[법률지식]-무권대리-민법의 무권대리란 무엇이고 조건과 기한
무권대리(無權代理)
Ⅰ. 총 설
1. 무권대리의 의의
무권대리는 대리권 없이 행하여진 대리행위를 말한다.
2. 민법의 규율(광의의 무권대리)
(1) 표현대리 : 대리인에게 대리권이 있는 것으로 믿을 만한 외관이 있고, 그 외관형성에 관해 본인에게도 책임을 물을 수 있는 사정이 있는 경우,대리의 효과를 인정한다.
(2) 협의의 무권대리 : 표현대리로 인정될 수 없는 경우 본인이 추인하면 대리효과 발생하나, 추인이 없으면 대리인 자신의 행위로 간주한다.
Ⅱ. 표현대리(表見代理)
1. 표현대리 일반
(1) 성립요건
1) 대리인에게 대리권이 없음에도 불구하고 "있는 것과 같은 외관(外觀)"이 존재해야 한다. 외관은 대리권의 성립, 범위, 존속에 관하여 존재할 수 있다
(aa) 성립의 외관 : 대리권이 수여되지 않았으나 수여된 것과 같은 외관이 있는 경우 제125조(대리권수여의 의사표시에 관한 표현대리)가성립한다.
(bb) 범위의 외관 : 대리권의 범위를 넘었으나 그 범위내인 것과 같은 외관이 있는 경우 제126조(권한을 넘는 표현대리)가 성립한다.
(cc) 존속의 외관 : 대리권이 소멸하였으나 여전히 존속하는 것과 같은 외관이 있는 경우 제129조(대리권 소멸 후의 표현대리)가성립한다.
2) 상대방이 그 외관을 믿은 것에 대해 그 "신뢰를 보호할 만한 가치"가 있어야 한다.
즉 상대방은 선의, 무과실(125조,129조) 또는 정당한 이유(126조)가있을 것을 요구한다.
(2) 성 질
(가) 법정책임(法定責任) : "본인과 상대방의 이익의 조정"이라는 관점에서 민법이 정한 일종의 법정책임이다
*[판 례]
표현대리의 법리는 거래의 안전을 위하여 어떠한 외관적(外觀的)사실을 야기한 데 원인을
준 자는 그 외관적 사실을 믿음에 정당한 사유가 있다고 인정되는 자에 대하여는 책임이
있다는 일반적인 "권리외관이론"에 그 기초를 두고 있다[대판1998.5.29.97다55317]
(나) 표현대리는 무권대리인가?
* 판례 : 기본적으로 무권대리로 파악한다(통설)
*[판 례]
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유권대리에 관한 주장 가운데 무권대리에 속하는 표현대리의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없다[대판1983.12.13.전합.83다카1489] |
2.표현대리의 3가지 유형
(1) 대리권 수여의 표시에 의한 표현대리(125조)
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제125조 (대리권수여의 표시에 의한 표현대리) 제삼자에 대하여 타인에게 대리권을 수여함을 표시한 자는 그 대리권의 범위내에서 행한 그 타인과 그 제삼자간의 법률행위에 대하여 책임이 있다. 그러나 제삼자가 대리권 없음을 알았거나 알 수 있었을 때에는 그러하지 아니하다. |
(가) 의 의
본인이 타인에게 대리권을 실제로는 주지 않았으나 주었다고 표시함으로써 "대리권 성립의 외관"이 존재하는 경우를 말한다.
[예] 甲이 그 소유 건물의 매각에 관해 乙에게 대리권을 주면서 위임장을 교부한 후 그 대리행위를 하기 전에 철회하였는데, 그 위임장을 회수하기 전에 乙이 그 위임장을 가지고 제3자와 건물의 매각에 관해 대리행위를 한 경우, 甲은 제3자에 대해 책임을 진다
(나) 요 건 : (a) 수권사실의 통지, (b) 표시된 대리권의 범위내에서 한 행위,
(c) 대리행위의 상대방, (d) 상대방의 선의, 무과실 등 4가지
(a) 수권사실(授權事實)의 통지 : 본인이 대리행위의 상대방이 될 제3자에 대하여 일정한 자에 대하여 대리권을 수여하였음을 표시하여야 한다
(aa) "표시"의 방법에는 제한이 없다: 특정인에게 하든 불특정 다수인에게 하든 (예:신문광고) 상관없으며, 본인이 이를 직접 하지 않고 대리인을 통해서도 가능하다.
*이 경우의 표시 : 관념의 통지에 해당한다
*[판 례]
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1) 1) 위임장을 포함하여 부동산에 관한 등기서류(등기필증, 인감증명서등)를 교부한 경우
[대판1966.1.25.65다2210]
2) 본인이 타인에게 자신의 명의(名義)를 사용할 것을 허락한 경우 (명의대여)
[대판1987.3.24.86다카1348] |
(bb) 그 표시는 대리인이 대리행위를 하기 전에 본인이 철회 할 수 있지만 그 "철회"는 표시와 동일한 방법으로 상대방에 알려야 한다.
(b) 표시된 대리권의 범위 내에서 한 행위일 것 : 그 범위를 넘는 경우 적용 없다
(c) 대리행위의 상대방 : "통지 받은 상대방"과의 사이에서 한 것이어야 한다
(d) 상대방의 선의,무과실 : 상대방의 악의, 과실 입증책임은 본인에게 있음
*[판 례]
저당권설정계약 당시 본인의 인감증명서와 인감도장만을 소지하였을 뿐 대리인으로서
통상 제시될 것이 기대되는 등기권리증을 소지하지 않은 경우 상대방의 과실이 인정된다
[대판1984.11.13.84다카1204]
(다) 적용범위 : 대리권을 "수여"하여야 하므로 임의대리에 한하고 법정대리에는 적용이 없다 (통설,판례)
*[판 례]
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미성년자가 호적상 亡 甲의 장남으로 등재되어 있다 하더라도 그 甲과의 사이에 전연 혈연관계가 없는 경우에는 甲의 처는 미성년자의 친권자라 할 수 없다. 따라서 甲의 처와 거래한 상대방은 보호를 받지 못한다[대판1955.5.12.4287민상208] |
(2) 권한을 넘는 표현대리(126조)
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제126조 (권한을 넘은 표현대리) 대리인이 그 권한외의 법률행위를 한 경우에 제삼자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다. |
(가) 의 의
본조는 대리권의 범위를 넘었으나 그 범위내의 것으로 믿을 만한 대리권 "범위의 외관"이 존재하는 경우를 말한다.
(나) 요 건 : (a) 대리인이 권한 외의 법률행위를 하였을 것
(b) 제3자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있을 것 등 2가지 요건
(a) 대리인이 그"권한 외"의 법률행위를 하였을 것
(aa) 기본대리권의 존재 : 대리인이 기본대리권을 가졌는가 여부는 구체적인 경우에 여러 사정을 종합하여 판단한다.
*[판 례]의 입장
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1) 1) 사실행위 : 기본대리권으로 삼을 수 없다.
*본조의 표현대리가 성립하기 위해서는 무권대리인에게 "법률행위"에 관한 기본대리권이 있어야 하는바, 증권회사로부터 위임받은 고객의 유치,투자상담 및 권유등의 업무는 "사실행위에 불과"하므로, 이를 기본대리권으로 하여서는 본조의 표현대리가 성립할 수 없다[1992.5.26.91다32190]
2) 공법상의 행위 : 기본대리권으로 삼을 수 있다.
*자기명의의 "영업허가"를 구청에 내달라고 부탁하면서 인감도장을 교부하거나,"등기신청"을 부탁하는 경우처럼, "공법상의 행위"에 관하여도 이를 기본대리권으로 삼을 수 있다[1965.3.30.65다44]
3) 기본대리권은 대리행위와 동종의 것이어야 하는가? : 동종일 필요는 없다.
*대리권이 있으면 되고, 그 것이 권한을 넘은 행위와 같은 종류 또는 비슷한 것이어야 하는 것은 아니다. 즉 아무런 관계가 없는 경우라도 무방하다 [대판1963.8.31.63다326]
4) 표현대리권 : 기본대리권으로 삼을 수 있다.
*125조와 129조의 표현대리가 성립하는 경우, 표현대리인이 그 표현대리권의 범위를 넘어 대리행위를 한 경우에도 본조가 적용된다[대판1970.3.24.70다98]
5) 부부간의 일상가사대리권(日常家事代理權) : 기본대리권으로 삼을 수 있다(통설).
*본인과 대리인이 부부관계인 경우에도, 그 대리행위가 처분행위인지 아니면,채무부담행위인지에 따라 그 취급을 달리해야 하는바, 처분행위의 경우에는 원칙적으로 정당한 이유를 인정할 수 없지만, 채무부담행위(담보설정행위)인 경우에는 정당한 이유를 인정할 수 있다 [대판1981.6.23.80다609]
6) 대리인이 임의로 선임한 복대리인이 권한 외의 법률행위를 한 경우 : 적용된다.
*대리인이 권한을 넘은 대리행위를 한 경우에는 본조를 적용하면서도 대리인이 임의로 복대리인을 선임하여 그가 대리행위를 한 경우에 그 적용을 부정하는 것은 공평에 반하고, 나아가 상대방의 지위가 달라질 이유도 없다. [1998.3.27.97다48982] |
(bb) 대리행위의 방식 : 표현대리가 대리행위의 방식을 취하지 않으면 본조 적용 없다.
*[판 례]
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대리인이 본인으로부터 위임받은 바와는 달리 이전등기관계서류를 "위조 내지
변조"하여 본인으로부터 직접 자기 앞으로 이전한 후 제3자에게 담보권을
설정하였다면, 특별한 사정이 없는 한 담보권 설정계약 "당사자는 대리인과
제3자"이므로 본인의 대리인으로서 그러한 계약을 하였다고 볼 수
없다[1972.12.12.72다1530]. |
(cc) 표현대리 행위자체는 유효할 것. : 강행법규 위반한 표현대리는 무효
*[판 례]
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1) 학교법인의 재산을 처분하고자 하는 경우에는 강행법규인 사립학교법에 의해 이사회의 결의 및 관할관청의 허가를 얻어야 함에도 대표이사가 이를 위반하여 제3자에게 처분 한 때에는 그것은 무효이므로(학교법인 단독으로 책임질 성질의 것이 아니므로),여기에는 126조의 표현대리가 적용되지 않는다
[대판1983.12.27.83다548]- 다만, 법인의 불법행위책임 문제
2) 토지구획정리사업법 제26조 제8호에 의하면,"체비지 또는 보류지의 처분방법에 관하여는 조합원총회의 결의를 거쳐야 한다"고 규정하고 있으므로, 위 규정의 취지에 비추어보면(강행규정이므로), 토지구획정리조합이 조합원총회의 결의를 거치지
아니하고 체비지 및 보류지를 처분하는 행위를 한 경우에는 그 효력이 없고,상대방이 조합원총회의 결의가 있었던 것으로 믿은 데 정당한 이유가 있었다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 표현대리의 법리는 적용될 여지가 없다[대판2001.3.23.2000다72671] |
(b) 제3자가 그권한이 있다고 믿을 만한 "정당한 이유"가 있을 것
(aa) 제3자의 범위 : 대리행위의 "직접 상대방"만을 의미한다. 따라서 그로부터 전득한 자는 제3자에 해당하지 않는다[대판1997.11.28.96다2171]
*[판 례]
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권한을 넘은 표현대리에 관한 민법 제126조의 규정에서 제3자라함은 당해 표현대리의
직접상대방이 된 자만을 지칭하는 것이고, 이는 위 규정을 배서와 같은 어음행위에
적용 또는 유추적용할 경우에 있어서도 마찬가지로 보아야 할 것이며, 약속어음의
배서행위의 직접 상대방은 그 배서에 의하여 어음을 양도 받은 배서인만을 가리키고
그 피배서인으로부터 "다시 어음을 취득한 자"는 제3자에 해당하지 않는다
[대판1994.5.27.93다21521] |
(bb) 정당한 이유의 판정시기 : "대리행위 당시"이고, 그 후의 사정은 고려되어서는 안된다
[대판1997.6.27.97다3828]
*[판 례]
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무권대리인이 매매계약 후 잔대금 수령시에 가서야 비로소 본인 명의의 등기서류를
제시한 사정만으로는 상대방이 무권대리인에게 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한
이유가 될 수 없다[대판1981.8.20.80다3247] |
(cc) 입증책임 : 학설은 본인이 상대방의 악의, 과실을 입증해야 한다고 하나, 판례는 상대방이 정당한 사유가 있음을 입증해야 한다고 한다.
(dd) 정당한 이유의 판단(판례의 경향)
*[정당한 이유 인정한 경우]
1) 대리인이 등기서류를 구비한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 정당한 이유 긍정
[대판1971.8.31.71다1141],
2) 대리인이 위임받은 행위와 동종의 행위를 한 경우[대판1971.10.22.71다1921]
*[정당한 이유를 인정하는 데 엄격한 경우](원칙적으로 부정)
1) 본인과 대리인이 부부인 경우(남편이 아내에게 부동산 처분권을 주는 것은 이례적으로 본다) [1969.6.24.69다633]
2) 상대방이 전문가인 은행인 경우[대판1976.7.13.76다1155]
3) 종중재산을 매수하는 경우에 있어 규약을 통해 대리권의 유무를 용이하게 조사할 수 있는 경우[대판1980.2.26.79다1160]
4) 많은 금액의 채무를 부담하게 하는 등 대리행위가 이례적인 경우
[대판19974.8.96다54942].
5) 부동산의 소유자가 아닌 자가 제3자로부터 담보제공을 받는 경우
[대판1995.2.17.94다34425]등
(다) 적용범위 : 임의대리와 법정대리 모두에 적용된다.[대판1997.6.27.97다3828]
(3) 대리권소멸후의 표현대리(제129조)
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제129조 (대리권소멸후의 표현대리) 대리권의 소멸은 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다. 그러나 제삼자가 과실로 인하여 그 사실을 알지 못한 때에는 그러하지 아니하다. |
(가) 의 의
본조는 대리인이 이전에 대리권을 가졌다는 점에 기인하여 현재도 대리권이 있다고 믿은 대리권 "존속의 외관"이 존재하는 경우이다.
[예] 법인의 이사직을 사임한 자가 법인의 이사로서 제3자와 법률행위를 한 경우.
(나) 요 건 : (a) 존재했던 대리권이 소멸하였을 것
(b) 상대방은 선의, 무과실일 것 등 2가지
(a) 존재하였던 대리권이 소멸하였을 것 : 1) 대리인이 전에는 대리권을 가지고 있었으나 대리행위를 할 때에는 그 대리권이 이미 소멸하였어야 한다 2) 따라서 수권행위가 무효. 취소된 경우에는 적용이 없다. 3) 법원은 반드시 과거에 대리권이 존재하였음을 확정해야 한다. 4) 무권대리행위가 소멸된 대리권의 내용과 다르더라도 무방하다.
(b) 상대방은 선의, 무과실일 것. : 상대방이 과거의 대리권의 존재를 인식하고 이에 기해 현재도 대리권을 가진다고 믿은 데에 과실이 없어야 한다. 상대방의 악의, 과실의 입증책임은 본인이 부담한다.
*[판 례] 129조의 표현대리 인정한 경우
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1 1) 상무이사였던 자가 서류를 위조하여 회사 부동산에 근저당권을 설정한 경우
[대판1962.3.29.4294민상444]
2 2) 대리권 소멸 후에도 소지하고 있던 등기서류 등을 이용하여 대리행위를 한 경우
[대판1962.10.18.62다535]
3) 대리권을 수여 받아 매매계약을 체결하고 대금 일부를 수령하였으나 그 대리권이 철회된 자가 잔금을 수령한 경우[대판1971.9.28.71다1428] |
(다) 적용범위 : 임의대리, 법정대리 모두에 적용된다.
*[판 례]
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미성년자의 친권자가 미성년자가 성년이 된 후에 미성년소유의 부동산을 처분한 경우에 법정대리인에 대하여도 본 조를 적용한다[대판1975.1.28.74다1199] |
3. 표현대리의 효과
(1) 본인의 표현대리행위에 대한 전적인 책임을 지며 상대방의 과실과 상계가 금지된다. (판례)
(2) 상대방의 표현대리의 주장
(a) 표현대리는 상대방이 주장한 경우에만 문제된다. 따라서 상대방의 주장이 없는 경우에는 본인은 이를 주장할 수 없다
(b) 상대방은 표현대리의 3유형(125조,126조,129조)을 따로 적시하여 주장해야 하는가? : 판례는 엄격히 요구하지 않는다.
*[판례]
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상대방이 일반적으로 표현대리를 주장하는 경우에 이를 테면 제125조 내지126조에 관련 되는 것인 때에는, 어느 한 쪽의 요건에 해당하지 않더라도 다른 쪽의 요건을 갖춘 경 우에는 그것에 대한 주장도 포함한 것으로 보아 그것도 같이 심리하여야 한다
[대판1987.3.24.86다카1348] |
(3) 상대방이 표현대리를 주장하지 않는 경우의 효과 :
표현대리에 관한 민법규정과 무권대리에 관한 민법규정이 아울러 적용된다
따라서, ① 본인은 추인 할 수 있고(130조) ② 상대방은 본인에게 추인여부의 확답을 최고할 수 있으며(131조) ③ 상대방은 대리권없는 자가 한 계약을 본인이 추인하기 전에는 철회할 수 있으며(134조) ④ 본인의 추인이 없는 경우에는 상대방은 무권대리인에게 계약의 이행 또는 손해배상을 청구할 수 있다(135조)
Ⅲ.협의의 무권대리
1. 의 의
광의의 무권대리 중에서 표현대리에 해당하지 않는 것을 말하며, 표현대리에 해당하는
경우에도 상대방이 이를 주장하지 않는 동안은 협의의 무권대리에 해당한다
* 협의의 무권대리에서는 상대방이 대리의 효과를 주장하지 못한다
* 계약의 무권대리(130조~135조)와 단독행위의 무권대리(136조)로 분류된다.
2. 계약의 무권대리
(1) 본인과 상대방 사이의 효과
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제130조 (무권대리) 대리권없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없다. |
