[판례]-상속-사후양자의 상속관계 및 1922. 12. 7. 개정된 조선민사령의 시행 전후에 따른 사후양자의 방식
● 사건 : 서울고등법원 2012. 6. 14. 선고 2011나102785 판결(재판장 : *** 부장판사)
● 요지
[1] 본가의 호주가 사망하여 이미 분가한 동생(분가 호주)의 장남[甲]이 본가의 사후양자가 된 경우 분가 호주를 누가 상속하느냐가 쟁점인 사안에서
① 분가 호주의 생전에 사후양자가 되었다면, 분가호주의 장남이 본가의 양자가 된 경우에 해당하여 ‘분가의 제사자는 차남으로 이에 충당한다’는 관습에 따라 분가 호주의 차남[乙]이 분가 호주를 상속하게 되고,
② 분가 호주의 사망 후에 사후양자가 되었다면, 분가 호주 사망시에 甲이 일단 분가 호주를 상속하였다가, ‘분가의 호주가 본가의 양자로 되는 경우 그 분가가 초대가 아니면 이를 폐가할 수 없고 차남 이하를 가지고 그 가를 승계하게 하거나 양자로써 승계시켜야 하므로 제사상속 및 호주상속과 동시에 재산상속이 개시된다’는 관습에 따라, 甲의 호주로서의 지위 및 甲이 분가 호주로부터 상속받은 재산은 乙에게 상속되므로, 어느 경우에나 분가 호주의 재산은 乙에게 상속되는 것이다.
[2] 1922. 12. 7. 개정되어 1923. 7. 1.부터 시행된 조선민사령 제11조 제2항에 의하면 입양은 신고를 함으로써 그 효력이 발생하므로, 위 조선민사령이 시행된 이후에 사후양자로 선정되었다 하더라도 법률상 입양절차를 밟지 아니한 이상 그것만으로는 입양이나 상속에 관하여 아무런 효력이 없는 것이나, 위 조선민사령이 시행되기 전에는 양자될 자의 실친과 양친될 자 및 그 호주가 있으면 그 호주와 합의를 보고, 관례에 따라 근친자가 회합하여 양가의 조선사당에 고함으로써 입양의 효력이 생기는 것이 관습이라 할 것이므로 호적에 양자로 입양하였다고 기재되었는지의 여부는 입양의 효력발생에 아무런 영향이 없다.
[3] 족보에 사후양자로 출계한 사실만 기재되어 있고 그 시기가 분명하지 아니한 경우, 甲이 본가 호주의 사후양자가 된 시기가 1923. 7. 1. 후이고 법률상 입양절차인 신고를 하지 않았다면 입양의 효력이 발생할 수 없어 甲은 여전히 분가 호주의 장남으로서 분가 호주의 재산을 상속한다고 할 수 있겠으나, 이러한 사실의 입증책임은 족보 기재의 추정력을 깨뜨려야 하는 지위에 있는 당사자들(이 사건에서는 甲의 상속인인 원고들)이 부담한다.
출처: 대법원
서 울 고 등 법 원
제 22민 사 부
판 결
사 건 2011나102785 소유권말소등기
원고, 피항소인
1. ●●●
2. ◎◎◎
원고들 소송대리인 변호사 ○○○
피고, 항소인
1. ◇◇◇
2. ◆◆◆
피고들 소송대리인 변호사 ○○○
제 1 심 판 결 수원지방법원 성남지원 2011. 11. 22. 선고 2011가합562 판결
변 론 종 결 2012. 4. 26.
판 결 선 고 2012. 6. 14.
주 문
1. 제1심 판결 중 피고들 패소부분을 취소한다.
2. 위 취소부분에 대한 원고들의 청구를 모두 기각한다.
3. 소송총비용은 원고들이 부담한다.
청구취지 및 항소취지
1. 청구취지
가. 피고 ◇◇◇은 원고 ●●●에게 6,476,244원, 원고 ◎◎◎에게 35,156,756원 및 위 각 금원에 대하여 2004. 12. 7.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 각 지급하라.
나. 피고들은 연대하여 원고 ●●●에게 37,063,289원, 원고 ◎◎◎에게 201,200,711원 및 위 각 금원에 대하여 2009. 1. 19.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 각 지급하라.
2. 항소취지
제1심 판결 중 피고들 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.
이 유
1. 인정사실
갑 제1호증의 1, 2, 제2호증, 제3호증의 1, 2, 3, 제4, 5호증의 각 1, 2, 제9호증, 을 가 제1, 2호증, 을나 제1, 2호증, 제4호증의 1, 2, 3, 제7, 9호증, 을라 제1, 2호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면 다음의 각 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.
가. 당사자들 관계
⑴ □□□는 직계비속으로 장남 ■■■, 차남 △△△, 삼남 ▲▲▲을 두고 1921.10. 7. 사망하였다.
⑵ ■■■은 1933. 12. 5. 사망하였고, 그의 직계비속 장남인 ▽▽▽이 ■■■으로부터 호주상속하였으며, ▽▽▽은 ▼▼▼과 혼인하여 그 사이에 딸인 원고 ●●●와 아들인 원고 ◎◎◎을 두었다. 한편, ▽▽▽은 1975. 4. 20. 사망하였고 ▼▼▼은 1989.11. 28. 사망하였다.
⑶ △△△은 직계비속 장남으로 ☆☆☆을 슬하에 두었는데, ☆☆☆이 1951. 3. 6.사망하고(다만, 족보에는 1945. 8. 21. 사망한 것으로 기재되어 있다) 그 후 △△△이 1951. 5. 6. 사망함으로써 ☆☆☆의 장남인 ★★★가 대습하여 △△△으로부터 호주상속을 하게 되었다. 한편, ★★★는 ◁◁◁과 혼인하여 그 자녀로 ◀◀◀, ▷▷▷, ▶▶▶, ◈◈◈, ◐◐◐을 두었으며, ★★★는 1979. 4. 12. 사망하고 ◁◁◁은 그 후 이 사건 제소 전에 사망하였다.
나. 등기명의의 변동
⑴ □□□는 1911. 7. 18. 경기 광주군 ◑◑◑ 319 전 118평을 그 명의로 사정받았다. 그 후, 위 토지는 토지대장상 성남시 ▤▤▤ 319 전 390㎡로 면적환산 복구되었다가, 1996. 4. 8. 토지대장상 성남시 수정구 ▤▤▤ 319 전 232㎡, 같은 동 319-1 전158㎡로 분할되었고, 위 319-1 토지는 2010. 4. 20. 토지대장상 같은 동 319-1 전 128㎡, 같은 동 319-2 전 30㎡로 분할되어 현재 별지 목록 기재 각 토지(이하 분할 전후 구분하지 않고 ‘이 사건 각 토지’라 한다)가 되었다.
⑵ 이 사건 각 토지는 1995년경까지 소유권보존등기가 되어 있지 않았는데, 대한민국은 1994. 10. 25. 토지대장에 국(재무부) 명의로 소유자등록을 마친 다음 1995년경 이 사건 각 토지에 관하여 소유자 불명을 이유로 국유재산법에 의거하여 무주부동산 공고를 거쳐, 수원지방법원 성남지원 1995. 3. 31. 접수 제26509호로 소유권보존등기를 경료하였다.
⑶ 피고 ◇◇◇은 2003. 2. 19. ◁◁◁, ◀◀◀, ▷▷▷, ▶▶▶, ◈◈◈, ◐◐◐(이하 ‘★★★ 상속인들’이라 한다)으로부터 이 사건 각 토지를 20,000,000원에 매수하고 그 대금을 지급한 후, 이 사건 각 토지에 관하여 ★★★ 상속인들을 상대로 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하고, 대한민국을 상대로 ★★★ 상속인들을 대위하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를
제기하였다(서울지방법원 2003가단133421).
⑷ 위 법원은 2003. 12. 26. □□□의 장남인 ■■■이 □□□의 형인 ▥▥▥의 양자로 입적하여, □□□의 차남인 △△△이 □□□로부터 호주상속을 하고 그 재산을 단독으로 상속하였고, ★★★가 △△△으로부터 호주상속을 하고 그 재산을 단독으로 상속하였으며, ★★★의 재산을 그의 처인 ◁◁◁과 그의 자녀들인 ◀◀◀, ▷▷▷, ▶▶▶, ◈◈◈, ◐◐◐이 각 상속지분대로 공동상속하였으므로 이 사건 각 토지에 관한 소유권이 ★★★ 상속인들에게 있다고 판단하여 대한민국의 소유권보존등기는 원인무효의 등기이므로 대한민국은 ★★★ 상속인들에게 진정명의회복을 원인으로 한 소유권 이전등기절차를 이행하고, ★★★ 상속인들은 피고 ◇◇◇에게 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 판결을 선고하였다.
⑸ 위 판결이 확정되자 피고 ◇◇◇은 그에 기하여 이 사건 각 토지에 관하여 ★★★ 상속인들 앞으로 수원지방법원 성남지원 2004. 2. 11. 접수 제7247호로 진정등기명의 회복을 원인으로 한 상속비율에 따른 각 지분별 소유권이전등기를 경료한 후, 피고 ◇◇◇ 앞으로 같은 지원 2004. 3. 8. 접수 제13002호로 매매를 원인으로 한 공유자전원지분전부의 이전등기를 경료하였으며, 피고 ◇◇◇은 2004. 11. 16. 이 사건 각 토지 중 별지 목록 제1항 기재 토지를 그의 자인 피고 ◆◆◆에게 증여하여 피고 ◆◆◆ 앞으로 같은 지원 2004. 12. 3. 접수 제56430호로 증여를 원인으로 한 소유권이전 등기를 경료하였다.
⑹ 그 후 피고 ◆◆◆과 한국토지공사 사이에서는 별지 목록 제1항 기재 토지에 관하여 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률에 따른 수용 협의가 이루어져 피고 ◆◆◆은 2009. 1. 19. 위 토지의 수용에 따른 보상금으로 238,264,000원을 수령하였고, 한국토지공사는 별지 목록 제1항 기재 토지에 관하여 수원지방법원 성남지원 2009. 1. 14. 접수 제1578호로 공공용지의 협의취득을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였다.
⑺ 한편, 별지 목록 제2, 3항 기재 각 토지는 성남시에 의하여 1995. 11. 14. 도로 구역으로 지정․고시되었다가, 성남시와 피고 ◇◇◇ 사이에 위 각 토지에 관하여 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률에 따른 협의가 이루어져 피고 ◇◇◇은 위 각 토지의 수용에 따른 보상금으로 41,633,000원을 수령하였고, 성남시는 별지 목록 제 2, 3항 기재 각 토지에 관하여 수원지방법원 성남지원 2004. 12. 8. 접수 제56921호로 공공용지의 협의취득을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였다.
2. 본안전 항변에 관한 판단
피고들은 이 사건 소는 상속회복청구권의 제척기간을 도과하여 제기된 부적법한 소라고 항변하므로 살피건대, 상속회복청구권의 제척기간은 상속권 침해행위가 있은 날부터 10년, 그 침해를 안 날부터 3년인바(민법 제999조 제2항), 을나 제4호증의 1, 2,3, 제7, 9호증의 각 기재에 의하면 1957년 이후 간행된 ▨▨▨ 병사공파 족보에 ■■■이 □□□의 가에서 출계하여 ▥▥▥의 가를 승계하였다고 기재되어 있는 사실은 인정되나, 이 사실만으로 1957년 당시 ★★★ 상속인들이 원고들의 이 사건 각 토지에 대한 상속권을 침해하였다거나 원고들이 그 족보를 읽음으로써 상속권 침해사실을 알았다고 볼 수 없고, 을나 제5호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 원고 ●●●는 2002. 12.30. 대한민국을 상대로 이 사건 각 토지에 관한 수원지방법원 성남지원 1995. 3. 31. 접수 제26509호 소유권보존등기의 말소등기를 청구하는 소를 제기하였다가 이를 취하한 사실은 인정되나, 당시는 서울지방법원 2003가단133421 판결에 의한 ★★★ 상속인들 명의의 소유권이전등기가 경료되기 전이어서 원고 ●●●의 상속권이 침해당하였다거나 원고 ●●●가 상속권 침해사실을 알았다고 볼 수 없다.
이 사건 각 토지에 대한 원고들의 상속권이 침해된 날은 ★★★ 상속인들 명의로 이사건 각 토지에 관한 소유권이전등기가 경료된 2004. 2. 11.이라고 할 것인데, 이 사건소는 그 때부터 10년 이내에 제기되었고, 원고들이 이 사건 각 토지 외에 □□□가 사정받은 다른 토지들에 관하여 소를 제기한 바 있다거나 이 사건 각 토지에 관하여 ★★★ 상속인들 명의의 위 소유권이전등기가 경료되었다는 사실만으로는 원고들이 이사건 소 제기일보다 3년 이상 전에 상속권 침해사실을 알았다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고들의 본안전 항변은 이유없다.
3. 당사자들의 주장
가. 원고들
원고들의 조부인 ■■■은 □□□의 장남으로서 □□□가 1921. 10. 7. 사망함으로써 ■■■이 호주상속을 하면서 이 사건 각 토지를 단독으로 상속하였다.
그 후 ■■■이 1933. 12. 5. 사망함으로써 ▽▽▽이 호주상속을 하면서 이 사건 각 토지를 상속하였으며, ▽▽▽이 1975. 4. 20. 사망하여 ▽▽▽의 처인 ▼▼▼과 자녀인 원고들이 이 사건 각 토지들을 각 상속지분에 따라 상속하였다가[▼▼▼ 0.5지분, ●●● 0.25지분, ◎◎◎ 1.5지분(호주상속)] ▼▼▼이 1989. 11. 28. 사망함으로써 위▼▼▼ 부분도 원고들이 상속지분에 따라 상속하여 이 사건 각 토지의 소유권은 원고 들에게 있으므로, 별지 목록 제1항 기재 토지와 관련하여서는 토지수용 보상금 238,264,000원은 피고들이 이를 법률상 원인 없이 취득한 것이므로 피고들은 연대하여 위 금원을 위 토지의 소유권자인 원고들에게 그 상속지분에 따라 반환할 의무가 있고, 별지 목록 제2, 3항 기재 각 토지와 관련하여서는 토지수용 보상금 41,633,000원을 피고 ◇◇◇이 법률상 원인 없이 취득하였으므로 이를 원고들에게 그 상속지분에 따라 반환할 의무가 있다.
나. 피고들
▨▨▨ 병사공파 족보에 의하면 원고들의 조부인 ■■■은 □□□의 형인 망 ▥▥▥에게 양자 또는 사후양자로 입적하여 □□□의 가에서 출계한 것으로 기재되어 있으므로, □□□의 차남인 △△△이 호주상속과 함께 이 사건 각 토지들을 단독 상속한 것으로 보아야 하며, ★★★ 상속인들은 이를 적법하게 상속하였으므로 원고들에게는 이 사건 각 토지에 관한 상속권이 존재하지 않으므로 이를 전제로 한 원고들의 주장은 이유없다.
4. 판단
가. □□□ 소유였던 이 사건 각 토지를 ■■■과 그 자손들이 상속했는지, 아니면 △△△과 그 자손들이 상속했는지가 이 사건의 쟁점이다.
나. ■■■의 출계
성혼의 남자가 사망하여 자가 없을 때에는 그 제사자를 정할 필요가 있음과 동시에 언제나 양자를 할 필요가 있고, 장남은 그 가의 제사자가 되어야 할 자이기 때문에 타가의 양자가 될 수 없는 것이지만 본가의 양자가 되는 자는 반드시 장남이어야 하기 때문에 분가의 제사자는 차남이 이를 맡는다는 것이 민법 시행 전의 관습(이하 ‘관습’이라 한다)이었고, 족보는 종중 또는 문중이 종원의 범위를 명백히 하기 위하여 일족의 시조를 기초로 하여 그 자손 전체의 혈통, 배우자, 관력 등을 기재하여 제작·반포하는 것으로서, 족보가 조작된 것이라고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 혈통에 관한 족보의 기재내용은 이를 믿는 것이 경험칙에 맞으며(대법원 2000. 7. 4. 자 2000스2 결정), 甲이 그의 부 乙의 방계인 丙의 사후양자로 출계한 것으로 족보에 기재되어 있다면, 다른 특별한 사정이 없으면 甲은 당시의 관습에 따라 적법하게 출계하였다고 추정 할 것인바(대법원 1987.4.14. 선고 84다카750 판결), 을 제4호증의 1, 2, 3, 제7, 8, 9호 증의 각 기재에 의하면, ▥▥▥가 혼인한 후 1838년 자 없이 사망하자 □□□의 장남인 ■■■이 □□□의 가에서 출계하여 ▥▥▥의 양자가 되어 ▥▥▥를 승계한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.
■■■이 출계한 시기에 관하여 보건대, 갑 제1호증의 1은 민적법(1909. 4. 1. 시행)에 의하여 작성된 □□□의 민적부로서 장남 ■■■의 처와 비속 다음에 삼남 ▲▲▲의 처와 비속이 기재된 후에(이남 △△△과 그 가족은 1898년 분가하였기 때문에 □□□의 민적부에 나타나지 않는다) 1914. 5. 28. 태어난 ■■■의 자 ▧▧▧이 기재된 것으로 보아 1909. 4. 1.부터 1914. 5. 28. 사이에 작성된 것임을 알 수 있는데, 위 민적부에 ■■■은 □□□의 장남으로 기재되어 있고 출계사실이 나타나지 않는 것으로 보아 ■■■은 위 민적부가 작성된 이후에 ▥▥▥의 사후양자가 되어 ▥▥▥를 승계하였다고 추정된다.
다. 사후양자와 상속관계
□□□가 1921. 10. 7. 사망한 사실은 앞서 본 바와 같고, ■■■이 □□□ 생전에 ▥▥▥의 사후양자가 되었다면 분가호주의 장남이 본가의 양자가 된 경우에 해당하여 분가의 제사자는 차남으로 이에 충당한다는 관습에 따라 □□□가 사망함으로써 차남인 △△△이 호주상속 및 재산상속을 하게 되고, ■■■이 □□□ 사망 후 ▥▥▥의 사후양자가 되었다면 □□□ 사망시에 ■■■이 일단 □□□의 호주상속 및 재산상속을 하였다가, 분가의 호주가 본가의 양자로 되는 경우 그 분가가 초대가 아니면 이를 폐가할 수 없고 차남 이하를 가지고 그 가를 승계하게 하거나 양자로서 승계시켜야 하므로 제사상속 및 호주상속과 동시에 재산상속이 개시된다는 관습에 따라, ■■■의 호주로서의 지위 및 ■■■이 □□□로부터 상속받은 재산은 □□□의 가를 승계하는 차남 △△△에게 상속되므로, 어느 경우에나 □□□ 소유의 이 사건 각 토지는 △△△에게 상속된다고 할 것이다.
라. 사후양자의 방식
1922. 12. 7. 개정되어 1923. 7. 1.부터 시행된 조선민사령 제11조 제2항에 의하면 입양은 신고를 함으로써 그 효력이 발생하므로, 위 조선민사령이 시행된 이후에 사후양자로 선정되었다 하더라도 법률상 입양절차를 밟지 아니한 이상 그것만으로는 입양이나 상속에 관하여 아무런 효력이 없는 것이나, 위 조선민사령이 시행되기 전에는 양자될 자의 실친과 양친될 자 및 그 호주가 있으면 그 호주와 합의를 보고, 관례에 따라 근친자가 회합하여 양가의 조선사당에 고함으로써 입양의 효력이 생기는 것이 관습이라 할 것이므로 호적에 양자로 입양하였다고 기재되었는지의 여부는 입양의 효력발생에 아무런 영향이 없다(대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다66792 판결, 대법원 1991.10. 25. 선고 91다25987 판결 참조).
이러한 법리에 비추어 보면, ■■■이 ▥▥▥의 사후양자가 된 시기가 1923. 7. 1.후이고 법률상 입양절차인 신고를 하지 않았다면 입양의 효력이 발생할 수 없어 ■■■은 여전히 □□□의 장남으로서 □□□의 재산을 상속한다고 할 수 있겠으나, 이러한 사실의 입증책임은 족보 기재의 추정력을 깨뜨려야 하는 지위에 있는 원고들이 부담한다고 할 것인바, 이를 인정할 아무런 증거가 없다.
마. 소결론
따라서, 이 사건 각 토지의 소유권은 □□□로부터 △△△을 거쳐 ★★★ 상속인들에게 상속된 후 매매를 원인으로 피고들에게 적법하게 이전되었다고 할 것이므로 이사건 각 토지의 공공용지 협의취득으로 인하여 피고들이 수령한 보상금은 부당이득에 해당한다고 할 수 없다.
5. 결론
그렇다면, 원고들의 피고들에 대한 이 사건 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 제1심 판결 중 피고들 패소부분은 부당하므로 이를 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
재판장 판사 ***
판사 ***
판사 ***
목 록
1. 성남시 수정구 ▤▤▤ 319 전 232㎡
2. 성남시 수정구 ▤▤▤ 319-1 전 128㎡
3. 성남시 수정구 ▤▤▤ 319-2 전 30㎡. 끝.
