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대법원 1997. 5. 23. 선고 95도477 판결 【간통】
[집45(2)형,777;공1997.7.1.(37),1932]

【판시사항】

[1] 이혼소장이 각하된 경우, 간통고소의 효력
[2] 이혼소장이 각하된 경우, 간통 재고소 가부(소극)

【판결요지】 

[1] 간통에 대한 고소는 혼인관계의 부존재 또는 이혼소송의 계속을 그 유효조건으로 하고 있으므로, 고소 당시 이혼의 소를 제기하였다고 하더라도 그 소장이 각하된 경우에는 처음부터 이혼의 소를 제기하지 아니한 것과 같아, 그 고소는 소급하여 효력을 상실하게 된다.

[2] 형사소송법 제232조 제2항은 고소를 취소한 자는 다시 고소하지 못한다고 규정하고 있고, 이혼소장이 각하된 경우에도 위와 같이 고소가 소급하여 효력을 상실하게 됨으로써 고소를 취소한 것이나 다름이 없게 되는 이상, 이 경우에도 역시 위 규정에 따라 다시 고소하지 못한다고 봄이 위에 본 형사소송법의 각 규정의 입법취지에 비추어 상당하고 이와 달리 오로지 고소를 취소한 경우에 한하여 위 규정이 적용된다고 볼 것은 아니다.

【참조조문】
[1] 형사소송법 제229조 제1항 / [2] 형사소송법 제229조 , 제232조 제2항

【참조판례】
[1] 대법원 1970. 12. 22. 선고 70도2240 판결(집18-3, 형141), 대법원 1975. 6. 24. 선고 75도1449 전원합의체 판결(공1975, 8591), 대법원 1975. 10. 7. 선고 75도1489 판결(공1975, 8703), 대법원 1981. 12. 8. 선고 81도2391 판결(공1982, 147), 대법원 1985. 9. 24. 선고 85도1744 판결(공1985, 1466), 대법원 1994. 6. 10. 선고 94도774 판결(공1994하, 1990)

【전 문】
【피고인】 피고인

【상고인】 검사

【원심판결】 전주지법 1995. 1. 24. 선고 94노647 판결
【주문】
상고를 기각한다.

【이유】
검사의 상고이유를 본다.

1. 원심판결의 요지

원심판결에 의하면, 원심은, 공소외 1이 배우자인 공소외 2와 피고인이 간통하였다고 하여 1994. 3. 14. 이혼의 소를 제기하고, 같은 달 15. 이들을 수사기관에 고소하였으나, 위 이혼의 소에 관하여 같은 해 4. 20. 소장 각하명령을 받고 같은 달 29. 위 명령이 확정된 사실을 인정한 다음, 위와 같은 경우에는 처음부터 이혼의 소를 제기하지 아니한 것과 같은 법률상의 효력이 발생하여 그 결과 간통고소도 소급하여 그 효력을 상실하여 취소된 것으로 간주되는 것이므로, 비록 위 공소외 1이 이 사건 공소의 제기 전인 같은 해 6. 16. 동일한 원인으로 다시 이들을 고소하고 이혼의 소를 제기하였다고 하더라도, 이는 형사소송법 제232조 제2항에 위반되는 위법한 고소이므로 이로써 친고죄의 공소제기요건에 생긴 흠결을 보정할 수 없다고 판단하여, 결국 이 사건 검사의 공소는 위법한 고소에 터잡아 제기된 것으로서 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다는 이유로, 같은 취지에서 이 사건 공소를 기각한 제1심판결이 정당하다고 보아 이에 대한 검사의 항소를 기각하였다.


2. 당원의 판단

형사소송법(이하 법이라고만 한다) 제229조 제1항은 간통에 대한 고소는 혼인이 해소되거나 이혼의 소를 제기한 후가 아니면 할 수 없다고 규정하고 있으므로, 위 고소는 혼인관계의 부존재 또는 이혼소송의 계속을 그 유효조건으로 하고 있다 할 것인바, 위 고소 당시 이혼의 소를 제기하였다고 하더라도 그 소장이 각하된 경우에는 처음부터 이혼의 소를 제기하지 아니한 것과 같아, 그 고소는 소급하여 효력을 상실하게 된다고 할 것이다( 당원 1970. 12. 22. 선고 70도2240 판결 참조). 

그런데 법 제232조 제2항은 고소를 취소한 자는 다시 고소하지 못한다고 규정하고 있고, 이혼소장이 각하된 경우에도 위와 같이 고소가 소급하여 효력을 상실하게 됨으로써 고소를 취소한 것이나 다름이 없게 되는 이상, 이 경우에도 역시 위 규정에 따라 다시 고소하지 못한다고 봄이 위에 본 형사소송법의 각 규정의 입법취지에 비추어 상당하고 이와 달리 오로지 고소를 취소한 경우에 한하여 위 규정이 적용된다고 볼 것은 아니다 . 

그렇다면 이 사건 공소는, 소추조건을 결하여 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈