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[간통위헌]-위헌심판-위헌법률심판 제청

법무법인다정 | 2012-08-27 12:53:33

조회수 : 2,458

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[간통위헌]-위헌심판-위헌법률심판 제청
 
간통 사건으로 공판진행시 피의자가 위헌소송을 냈을 경우
위헌심판이 재판에 어떠한 영향을 미치는지....


위헌법률심판 제청
 
위헌법률 심판 제청은 법원에서 재판중인 구체적인 소송사건에서, 그 사건에 적용될 법률이 위헌인지 아닌지가 문제되어 법원이 직권으로 혹은 소송당사자의 신청을 받아들여 법률의 위헌여부를 심판하여 줄 것을 헌법 재판소에 제청하는 것을 말한다.
 
위헌 제청 결정이 내려지면 헌법재판소의 최종 결정이 날 때까지 재판은 중단된다. 
헌법재판소에서 위헌결정과 동시에 해당 법률은 그 효력을 상실하고, 소송당사자는 위헌법률의 적용을 받지 않게 된다.
 
만약 소송당사자가 법률의 위헌여부를 헌법재판소에 제청하여 줄 것을 법원에 신청하였으나 법원이 이를 받아 들이지 않은 경우, 그 소송당사자가 헌법소원의 형식으로 헌법재판소에 직접 법률의 위헌여부를 심판하여 줄 것을 청구할 수 있다.(헌법재판소법 제68조 제2항)
 
그러나 위헌여부심판의 제청에 관한 결정에 대하여는 항고할 수 없다는 규정에 의해 위헌제청신청을 기각하는 결정에 대하여는 민사 소송에 의한 항고나 재항고를 할 수 없다.
 
위헌결정은 원칙적으로 결정 이후부터 효력이 있지만 형벌에 관한 위헌 결정만큼은 소급해서 적용된다.

현행법의 간통 고소와 입증 그리고 처벌

간통의 정의
 
간통죄란 배우자 있는 사람이 간통하거나 배우자가 있는 사람과 상간 하는 것을 내용으로 하는 범죄를 말합니다. 
 
배우자 있는 사람이 배우자 이외의 사람(이하 상간자라 한다)과 합의하여 성관계를 갖는 것을 말하며 성교 이외의 부정한 행위, 예를 들면 포옹하거나 키스하는 등의 행위만으로는 간통죄가 성립하지 않습니다. 
그러나, 성관계 외의 이러한 행위는 배우자의 부정한 행위로서 민법 제840조 제1호의 이혼사유가 될 수 있습니다. 
 
여기서 배우자란 혼인신고를 한 법률상의 남편과 아내를 입니다. 혼인신고를 하지 않은 사실혼 관계에 있는 부부는 다른 일방을 간통으로고소할 수 없습니다. 
 
그리고 간통 행위자는 자기 또는 상대방에게 배우자가 있다는 사실을 알고 있어야 합니다. 
즉, 간통 상대방인 상간자에게 자신이 결혼한 사람으로서 배우자가 있다는 사실을 속이고 상간자와 성교한 경우에는 상간자에게는 간통이 성립하지 않습니다. 
 
형법으로 간통처벌은 못하지만 이혼소송에서 간통은 훨씬 넓게 인정된다. 

 
 
간통범죄의 고소

간통죄는 친고죄가 적용됨으로 배우자가 고소를 해야 처벌할 수 있습니다. 
경찰이 아무리 간통사실을 알고 있고 간통현장을 발견했다고 하더라도 배우자의 고소가 없으면 간통죄로 처벌할 수 없습니다. 
 
그리고 중요한 점은 간통죄로 고소를 하려면 이혼을 했거나, 검사가 공소를 제기하기 전에서 먼저 이혼소송을 제기해야 합니다. 

이때 이혼소송은 '고소인'이 제기한 것이어야지 '피고소인'이 제기한 것은 의미가 없게 됩니다. 
만약, 남편이 간통을 했는데 남편이 이혼소송을 제기했다면 간통 고소를 할 수 없고, 아내가 이혼소송을 제기해야 한다는 것입니다.
 
이혼소송의 전단계인 이혼 조정 신청만 했다면 이혼소송을 제기했다고 할 수 없기 때문에 간통죄로 고소할 수 없습니다. 
 
만약에 다시 혼인을 하거나 이혼소송을 취소를 했다면 간통 고소는 취소된 것으로 봅니다. 
또한, 배우자가 간통을 사전에 동의하거나 사후에 용서를 한 경우에는 고소를 할 수 없습니다. 
간통으로 고소를 하려면 간통을 알게 된 날로부터 6개월 이내에 해야  됩니다.
 
 
 

간통입증과 간통죄 처벌
 
간통의 처벌을 위해서는 배우자와 상간자가 간통을 하였다는 사실을 입증을 해야 합니다. 
그러나 간통은 은밀한 공간에서 이루어지기 때문에 간통 사실을 밝히는 것은 매우 어려운 문제입니다.
그러나, 대법원 판례에 따르면, 
 
"남녀 간의 정사를 내용으로 하는 간통죄는 행위의 성질상, 통상 당사자간에 극비리에, 또는 외부에서 알아
보기 어려운 상태 하에서 감행되는 것이어서 이에 대한 직접적인 물적 증거나 증인의 존재를 기대 하기가
극히 어렵다 할 것이어서, 간통죄에 있어서는 범행의 전후 정황에 관한 제반 간접 증거들을 종합하여 경험칙상 범행이 있었다는 것을 인정할 수 있을 때에는 이를 유죄로 인정하여야 한다"며, "서로 사랑하여 상대방을 재혼대상으로까지 생각하고 있었던 성인 남녀가 심야에 여관에 함께 투숙하였고, 투숙한지 1시간 30분가량 지난 뒤에 그들이 함께 묵고 있던 여관 객실에 다른 사람들이 들어가 보니 남자는 팬티만을 입고 있었고 여자는 팬티와 브라우스만을 입고 있었으며 방바닥에 구겨진 화장지가 여러 장 널려 있었다면 두 남녀가 서로 정을 통하였다고 인정하는 것이 경험칙에 비추어 상당하다"고 인정하였습니다.
 
따라서, 간통현장을 발각하지는 못했다 하더라도 배우자와 상간자의 관계, 두 사람이 함께 있었던 시간, 함께 있었던 이유 또는 여러가지 전후 상황, 목격 했을 때 복장, 기타 간통하였음을 추측하게 하는 다른 증거가 있다면 간통사실을 인정할 수 있다는 것입니다. 
 
덧붙여서 간통죄는 현재 2년 이하의 징역형만 규정하고 있기 때문에 벌금형으로 간통죄를  처벌하는 것은 불가능합니다.
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