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[판례]-유언장에 대하여 인증을 받았으나 증인 2인의 참여가 없고 자서된 것이아닌 경우, 공정증서 또는 자필증서에 의한 유언으로서의 효력이 있는지 여부

【본문 참조판례】 당원 1994.9.9. 선고 94다4592 판결

【주문】

피고들의 상고를 모두 기각한다.

원고의 부대상고를 각하한다.

상고비용은 피고들의, 부대상고비용은 원고의 각 부담으로 한다.

【이유】

1. 피고들 소송대리인의 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서에 기재된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서)에 대한 판단

가. 제1점에 대하여

피고들 소송대리인은 1992.12.7.자 준비서면의 진술로 소외 망인이 1991.4.9. 이 사건 부동산을 피고 1에게만 유증한다는 내용의 유언장을 자필로 작성하여 공증절차까지 거쳤으니 원고는 이 사건 부동산에 관하여 아무런 상속지분이 없다고 주장하였음에도 불구하고, 원심이 위 주장에 대하여 판단하지 아니하였음은 소론이 지적하는 바와 같다.

그런데, 을 제40호증(인증서)의 기재에 의하면, 위 망인이 1991.4.10. 『망인은 1991.4.9. 이 사건 부동산을 피고 1에게만 유증한다』는 내용으로 타자된 유언장에 대하여 공증사무실에서 인증을 받은 사실이 인정되나, 위 유언장은 증인 2명의 참여가 없고 자서된 것도 아니어서 공정증서에 의한 유언이나 자필증서에 의한 유언으로서의 방식이 결여되어 있으므로 유언으로서의 효력을 발생할 수 없다 할 것이고, 따라서 원심판결의 위와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것이라고 볼 수 없다.

그리고 기록에 의하면, 원고 소송대리인이 이 사건 부동산이 적법하게 피고 1에게 유증되었다는 사실을 다투고 있음이 명백하므로 원고와 피고 1이 이 사건 부동산을 상속함으로써 원고의 지분이 2분의 1이 된다고 판단한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같이 변론주의에 위배하거나 이유모순의 위법이 있다고 볼 수 없다.

원심판결 이유를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심이 원고는 상속결격자에 해당한다는 피고들의 주장을 그 설시의 이유로 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.

나. 제2점에 대하여

원심판결이 설시한 증거관계를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 소론이 지적하는 점에 관한 원심의 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없고, 사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면, 이 사건 부동산에 관한 피고 2 명의의 판시 각 소유권이전등기 중 2분의 1 지분 부분은 원인무효의 등기라고 판단한 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 모두 이유가 없다.

2. 원고 부대상고에 대한 판단

부대상고를 제기할 수 있는 시기는 항소심에서의 변론종결시에 대응하는 상고이유서 제출기간 만료시라고 봄이 상당하다고 할 것인바( 당원 1994.9.9. 선고 94다4592 판결 참조), 이 사건에 있어서 기록에 의하면, 원고는 1994.3.18. 상고기록접수통지서를 송달받고 상고이유서 제출기간이 지난 같은 해 4.12.에 이 사건 부대상고를 제기하였음이 명백하므로 원고의 부대상고는 부적법한 것으로서 각하를 면할 수 없다고 할 것이다.

3. 그러므로 피고들의 상고를 모두 기각하고 원고의 부대상고를 각하하며, 상고비용과 부대상고비용은 각 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

【판사】 대법관 신성택 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권