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[협의이혼]-판례-간통죄-협의이혼의사 철회 후 바람폈다면 간통죄에 해당된다는 판례

김모씨와 부인 임씨는 2006년 말 서울가정법원에 협의이혼신청서를 제출했지만 임씨는 “결혼생활을 유지하는 게 낫겠다”며 이혼신청을 취하했다. 하지만 임씨는 얼마 후 남편의 외도사실이 드러나자 다시 이혼소송을 제기했다. 그러나 임씨는 얼마 못가 또 다시 이혼소송을 철회했지만 남편 김씨는 부인의 소취하에 동의하지 않아 이혼소송은 계속 진행됐다. 이후 임씨는 남편이 내연녀와 혼외정사를 벌인 사실을 알고 이들을 간통으로 고소했고 김씨와 내연녀는 1심에서 각각 징역 4월에 집행유예 2년을 선고받았다. 김씨는 “협의이혼신청으로 이혼의사의 합치가 이뤄졌으므로 임씨가 간통을 종용한 것으로 봐야한다”고 항소했지만 2심 재판부는 항소를 기각했다.

대법원의 판단도 같았다. 대법원 형사1부(주심 차한성 대법관)는 간통혐의로 기소된 김씨(45)와 내연녀 유모(31)씨에 대한 상고심(☞2008도984)에서 유죄를 선고한 원심을 9일 확정했다.

재판부는 “이혼의사의 합치가 있다면 법률상 혼인관계가 지속되고 있더라도 간통에 대한 사전동의인 종용에 해당하는 의사표시가 있는 것으로 봐야 하지만 그런 합의가 없는 경우에는 비록 잠정적·임시적·조건적으로 이혼의사가 쌍방으로부터 표출됐더라도 간통종용의 경우에 해당하지 않는다”고 밝혔다.

재판부는 이어 “김씨와 임씨가 협의이혼 의사확인신청서를 제출했더라도 숙려기간 중에 협의이혼을 취하했다면 앞으로 다른 이성과의 정교관계가 있어도 묵인한다는 의사가 포함된 명백한 이혼의사의 합치가 있었다고 보기 어렵다”며 “이혼의사의 합치가 일시적으로 이뤄졌고 소취하가 부동의 돼 이혼소송이 계속됐더라도 취하서의 제출로써 간통종용의 의사표시는 유효하게 철회됐다”고 설명했다.

출처: 법률신문