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[방문판매등에관한법률위반·유사수신행위의규제에관한법률위반]-판례-방문판매 등에 관한 법률 제23조 제2항 위반죄와 구 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제3조, 제2조 제1호 위반죄의 죄수 관계(=실체적 경합)

대법원 2010.5.27. 선고 2009도14725 판결 【방문판매등에관한법률위반·유사수신행위의규제에관한법률위반】


【판시사항】

[1] 유사수신 금융피라미드회사의 최상위 판매원들이 다단계판매조직을 이용하여 자신들의 각 하위 판매원 등으로부터 투자금 명목으로 금원을 교부받은 행위가, 방문판매 등에 관한 법률 제23조 제2항 위반죄를 구성한다고 한 사례 

[2] 방문판매 등에 관한 법률 제23조 제2항 위반죄와 구 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제3조, 제2조 제1호 위반죄의 죄수 관계(=실체적 경합) 

[3] 구 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제3조 위반에 관한 유죄의 확정판결의 효력이, 방문판매 등에 관한 법률 제23조 제2항 위반의 공소사실에 미치지 아니한다고 한 원심판단을 수긍한 사례

【참조조문】 

[1] 방문판매 등에 관한 법률 제23조 제2항, 제52조 제1항 제3호 / [2] 방문판매 등에 관한 법률 제23조 제2항, 제52조 제1항 제3호, 구 유사수신행위의 규제에 관한 법률(2010. 2. 4. 법률 제10045호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제3조, 제6조 제1항, 형법 제37조, 제40조 / [3] 방문판매 등에 관한 법률 제23조 제2항, 제52조 제1항 제3호, 구 유사수신행위의 규제에 관한 법률(2010. 2. 4. 법률 제10045호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제3조, 제6조 제1항, 형법 제37조, 형사소송법 제326조 제1호

【참조판례】
[2] 대법원 2001. 9. 14. 선고 2001도2948 판결, 대법원 2001. 12. 24. 선고 2001도205 판결(공2002상, 421), 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6427 판결, 대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도10414 판결(공2008상, 494)

【전 문】
【피 고 인】 피고인 1외 3인

【상 고 인】 피고인들

【변 호 인】 변호사 000

【원심판결】 인천지법 2009. 12. 7. 선고 2008노3892-2(분리) 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.

【이 유】
상고이유를 본다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

방문판매 등에 관한 법률 제23조 제2항은 “누구든지 다단계판매조직 또는 이와 유사하게 단계적으로 가입한 자로 구성된 다단계조직을 이용하여 재화 등의 거래 없이 금전거래만을 하거나 재화 등의 거래를 가장하여 사실상 금전거래만을 하는 행위를 하여서는 아니된다.”고 규정하고 있어 문언상 ‘다단계판매조직 등을 이용하여 재화 등의 거래 없이 금전거래만을 행하는 행위’를 금지하고 있음은 명백하다. 

원심판결 이유에 의하면, 공소외 1 주식회사의 최상위 판매원인 피고인들이 위 회사의 실제 운영자인 공소외 2 등과 공모하여 다단계판매조직을 이용하여 피고인들의 각 하위 판매원 등으로부터 투자금 명목으로 금원을 교부받았음을 알 수 있는바, 그렇다면 피고인들의 위 행위는 자신들의 하위 판매원 등을 상대로 방문판매 등에 관한 법률 제23조 제2항에서 금지한 재화 등의 거래 없이 금전거래만을 한 경우에 해당한다.
같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 방문판매 등에 관한 법률에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안을 달리하는 것으로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.


2. 상고이유 제2점에 대하여

2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다( 대법원 1998. 3. 27. 선고 98도30 판결, 대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3483 판결, 대법원 2007. 6. 1. 선고 2007도2144 판결 등 참조). 

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 2, 3, 4가 유사수신 금융피라미드업체인 공소외 1 주식회사의 최상위 판매원인 이사 직급 판매원으로서 위 회사의 실제 운영자인 공소외 2 등과 함께 투자자들에게 유화연료유 제조판매사업 투자금 명목으로 돈을 투자하면 12개월 만에 투자원금을 지급하고 그 외에 고율이자를 지급해 준다고 약정하여 투자자들로부터 금원을 수입한 행위에 관여한 이상, 피고인 2, 3, 4는 공소외 2와의 공동정범으로서 유사수신행위의 규제에 관한 법률 위반죄의 죄책을 면할 수 없다. 

같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진, 공동정범에 관한 법리오해의 위법이 없다.


3. 상고이유 제3점에 대하여

방문판매 등에 관한 법률 제23조 제2항은 “누구든지 다단계판매조직 또는 이와 유사하게 단계적으로 가입한 자로 구성된 다단계조직을 이용하여 재화 등의 거래 없이 금전거래만을 하여서는 아니된다.”고 규정하고 있고, 구 유사수신행위의 규제에 관한 법률(2010. 2. 4. 법률 제10045호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조, 제2조 제1호는 “누구든지 다른 법령에 의한 인가·허가를 받지 아니하거나 등록·신고 등을 하지 아니하고 불특정 다수인으로부터 자금을 조달하는 것을 업으로 장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 수입하는 행위 등을 하여서는 아니된다.”고 규정하고 있는바, 다단계판매조직 등을 이용하여 금전거래를 하는 행위만으로는 유사수신행위라고 볼 수 없고 나아가 장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정할 때에 비로소 방문판매 등에 관한 법률 제23조 제2항 위반죄와 별개의 구 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제3조, 제2조 제1호 위반죄를 구성하게 된다. 따라서 위 각 죄는 법률상 1개의 행위로 평가되는 경우에 해당하지 않고, 그 각 구성요건과 보호법익을 달리하고 있으므로 실체적 경합관계로 봄이 상당하다 ( 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6427 판결 참조). 

원심판결 이유에 의하면, 피고인 1은 2008. 1. 18. 서울중앙지방법원에서 유사수신행위의 규제에 관한 법률 위반죄로 벌금 7,000,000원의 형을 선고받아 위 판결이 2008. 8. 19. 확정되었음을 알 수 있는바, 위 법리에 의하면 유사수신행위의 규제에 관한 법률 위반죄에 관한 위 확정판결의 기판력은 이 사건 방문판매 등에 관한 법률 위반의 점에 미치지 아니하므로, 피고인 1에 대한 방문판매 등에 관한 법률 위반죄는 확정판결이 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 

같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다.


4. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영