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상고이유를 본다.

형사소송법 제229조 제1항에 의하면, 간통고소는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 할 수 없다고 규정하고 있으므로, 위 고소는 혼인관계의 부존재 또는 이혼소송의 계속을 그 유효조건으로 하고 있다 할 것이고, 이러한 조건은 공소제기시부터 재판이 종결될 때까지 구비하여야 하는 것인바, 위 조건을 구비하지 아니한 고소는 위 법조에 위반되는 고소라 할 수 있고, 위 고소 당시 이혼소송을 제기하였다 하더라도 그 소송절차에서 소장이 각하된 경우에는 최초부터 이혼소송을 제기하지 아니한 것과 같다고 보아야 할 것이다( 당원 1981.12.8. 선고 81도2391 판결 참조).

기록에 의하여 살펴보면, 고소인 은 1992.9.21. 이 사건 간통고소를 함에 있어 미리 그달 19. 그의 처 를 상대로 인천지방법원에 이혼소송을 제기하였으나, 그 해 12.24. 그 소송절차에서 위 소장이 재판장의 명령으로 각하되었으며(공판기록 제160면 참조), 이에 불구하고 검사는 1993.3.17. 피고인에 대한 이 사건 공소를 제기하였음을 알 수 있다. 그러하다면 위 고소인의 이 사건 간통고소는 그 유효조건을 갖추지 못한 것임이 분명하므로, 이러한 고소에 기한 이 사건 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건은 당원에서 판결하기에 충분하므로, 여기서 위에서 본 바와 같은 공소제기절차상의 하자를 간과하고 실체적 재판을 한 제1심판결을 파기하고, 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 이 사건 공소를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.