시설 및 구조변경은 할 수 없고, 임차인은 전세 완료 후에 원상회복의무를 부담하기로 특약한 점 등에 비추어 보면, 위 갑 제4호증의 9 내지 112의 각 기재나 을 제1, 14호증의 각 1 내지 4, 을 제2, 3, 6, 11, 12호증의 각 1, 2, 3, 을 제4, 5, 7 내지 10호증의 각 1, 2, 을 제13호증의 1 내지 5, 을 제15호증의 1 내지 9의 각 영상만으로는 피고가 이 사건 부동산에 대하여 필요비나 유익비를 지출하였음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
다. 따라서 피고의 이 사건 부동산에 대한 유치권은 존재하지 아니한다 할 것이고, 앞서 본 바와 같이 원고에게는 위 확인을 구할 이익도 있다 할 것이다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장 판사 허만 _________________________
판사 고재민 _________________________
판사 박준용 _________________________


사건의 표시 대법원 2004. 9.23. 선고 2004다32848 유치권부존재확인

판시사항

담보권 실행을 위한 경매절차에서 근저당권자가 유치권자로 권리신고를 한 자에 대하여 유치권부존재확인의 소를 구할 법률상의 이익이 있다고 한 사례

참조법령
[1] 민법 제320조,민사소송법 제250조

원심판례
부산고법 2004.06.02 2003나12335

전문
【원고,피상고인】 농업협동조합중앙회 (소송대리인 변호사 ○○○)
【피고,상고인】 ○○○

【원심판결】
부산고법 2004. 6. 2. 선고 2003나12335 판결

【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이유】

1. 원심이 확정한 기초사실

가. 원고는 문창숙이 원고에 대하여 부담하는 채무를 담보하기 위하여 문창숙의 남편인 송진섭 소유의 이 사건 부동산에 관하여 1999. 12. 7. 채권최고액 6억 5,000만 원, 채무자 문창숙으로 하는 근저당권설정등기를 경료받고, 1999. 12. 13. 문창숙에게 4억 5,000만 원을 이율 연 9.75%, 지연손해금율 연 17%, 변제기 2002. 12. 13.로 정하여 대출하였다.

나. 피고는 2000. 1. 21. 송진섭과 사이에 이 사건 부동산을 보증금 1억 3,000만 원(주택에 관한 보증금 2,000만 원은 별도임), 월차임 300만 원(단 7, 8월은 각 100만 원), 기간 2000. 2. 4.부터 2001. 9. 7.까지로 정하여 임차하는 임대차계약을 체결하면서, 특약사항으로 (1) 영업 중 목욕탕 및 보일러실의 수리 및 보수에 관하여 50만 원 이상의 수리비는 임대인이 부담하고 50만 원 이하의 수리비는 임차인이 부담하며, (2) 임차인은 임대인의 승낙 없이 시설 및 구조변경을 할 수 없고, (3) 임차인은 전세 완료 후에 이 사건 부동산을 원상복구하여 반환하며 그렇지 않을 경우 그 비용을 보증금에서 공제하기로 한다고 약정하였으며, 피고는 2001. 3. 8. 이 사건 부동산에 관하여 전세금 1억 5,000만 원으로 하는 전세권설정등기를 경료받았다.

다. 문창숙은 위 대출금에 관하여 2001. 8. 22.까지 발생한 이자만 지급하고 그 이후의 이자 지급을 지체하여 위 대출금채무에 대한 기한의 이익을 상실하게 되었고, 원고는 창원지방법원에 이 사건 부동산에 관하여 임의경매를 신청하여 위 법원은 2001. 10. 19. 2001타경34986호로 경매개시결정을 하였다.

라. 위 경매절차가 진행중이던 2001. 12.경 피고는 이 사건 부동산에 관하여 목욕탕 및 보일러실 수리비, 보수비 등으로 105,669,000원을 지출하였다고 주장하면서 위 법원에 유치권자로서 권리신고를 하였다.

마. 위 법원은 그 후 입찰물건명세서의 비고란에 피고로부터 105,669,000원의 유치권 신고가 있다는 기재를 하여 2002. 6. 11.과 2002. 7. 9. 두 번의 입찰기일을 진행하였으나 모두 입찰자가 없어 유찰되었고 그 후 원고의 입찰기일 연기신청에 따라 이 사건 경매는 현재까지 연기되고 있다.

2. 본안전 항변에 대한 판단

원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 부동산에 관하여 유치권의 부존재 확인을 구할 이익이 없으므로 원고의 이 사건 유치권부존재확인의 소는 부적법하다는 피고의 항변에 대하여, 유치권자가 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다 할 것이지만 유치권자는 여전히 자신의 피담보채권이 변제될 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있어 부동산 경매절차의 입찰인들은 낙찰 후 유치권자로부터 경매목적물을 쉽게 인도받을 수 없다는 점을 고려하여 입찰을 하게 되고 그에 따라 경매목적 부동산이 그만큼 낮은 가격에 낙찰될 우려가 있다고 할 것인바, 이와 같은 저가낙찰로 인해 원고의 배당액이 줄어들 위험은 경매절차에서 근저당권자인 원고의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로 위 불안을 제거하는 원고의 이익을 단순한 사실상&middot;경제상의 이익으로 볼 수 없고, 피고가 이 사건 경매절차에서 민법 제367조에 기한 우선상환청구를 하고 있음을 인정할 아무런 증거가 없을 뿐 아니라, 만일 피고가 그러한 우선상환청구를 한다면 유치권자라는 피고가 매각대금에서 우선상환을 받을 수 있어 근저당권자인 원고는 그만큼 배당받을 금액이 줄어들어 원고에게는 이 사건 확인을 구할 법률상의 이익이 있다는 등의 이유로 피고의 본안전 항변을 배척하였는바, 관계 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 확인의 이익에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.

3. 본안에 대한 판단

기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시 증거만으로는 피고가 이 사건 부동산에 대하여 필요비나 유익비를 지출하였음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 이 사건 부동산에 대한 유치권은 존재하지 아니한다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하는 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.

4. 결 론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 윤재식(주심) 이용우 김영란


사건의 표시 대법원 2004.10.15. 선고 2004다36604 배당이의

판시사항

[1] 민법 제367조의 규정 취지 및 저당물에 관한 소유권을 취득한 자도 위규정의 제3취득자에 해당하는지 여부(적극)

[2] 건물의 증축비용을 투자한 대가로 건물에 대한 지분이전등기를경료받았으나 저당권의 실행으로 그 권리를 상실한 자는 건물에 관한제3취득자로서 필요비 또는 유익비를 지출한 것이 아니므로 저당물의경매대가에서 우선상환을 받을 수 없다고 한 사례

판결요지

[1] 민법 제367조가 저당물의 제3취득자가 그 부동산에 관한 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있다고 규정한 취지는 저당권설정자가 아닌 제3취득자가 저당물에 관한 필요비 또는 유익비를 지출하여 저당물의 가치가 유지·증가된 경우, 매각대금 중 그로 인한 부분은 일종의 공익비용과 같이 보아 제3취득자가 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있도록 한 것이므로 저당물에 관한 지상권, 전세권을 취득한 자만이 아니고 소유권을 취득한 자도 민법 제367조 소정의 제3취득자에 해당한다.

[2] 건물의 증축비용을 투자한 대가로 건물에 대한 지분이전등기를 경료받았으나 저당권의 실행으로 그 권리를 상실한 자는 건물에 관한 제3취득자로서 필요비 또는 유익비를 지출한 것이 아니므로 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 없다고 한 사례.

참조법령
[1] 민법 제367조
[2] 민법 제367조
원심판례
서울고등법원 2004.06.08 2003나82343
전문
2004. 10. 15. 2004다36604 배당이의

【원고, 상고인】 ○○○ (소송대리인 변호사 ○○○ 외 1인)
【피고, 피상고인】 한국자산관리공사 (소송대리인 법무법인 담당변호사 ○○○)
【원심판결】 서울고법 2004. 6. 8. 선고 2003나82343 판결

【주 문】 상고를 기각한다.
상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 

1. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 주식회사 동성관광개발(아래에서는 '동성관광개발'이라고 한다)은 1990. 12. 1.부터 1995. 11. 30.까지 사이에 그 소유인 인천 ○○구 ○○동275-1 대지와 그 지상 9층, 지하 3층의 갤럭시 관광호텔 건물에 관하여 주식회사 경기은행 명의의 판시와 같은 근저당권들(아래에서는 '이 사건 근저당권'이라고 한다)을 설정하여 준 사실, 동성관광개발은 1997. 1.경 이 사건 관광호텔 건물의 3층 베란다 부분에 외벽과 지붕을 덧붙이는 방법으로 연회장을 증축한 후, 이를 3층 예식장 하객들을 위하여 사용하고 있는 사실, 동성관광개발은 원고로부터 위와 같은 증축비용을 투자받았고, 그에 대한 대가로 1998. 9. 7. 원고에게 이 사건 관광호텔 건물 중 247.13/10,302.649 지분에 관한 소유권이전등기를 경료하여 준 사실, 이 사건 근저당권의 전전양수인의 채권회수 수임인인 피고의 신청에 따라 이 사건 대지 및 건물(증축 부분 포함)에 관한 경매절차가 진행되어 1순위로 임금채권자들에게 판시와 같은 금액들이 배당되고, 나머지 6,983,368,076원이 2순위인 피고에게 모두 배당되었으며, 원고는 배당을 받지 못한 사실을 인정한 후, 저당물에 관한 지상권과 전세권을 취득한 자는 제3취득자의 비용상환청구권에 관하여 규정한 민법 제367조 소정의 제3취득자에 해당하나 소유권을 취득한 자는 이에 해당하지 아니한다는 이유로 원고가 민법 제367조 소정의 비용상환청구권을 가짐을 전제로 하여 판시 배당표의 정정을 구하는 원고의 주장을 배척하였다.

2. 민법 제367조가 저당물의 제3취득자가 그 부동산에 관한 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있다고 규정한 취지는 저당권설정자가 아닌 제3취득자가 저당물에 관한 필요비 또는 유익비를 지출하여 저당물의 가치가 유지·증가된 경우, 매각대금 중 그로 인한 부분은 일종의 공익비용과 같이 보아 제3취득자가 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있도록 한 것으로 보아야 할 것이다.

그렇다면 저당물에 관한 지상권, 전세권을 취득한 자만이 아니고 소유권을 취득한 자도 민법 제367조 소정의 제3취득자에 해당하는 것으로 보는 것이 타당하다고 할 것임에도 원심이 이와 달리 판단한 것은 잘못이라고 할 것이나, 이 사건 관광호텔 건물의 증축은 원고의 투자를 받은 동성관광개발에 의하여 이루어진 것이고, 원고는 그 투자에 대한 대가로 이 사건 관광호텔 건물에 관한 지분이전등기를 경료받았다가 저당권의 실행으로 인하여 그 권리를 상실하게 된 것에 불과한 이상, 원고가 이 사건 관광호텔 건물에 관한 제3취득자로서 필요비 또는 유익비를 지출한 것으로 볼 수 없으므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에는 영향을 미치지 아니한 것으로 보아야 할 것이다.

결국, 이에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.

3. 한편, 이 사건 증축 부분이 기존의 건물에 부합되지 아니하고 구분소유권의 객체가 되는지 여부는 이 사건 증축 부분에 관한 경매절차가 적법한 것인지 여부에 대하여만 영향을 미칠 뿐이고, 이 사건 판결 결과에는 영향을 미칠 수 없는 것일 뿐만 아니라, 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시와 같은 사정을 종합하여 이 사건 증축 부분은 그 완공과 동시에 기존의 건물에 부합되었다고 판단한 것은 정당한 것으로 보이므로, 이에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담


사건의 표시 대법원 2005. 8.19. 선고 2005다22688 건물명도등

판시사항

채무자 소유의 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의효력이 발생한 이후에 채무자가 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를이전함으로써 유치권을 취득하게 한 경우, 점유자가 유치권을 내세워경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부(소극)

판결요지

채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.

참조법령
민사집행법 제83조 제4항,제91조 제5항,제92조 제1항
원심판례
2004나58453 20050330 서울고등법원
전문
2005. 8. 19. 건물명도등

【원고, 피상고인】 ○○○ (소송대리인 법무법인 담당변호사 ○○○ 외 2인)
【피고(선정당사자), 상고인】 ○○○
【원심판결】 서울고법 2005. 3. 30. 선고 2004나58453 판결

【주 문】 상고를 기각한다.
상고비용은 피고(선정당사자)가 부담한다.

【이 유】 

1. 피고(선정당사자)의 상고이유에 대하여 본다.

채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다 할 것이다.

원심은 그 채택 증거를 종합하여, 선정자 양병원을 제외한 나머지 선정자들이 주식회사 평산기계공업 소유의 이 사건 공장건물들의 신축공사로 인한 공사대금채권을 가지고 있던 중 평산기계공업의 채권자인 권순옥의 신청에 기한 2002. 5. 6.자 강제경매개시결정에 따라 같은 해 5. 13. 이 사건 공장건물들 및 그 부지 등에 관하여 강제경매개시결정의 기입등기가 경료된 이후 위 선정자들이 위 공장건물들 중 선정자 양병원이 임차하고 있던 이 사건 건물 및 부지 부분에 대하여는 위 선정자에 대한 평산기계공업의 점유물반환청구권을 양도받음으로써 2003. 4. 30.경부터 위 선정자를 통한 간접점유를 시작하고, 나머지 공장건물들 및 부지에 대하여는 늦어도 경비원을 고용하여 출입자들을 통제하기 시작한 2003. 5. 23.경부터 평산기계공업으로부터 그 점유를 이전받아 직접점유를 시작한 사실을 인정한 다음, 선정자들은 위 강제경매개시결정의 기입등기에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되는 위 점유이전에 기한 유치권의 취득으로써 위 경매절차의 매수인인 원고에 대하여 대항할 수 없다는 이유를 들어, 선정자들에 대하여 이 사건 건물 및 부지의 인도와 아울러 이 사건 공장건물들의 전체 부지 지상에 설치한 판시 컨테이너의 철거와, 원고가 위 경매절차에서 이 사건 건물 및 부지의 소유권을 취득한 2003. 9. 25.부터 그 인도 완료시까지 점유에 따른 차임 상당의 손해배상을 각 구하는 원고의 청구를 인용하였는바, 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것처럼 유치권의 성립과 효력, 부동산의 강제경매개시결정에 따른 처분금지의 효력, 점유 및 재산권 등에 관한 법리오해와 사실오인, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

피고(선정당사자)가 위 유치권에 기한 대항력의 근거 중 하나로 적시하는 민사집행법 제91조 제5항에서는 유치권의 경우 매수인이 그 부담을 인수한다고 하는 인수주의를 채택하고 있으나, 여기서 매수인이 인수하는 유치권이라고 하는 것은 원칙적으로 경매절차의 압류채권자에게 대항할 수 있는 것이라고 보아야 할 것인데, 이 사건의 경우처럼 경매부동산의 압류 당시에는 이를 점유하지 아니하여 유치권을 취득하지 못한 상태에 있다가 압류 이후에 경매부동산에 관한 기존의 채권을 담보할 목적으로 뒤늦게 채무자로부터 그 점유를 이전받음으로써 유치권을 취득하게 된 경우에는 위 법리에 비추어 이로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 할 것이므로, 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.

한편, 민법상 점유는 유치권의 성립요건이자 존속요건으로서, 유치권의 성립에 있어서 채권과 점유 사이의 견련관계를 요하지 아니한다 하여 점유 없이도 유치권이 성립하는 것을 의미하는 것은 아니므로, 이와 달리 위 공사대금채권이 변제기에 도달한 이상 위 점유를 취득하기 전에 이미 유치권이 성립한 것으로 보아야 한다는 취지의 상고이유의 주장 역시 이유 없어 받아들이지 아니한다.

2. 선정자 양병원은 소송기록접수통지서를 송달받고도 적법한 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 위 선정자가 제출한 상고장에도 상고이유의 기재가 없다(당사자 선정서는 상고이유서 제출기간 도과 후에 제출되었다). 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박재윤(재판장) 이용우(주심) 이규홍 양승태


사건의 표시 대법원 2005.10.13. 선고 2005다37208 건물철거및대지인도등

판시사항

[1] 토지소유자가 법정지상권자를 상대로 특정 기간에 대한 지료의 지급을 구하기 위하여 제기한 소송에서 재판상 화해로 그 기간에 대한 지료가 결정된 경우, 그 후의 기간에 대한 지료도 종전 기간에 대한 지료를 기초로 산정하여, 지체된 지료가 2년분을 초과하는 이상 토지소유자는 법정지상권의 소멸을 청구할 수 있다고 판단한 원심판결을 수긍한 사례

[2] 법정지상권의 지료액수가 판결에 의하여 정해진 경우, 지체된 지료가 판결확정의 전후에 걸쳐 2년분 이상일 경우에도 토지소유자가 지상권의 소멸을 청구할 수 있는지 여부(적극)

[3] 채무의 일부에 대한 변제공탁의 효력(한정 무효) 및 계속적 거래에서 발생하는 다수의 채무의 일부에 대하여 공탁한 경우, 공탁금액에 상응하는 범위에서 채무가 소멸하는지 여부(소극)

참조법령
[1] 민법 제287조,제366조
[2] 민법 제287조
[3] 민법 제487조
원심판례
광주지방법원 2005.06.01 2004나10097

전문
【전 문】
【원고,피상고인】 주식회사 상업상호저축은행 (소송대리인 법무법인 담당변호사 ○○○)
【피고(선정당사자),상고인】 ○○○ (소송대리인 변호사 ○○○)
【원심판결】 광주지법 2005. 6. 1. 선고 2004나10097 판결

【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고(선정당사자)가 부담한다.

【이유】

1. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 피고(선정당사자)를 상대로 지료지급청구를 한 종전 소송에서의 제1심, 제2심 재판 진행 과정이나 제2심에서 재판상 화해가 이루어진 경위에 비추어, 화해조서에 이 사건 지료의 기준기간이나 지료액이 명시되지는 않았다고 하더라도, 재판상 화해 당시 원고와 피고(선정당사자) 사이에는 원고가 청구한 2000. 12. 16.부터 2001. 11. 28.까지(이하 '이 사건 지료 기준기간'이라 한다) 기간 동안의 지료를 8,560,020원으로 확정하는 것에 대한 의사의 합치가 있었다고 보는 것이 상당하고, 특정 기간에 대한 지료의 지급을 구하기 위하여 소송이 제기되고, 그 소송에서 그 기간에 대한 지료가 결정되었다면 당사자 사이에서는 그 후 민법에서 정하는 바에 따른 지료증감청구를 하여 지료증감의 효과가 새로 발생하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 후의 기간에 대한 지료 역시 종전 기간에 대한 지료를 기초로 하여 그와 같은 비율로 산정하여야 할 것이므로, 이 사건 지료 기준기간 이후인 2001. 11. 29.부터의 지료도 위와 같이 확정한 액수를 기초로 하여 산정하여야 하며, 피고(선정당사자가)가 2001. 11. 29. 이후의 지료를 지급하지 않아 이 사건 소 제기 당시 지급하지 않은 지료가 2년분을 초과하는 이상, 원고는 피고(선정당사자)에 대하여 법정지상권의 소멸을 청구할 수 있다고 판단하였는바, 관련 법령에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 지료 연체로 인한 법정지상권 소멸청구에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 법정지상권이 성립되고 지료액수가 판결에 의하여 정해진 경우 지상권자가 판결확정 후 지료의 청구를 받고도 책임 있는 사유로 상당한 기간 동안 지료의 지급을 지체한 때에는 지체된 지료가 판결확정의 전후에 걸쳐 2년분 이상일 경우에도 토지소유자는 민법 제287조에 의하여 지상권의 소멸을 청구할 수 있고, 판결확정일로부터 2년 이상 지료의 지급을 지체하여야만 지상권의 소멸을 청구할 수 있는 것은 아니라고 할 것이므로(대법원 1993. 3. 12. 선고 92다44749 판결 참조), 종전 소송에서 확정판결과 동일한 효력이 있는 재판상 화해가 이루어진 것이 2002. 9. 13.이라고 하더라도, 피고(선정당사자)가 그 이전인 2001. 11. 29. 이후 2년 이상 지료를 지급하지 않은 이상 토지소유자인 원고는 민법 제287조에 의하여 법정지상권의 소멸을 청구를 할 수 있다고 할 것이다.

재판상 화해의 확정력에 의하여 그 이전의 지료 연체를 이유로 지상권소멸청구를 할 수 없다는 상고이유 주장은 이유 없다.

3. 변제공탁이 유효하려면 채무 전부에 대한 변제의 제공 및 채무 전액에 대한 공탁이 있어야 하고, 채무 전액이 아닌 일부에 대한 공탁은 그 부족액이 아주 근소하다는 등의 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 채권자가 이를 수락하지 않는 한 그 공탁 부분에 관하여서도 채무소멸의 효과가 발생하지 않으며, 채무 전액이 아닌 일부에 대하여 공탁한 이상 그 채무가 계속적인 거래에서 발생하는 다수의 채무의 집합체라고 하더라도 공탁금액에 상응하는 범위 내에서 채무소멸의 효과가 발생하는 것은 아니라고 할 것인바, 2001. 11. 29.부터 이 사건 소 제기 이전인 2004. 2. 29.까지 27개월 1일 동안 이미 발생한 지료채무가 20,226,686원에 달하고, 원고가 피고(선정당사자)의 변제공탁을 수락하였다고 인정할 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라, 원고가 이 사건 소 제기 당시 연체 지료가 이미 2년분을 초과하였음을 이유로 이 사건 소장에 의하여 지상권소멸청구를 한 이 사건에서, 피고(선정당사자)가 이 사건 소송이 진행중이던 2004. 4. 23. 광주지방법원 순천지원 2004년 금제1443호로 한 6,818,812원의 변제공탁은 변제로서의 효력을 인정할 수 없다는 취지의 원심 판단은 옳고, 거기에 일부 공탁에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 강신욱 고현철(주심)



사건의 표시 대법원 1955.10. 6. 선고 4288민상260

판결요지
부동산의 불법점유자는 그 부동산에 관하여 필요비 또는 유익비를 지출한 사실이 있다 하여도 이에 대한 유치권이 없다.

참조법령
민법 제320조
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