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[이혼취하]-간통종용-이혼소송 제기 후 취하한 경우, 간통에 대한 종용이라고 볼 수 없다고 판결한 사례

다정지기 | 2013-05-02 13:50:52

조회수 : 2,828

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[이혼취하]-간통종용-이혼소송 제기 후 취하한 경우, 간통에 대한 종용이라고 볼 수 없다고 판결한 사례
 
배우자가 있는 사람이 배우자 이외의 사람과 성관계를 갖거나 배우자가 있는 사람과 성관계를 갖는 경우 간통죄에 해당합니다. 그리고 배우자의 간통은 재판상 이혼사유에 해당합니다.
 
판례 : 2008도984 판결에서 협의이혼 의사 확인 신청을 하였다가 취하하거나 이혼소송을 제기하였다가 취하한 경우, 간통 행위에 대한 종용이 있었다고 볼 수 없다고 판결한 사례
 
 
 
사건 경위

남편A와 아내B는 서울가정법원에 이혼의 의사가 기재된 협의이혼신청 진술서가 첨부된 ‘협의이혼 의사확인 신청서’를 제출하였는데, 아내B는 이른바 협의이혼 전 숙려기간 진행 중 혼인을 계속할 의사를 가지고 위 신청을 취하하였다.
 
그런데 남편A와 내연녀C는 그 후에 성관계를 가졌고 이를 알게 된 아내B는 같은 날 남편A와 내연녀C를 간통으로 고소하면서 그들을 상대로 이혼 및 위자료 등 청구소송을 제기하였다.
 
남편A는 이를 모두 인낙하는 취지의 답변서를 제출하였고 아내B는 위 간통고소를 취소하면서 위 이혼소송 취하서를 제출하였다. 그런데 남편A가 소취하 부동의서를 제출함으로써 이혼소송이 계속되었고, 남편A와 내연녀C는 간통행위를 한 사실이 인정되었다. 
 
 

대법원의 판결 이유

위 인정 사실에 의하여 설명해보겠습니다. 남편A와 아내B는 협의이혼 의사확인 신청서를 제출하였다고 하더라도 아내B가 숙려기간을 거치는 동안 혼인을 계속할 의사로 협의이혼신청을 취하한 이상, 앞으로 다른 이성과의 정교관계가 있어도 묵인한다는 의사가 포함된 명백한 이혼의사의 합치가 있었다고 보기 어렵습니다.
 
또한, 아내B가 남편A를 상대로 하는 이혼소송을 제기하였다가 이혼소송에 대한 취하서를 제출하였다면, 비록 그 취하서 제출 전에 남편A가 아내B의 이혼청구를 인낙하는 취지로 답변하여 그 사이에 간통의 종용으로 볼 수 있는 이혼의사의 합치가 일시적으로 이루어졌고, 소취하가 부동의 되어 이혼소송이 계속되었다고 하더라도, 위 취하서의 제출로써 간통 종용의 의사표시는 유효하게 철회되었다고 할 것입니다.
 
아울러 위 이혼소송은 남편A에게 혼인관계 파탄의 책임이 있음이 인정됨을 조건으로 계속되었을 뿐이므로, 협의이혼 의사확인 신청과 이혼소송 제기 사실만으로 간통행위에 대한 종용이 있었다고 볼 수는 없는 것입니다.
 
따라서 같은 취지에서 남편A와 내연녀C에 대한 간통 범죄사실을 유죄로 인정한 원심 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 '형법 제241조 제2항 단서규정에 대한 법령위배 또는 간통 종용 의사표시의 철회'에 관한 법리오해 등의 위법이 없는 것입니다.
 
 

판결 요지
 
혼인 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로 혼인관계가 존속한다고 하더라도 간통에 대한 사전 동의인 종용에 해당하는 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이다.
 
그러나 그러한 합의가 없는 경우에는 비록 잠정적·임시적·조건적으로 이혼의사가 쌍방으로부터 표출되어 있다고 하더라도 간통 종용의 경우에 해당하지 않는다(대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도868 판결 등 참조).
 
따라서 위 사례는 협의이혼 의사확인 신청서를 제출하였더라도 혼인 당사자 일방이 협의이혼 전 숙려기간 진행 중에 그 신청을 취하한 경우에는 이혼의사의 합치가 있었다고 보기 어렵고, 그 후 그 일방이 이혼소송을 제기하였다가 그 취하서를 제출하였다면 비록 상대방이 이전에 이혼청구를 인낙하는 취지로 답변하였다거나 소취하에 부동의하였더라도 간통 종용의 의사표시는 유효하게 철회되었다고 볼 수 있으므로, 협의이혼 의사확인 신청과 이혼소송의 제기 사실만으로는 간통행위에 대한 종용이 있었다고 볼 수 없다고 한 판례라고 할 수 있다.
 
 
간통죄 고소를 할 수 없는 경우, 간통의 종용(慫慂)

간통죄 고소는 배우자가 간통을 종용할 경우 고소할 수 없습니다. 종용은 간통에 대해 사전에 동의하는 것을 말하기 때문입니다. 부부 사이에 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사가 명백히 합치하는 경우에는 간통에 대한 종용이 있는 것으로 보아야 하는 것입니다.
 
따라서 이혼소송 계속 중에 각자 이혼의사를 명백히 진술한 경우이거나 이혼 및 위자료청구소송의 심리기일에 피고인이 이혼에 응하기로 심리기일에서 진술한 이후의 간통을 한 경우에는 간통의 종용에 해당하여 간통죄로 고소할 수 없게 됩니다.
 
한편, 배우자의 간통으로 인해 정신상 고통을 받은 상대 배우자는 간통죄 고소와는 별도로 배우자 또는 상간자에 대해 정신상 고통에 대한 손해배상을 청구할 수 있습니다. 이 손해배상은 배우자와 상간자 일방 또는 쌍방에게 청구할 수 있으며 간통죄 고소와 달리 혼인해소 또는 이혼청구를 전제로 하지 않습니다.
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