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이혼의사의 합치 없이 쌍방이 잠정적·임시적·조건적인 이혼의사를 표출한 경우, 간통 종용에 해당하는지 여부(소극)

대법원 2008.11.27. 선고 2007도4977 판결 【간통】
[공2008하,1828]
 
【판시사항】

[1] 고소의 의미 및 그 효력

[2] 이혼의사의 합치 없이 쌍방이 잠정적·임시적·조건적인 이혼의사를 표출한 경우, 간통 종용에 해당하는지 여부(소극)

[3] 간통죄에서 유서의 의미·방식 및 인정 요건

[4] 간통죄에서 간통행위 증명의 특성 및 정도

【판결요지】 

[1] 고소는 범죄의 피해자 기타 고소권자가 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하여 범인의 소추를 구하는 의사표시를 말하는 것으로서, 단순한 피해사실의 신고는 소추·처벌을 구하는 의사표시가 아니므로 고소가 아니다. 또한, 피해자가 고소장을 제출하여 처벌을 희망하는 의사를 분명히 표시한 후 고소를 취소한 바 없다면 비록 고소 전에 피해자가 처벌을 원치 않았다 하더라도 그 후에 한 피해자의 고소는 유효하다.

[2] 혼인 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로 혼인관계가 존속한다고 하더라도 간통에 대한 사전 동의인 종용에 해당하는 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것이다. 그러나 그러한 합의가 없는 경우에는 비록 잠정적·임시적·조건적으로 이혼의사가 쌍방으로부터 표출되어 있다고 하더라도 간통 종용의 경우에 해당하지 않는다.

[3] 간통죄에 있어서의 유서는 배우자의 일방이 상대방의 간통사실을 알면서도 혼인관계를 지속시킬 의사로 악감정을 포기하고 상대방에게 그 행위에 대한 책임을 묻지 않겠다는 뜻을 표시하는 일방행위로서, 명시적으로 할 수 있음은 물론 묵시적으로도 할 수 있는 것이어서 그 방식에 제한이 있는 것은 아니다. 그러나 감정을 표현하는 어떤 행동이나 의사의 표시가 유서로 인정되려면 첫째, 배우자의 간통사실을 확실하게 알면서 자발적으로 한 것이어야 하고 둘째, 그와 같은 간통사실에도 불구하고 혼인관계를 지속시키려는 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 한다.

[4] 남녀 간의 정사를 내용으로 하는 간통죄의 경우, 그 행위가 통상 당사자 사이에 비밀리에 또는 외부에서 알아보기 어려운 상태하에서 행하여지므로 이에 대한 직접적인 물적 증거나 증인의 존재를 기대하기가 매우 어렵다. 따라서 범행의 전후 정황에 관한 제반 간접증거들을 종합하여 범죄사실이 증명된 것으로 판단되면 이로써 범죄사실이 인정된다.

【참조조문】
[1] 형사소송법 제232조, 형법 제241조 / [2] 형법 제241조 제2항 / [3] 형법 제241조 제2항 / [4] 형법 제241조, 형사소송법 제307조, 제308조

【참조판례】
[1] 대법원 1993. 10. 22. 선고 93도1620 판결(공1993하, 3199) / [2] 대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도868 판결(공2000하, 1909), 대법원 2006. 5. 11. 선고 2006도1759 판결 / [3] 대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도868 판결(공2000하, 1909) / [4] 대법원 1997. 7. 25. 선고 97도974 판결(공1997하, 2754)

【전 문】
【피 고 인】 피고인 1외 1인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 000외 1인
【원심판결】 서울동부지법 2007. 5. 31. 선고 2007노162 판결 

【주 문】
상고를 모두 기각한다.

【이 유】 

상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 고소인은 2005. 6. 23. 모로코 모텔에서 112 신고 후 출동한 경찰관에게 이혼소송서류와 고소장을 교부하였고, 이를 교부받은 서울송파경찰서 방이지구대 소속 경찰관들은 피고인들을 임의동행의 형식으로 송파경찰서에 데려와서 이 사건을 조사계에 인계한 사실, 송파경찰서의 당직 경찰관인 공소외 1은 고소인으로부터 “피고인들과 얘기할 수 있는 시간을 달라. 피고인들과 이야기를 해 보고 고소장을 접수할 것인지를 결정하겠다.”는 취지의 이야기를 듣고서 고소장을 고소인에게 돌려준 사실, 당직 경찰관 공소외 2는 송파경찰서 2005. 6. 23.자 당직사건처리부에 “6. 23. 방이동 모로코 모텔에서 1회 성교, 임의동행 → 고소인이 처벌 불원하여 귀가조치”로 기재한 사실을 인정한 다음, 고소인이 2005. 6. 23. 경찰관에게 서면으로 고소장을 제출함으로써 고소를 하였고, 이에 따라 수사가 개시되었으나, 고소인이 피고인들과 대화를 해보고 정식으로 고소장을 접수할 것인지 결정하겠다고 밝히면서 경찰관으로부터 고소장을 회수하였다면 이는 고소인이 피고인들에 대한 소추를 희망하는 의사를 명시적·확정적으로 철회한 것이 아니어서 고소취소에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 

고소는 범죄의 피해자 기타 고소권자가 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하여 범인의 소추를 구하는 의사표시를 말하는 것으로서, 단순한 피해사실의 신고는 소추·처벌을 구하는 의사표시가 아니므로 고소가 아니라고 할 것이다. 또한, 피해자가 고소장을 제출하여 처벌을 희망하는 의사를 분명히 표시한 후 고소를 취소한 바 없다면 비록 고소 전에 피해자가 처벌을 원치 않았다 하더라도 그 후에 한 피해자의 고소는 유효하다( 대법원 1993. 10. 22. 선고 93도1620 판결 등 참조). 
이와 같은 법리에 비추어 이 사건의 경우를 보면, 비록 고소인이 사건 당일 간통의 범죄사실을 신고하면서 현장에 출동한 경찰관에게 고소장을 교부하였다고 하더라도, 송파경찰서에 도착하여 최종적으로 고소장을 접수시키지 아니하기로 결심하고 고소장을 반환받은 것이라면, 고소장이 수사기관에 적법하게 수리되어 고소의 효력이 발생되었다고 할 수 없다. 나아가 고소인이 당시 피고인들에 대하여 처벌 불원의 의사를 표시하였다고 하더라도, 애초 적법한 고소가 없었던 이상, 그로부터 3개월이 지나 제기된 이 사건 고소가 재고소의 금지를 규정한 형사소송법 제232조 제2항에 위반된다고 볼 수도 없다.
원심의 이 부분 판단은 적절하지 아니한 점이 없지 않지만, 이 사건 고소가 적법하다고 본 결론에 있어서는 정당하다. 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 고소 및 고소취소의 효력에 관한 법리오해의 위법이 없다.

2. 혼인 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로 혼인관계가 존속한다고 하더라도 간통에 대한 사전 동의인 종용에 해당하는 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이다. 그러나 그러한 합의가 없는 경우에는 비록 잠정적·임시적·조건적으로 이혼의사가 쌍방으로부터 표출되어 있다고 하더라도 간통 종용의 경우에 해당하지 않는다( 대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도868 판결 등 참조). 
이와 같은 법리에 비추어 원심판결 이유를 보면, 원심이 제1심판결의 이유를 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 고소인으로서는 혼인관계 파탄의 책임이 피고인 1에게 있음이 인정됨을 조건으로 하여 이혼의 의사를 표명한 적은 있지만, 고소인과 피고인 1 사이에 서로 다른 이성과의 정교관계가 있어도 묵인한다는 의사가 포함된 이혼의사의 합치가 있었다고 보기는 어렵다고 판단한 것은 정당하다. 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 간통의 종용에 관한 법리오해의 위법이 없다. 

3. 간통죄에 있어서의 유서는 배우자의 일방이 상대방의 간통사실을 알면서도 혼인관계를 지속시킬 의사로 악감정을 포기하고 상대방에게 그 행위에 대한 책임을 묻지 않겠다는 뜻을 표시하는 일방행위로서, 간통의 유서는 명시적으로 할 수 있음은 물론 묵시적으로도 할 수 있는 것이어서 그 방식에 제한이 있는 것은 아니다. 그러나 감정을 표현하는 어떤 행동이나 의사의 표시가 유서로 인정되기 위하여는 첫째, 배우자의 간통사실을 확실하게 알면서 자발적으로 한 것이어야 하고 둘째, 그와 같은 간통사실에도 불구하고 혼인관계를 지속시키려는 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 한다( 대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도868 판결 등 참조). 

원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 이 사건 직후의 정황은 고소인이 사건 당일 당직 경찰관들에게 피고인들과 이야기할 시간을 달라고 요청하면서 고소장을 반환받은 다음 피고인 1과 함께 인근의 롯데호텔로 갔으나 영업시간이 끝나, 다시 잠실대교 밑 윈드서핑장에 가서 3인이 만나 이야기를 하던 중 피고인 2가 먼저 가버리는 바람에 고소인과 피고인 1도 그대로 귀가하게 되었다는 것이다. 이와 같은 사실관계에 그 이후 고소인이 이 사건 고소에 이르게 된 전후 사정을 더해 보아도 고소인이 피고인 1의 이 사건 간통행위를 유서하였다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 

같은 취지에서 나온 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 간통의 유서에 관한 법리오해의 위법이 없다.

4. 형사재판에 있어 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 피고인이 유죄라는 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 그러나 그와 같은 심증이 반드시 직접증거에 의하여 형성되어야만 하는 것은 아니고 경험칙과 논리법칙에 위반되지 아니하는 한 간접증거에 의하여 형성되어도 무방하며, 간접증거가 개별적으로는 범죄사실에 대한 완전한 증명력을 가지지 못하더라도 전체 증거를 상호 관련하에 종합적으로 고찰할 경우 그 단독으로는 가지지 못하는 종합적 증명력이 있는 것으로 판단되면 그에 의하여도 범죄사실을 인정할 수 있는 것이다( 대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도4392 판결 참조). 한편, 남녀 간의 정사를 내용으로 하는 간통죄에 있어서 그 행위는 통상 당사자 사이에 비밀리에 또는 외부에서 알아보기 어려운 상태 하에서 행하여지는 것이어서 이에 대한 직접적인 물적 증거나 증인의 존재를 기대하기가 매우 어려운 것이므로, 범행의 전후 정황에 관한 제반 간접증거들을 종합하여 범죄사실에 대한 종합적 증명력이 있는 것으로 판단되면 그에 의하여도 범죄사실을 인정할 수 있다고 할 것이다( 대법원 1997. 7. 25. 선고 97도974 판결 참조). 

원심이 그 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 2는 피고인 1이 배우자 있는 자임을 알고 있었음을 전제로 피고인들에 대한 이 사건 공소사실에 대하여 유죄로 판단한 조치는 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 간통죄의 성립에 관한 법리오해 또는 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 

5. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   이홍훈(재판장) 김영란 안대희 양창수(주심)