서울에 사는 김씨는 남편인 이씨가 정씨와 바람을 피우는 것으로 의심을 하고 그 문제로 자주 부부싸움을 하였는데, 하루는 남편이 외박을 한 것과 관련하여 남편의 얼굴을 할퀴는 등의 부부싸움을 하였습니다.
그러자 남편이 먼저 김씨를 상대로 의부증, 남편에 대한 폭행 등의 이유로 혼인생활을 계속할 수 없다면서 이혼소송을 하여 왔고, 그 이혼소송의 과정에서 김씨가 남편이 부정행위를 함으로써 혼인생활이 파탄되었다면서 혼인생활의 파탄책임이 있는 남편의 이혼소송에 응할 수 없다고 주장하였습니다.
그러나 김씨는 이혼소송에서 남편의 부정행위를 구체적으로 알지 못하였으며 입증할 증거를 찾지 못하였고, 결국 서로 이혼하기로 하는 내용의 조정을 하였습니다.
그런데 김씨는 그뒤 우연히 전 남편인 이씨가 이혼 이전 위 외박을 한 날에 정씨와 성관계를 한 동영상을 입수하였는 바, 그렇다면 이씨에 대하여 간통죄로 고소할 수 있는가요?
답변:
저희 변호사 사무실을 방문해 주셔서 감사합니다.
답변 드리겠습니다.
배우자 있는 자가 다른 여자와 간음한 때에는 간통죄가 성립되며, 간통죄는 친고죄이므로 배우자의 고소가 있어야 처벌할 수 있는데, 이때 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없으며, 또한 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없습니다(형법 제241조, 형사소송법 제229조).
간통죄에 있어서 종용은 사전의 동의라고 볼 수 있으며, 유서(용서)는 사후의 동의라고 볼 수 있는데, 이건의 경우에 김씨가 이씨와 이혼한 것이 이씨의 이혼전의 간통에 대하여 유서한 것으로 볼 수 있는지가 문제입니다.
부부가 이혼하기로 합의하였다면 비록 법적으로 이혼에 이르지 아니하였다 하더라도(협의이혼의 경우에 법원의 이혼의사확인을 받아서 호적상 이혼신고를 한 때에 이혼이 성립 됨) 상대방이 앞으로의 간통에 대하여는 이를 문제삼지 않겠다는 의사가 포함되어 있다 할 것이어서 이를 종용으로 볼 수 있고, 따라서 상대방이 간통하였다 하더라도 고소할 수 없다 할 것입니다.
한편 간통죄에 있어서의 유서는 배우자의 일방이 상대방의 간통사실을 알면서도 상대방에게 그 행위에 대한 책임을 묻지 않겠다는 뜻을 표시하는 일방행위로서, 배우자의 간통사실을 확실하게 알면서 자발적으로 한 것이어야 할 것입니다.
따라서 이건의 경우에 김씨가 이씨와 이혼할 당시에 이씨의 간통사실을 확실히 알았다고 보기 어렵고, 또한 앞으로 간통죄에 대하여 고소하지 않겠다는 의사가 있었던 것은 아니라 할 것이어서 이혼 한 이후에 이혼하기 이전에 이씨의 간통한 사실을 알게 되었다면 이씨를 간통으로 고소할 수 있고, 그럴 경우 이씨는 간통죄로 처벌될 것입니다(참고 대법원 1986. 6. 24 선고, 86도 482호).
참고로 배우자의 간통사실을 알고 난 후 일시적으로 동침하거나 동거한 사실이 있다고 하여 유서에 해당되지 않으나 배우자에 대하여 앞으로 간통사실에 대하여 문제삼지 않겠다는 의사를 표시하였거나 그 상대방으로부터 배우자를 더 이상 만나지 않겠다는 합의각서를 받은 경우는 간통의 유서에 해당된다고 볼 수 있을 것입니다.
