[간통죄]-판례-간통유서-“용서해 줄테니 자백하라”고 말한 것만으로는 유서에 해당하지 않는다고 본 사례
대법원 1991.11.26. 선고 91도2049 판결 【간통】
[공1992.1.15.(912),366]
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【판시사항】
가. 간통 유서의 법적 성질 및 이에 대한 표시주의 이론의 적용 여부 (소극)
나. 간통 유서의 방식과 요건
다. “용서해 줄테니 자백하라”고 말한 것만으로는 유서에 해당하지 않는다고 본 사례
【판결요지】
가. 형법 제241조 제2항에서 이르는 유서는 민법 제841조에 규정되어 있는 사후용서와 같은 것으로서, 배우자의 일방이 상대방의 간통사실을 알면서도 혼인관계를 지속시킬 의사로 악감정을 포기하고 상대방에게 그 행위에 대한 책임을 묻지 않겠다는 뜻을 표시하는 일방행위라고 할 것인바, 위 법조들의 취지는, 간통한 배우자를 용서하겠다는 당사자의 선량한 의사를 존중하여 그 의사에 법적 효과를 부여하고, 혼인관계가 쉽게 해소되는 것을 방지하여 혼인생활의 안정을 보호하려는 데에 있으므로, 유서하였는지 여부를 판단함에 있어서는 다른 가족법관계에 있어서와 마찬가지로 당사자의 진실한 의사가 절대적으로 존중되어야 하고, 선의의 상대방 보호 및 거래의 안전과 신속을 도모하기 위하여 주로 재산법관계에 적용되는 표시주의의 이론을 적용할 수는 없다.
나. 유서는 명시적으로 할 수 있음은 물론 묵시적으로도 할 수 있는 것이어서 그 방식에 제한이 있는 것은 아니지만, 감정을 표현하는 어떤 행동이나 의사의 표시가 유서로 인정되기 위하여는, 첫째 배우자의 간통사실을 확실하게 알면서 자발적으로 한 것이어야 하고, 둘째 그와 같은 간통사실에도 불구하고 혼인관계를 지속시키려는 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 하는 것이므로, 단순한 외면적인 용서의 표현이나 용서를 하겠다는 약속만으로는 유서를 하였다고 인정하기 어렵다.
다. 배우자의 객관적인 의사표시, 즉 “용서해 줄테니 자백하라”고 말한 것만으로는 간통을 유서한 때에 해당한다고 보기 어렵다고 한 사례.
