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[임대차]-계약기간-전세계약기간만료 후에도 전세권 설정등기절차이행청구가 가능한지요

질문: 

저는 甲으로부터 상가를 임차하면서 전세권설정등기를 해주기로 계약서에 명시하였으나, 甲은 차일피일 미루면서 전세권설정등기를 해주지 않고 지내던 중, 약정된 2년의 기간이 지나서 전세금의 반환을 청구하였으나 새로운 세입자가 들어와야만 전세금을 반환하겠다하고 하지만, 그렇게 될 전망이 없는 상태이므로 어쩔 수 없이 영업을 계속하고 있는 상태인바, 지금이라도 전세권설정등기절차의 이행을 청구할 수 있는지요?



답변: 

전세권은 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용 ․ 수익하며, 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금에 관한 우선변제를 받을 수 있고, 전세금의 반환이 지체되면 경매를 요구할 수 있는 권리로서 용익물권적 성질과 담보물권적 성질을 겸유(兼有)하고 있는 권리입니다.

그런데 위 사안의 경우 귀하와 甲이 전세권설정계약을 하였으나 전세권설정등기에 협력해주지 않을 경우, 전세권의 기간만료 전이라면 귀하는 甲에 대하여 전세권설정등기청구권을 가지고 있었으므로 계약의 이행청구 즉, ‘전세권설정등기절차이행청구의 소’를 제기하여 승소 후 그 확정판결에 기하여 전세권설정등기를 할 수 있었습니다.

그러나 귀하의 전세권설정등기절차이행청구권은 甲과의 전세계약이 유효하게 존속하고 있음을 전제로 하는 것이며, 전세계약은 그 존속기간의 만료 후 갱신(更新)계약 등 다른 사유가 없는 한 종료하게 되는 것이므로, 위와 같이 귀하가 전세권설정등기를 하지 않은 상태에서 기간의 만료로 종료된 후에 전세권설정등기절차이행청구는 불가능할 것입니다.

판례도 “전세계약이 그 존속기간의 만료로 종료되면 그 계약을 원인으로 하는 전세권설정등기절차의 이행청구권도 소멸한다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 4. 9.자 98마40 결정).

위 사안에서 후순위 근저당권자인 乙은 ‘등기상 이해관계 있는 제3자’에 해당하므로, 전세권의 존속기간연장을 위한 변경등기에 乙의 승낙서 등이 필요한지 문제될 수 있습니다.

이에 관한 등기선례를 보면, “권리변경등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부한 때에는 부기(附記)에 의하여 그 등기를 하고 그 승낙서 등을 첨부하지 않았을 때에는 주등기(독립등기)로 그 변경등기를 하는 것이므로, ‘전세권의 존속기간연장을 목적으로 하는 변경등기’는 후순위 근저당권자의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부한 때에 한하여 부기등기(附記登記)로 이를 할 수 있다.”라고 하고 있습니다(1986. 1. 24. 등기선례 1-422).

따라서 위 사안의 경우에도 전세권의 존속기간연장을 목적으로 하는 변경등기를 부기등기로 하여 제1순위의 효력을 유지하기 위해서는 乙의 승낙서 등을 첨부하여 변경등기신청을 하여야 할 것이고, 그렇지 못할 경우에는 주등기(독립등기)로 그 변경등기를 할 수 밖에 없을 것이나 이 경우에는 그 전세권의 순위가 乙의 근저당권보다 후순위가 될 것입니다.