1.구관습법상 호주가 사망하면 그의 전재산이 호주상속인에게 이전되고 차남이하의 상속인들은 호주상속인에 대하여 재산의 분배를 청구할 권한이 있는데, 이를 분재청구권이라 합니다(대법원 1988. 1. 19. 선고 87다카1877 참조). 호주가 사망한 경우 제사상속인, 기타의 제사자와 그 제(弟)가 재산상속인이 되고(다만, 여자에게는 상속권이 없다.),
제(弟)가 2인 이상 있는 때에는 동시에 재산상속인이 되며, 재산상속인이 3인 이상 있는 경우 제사상속인, 기타의 제사자인 재산상속인은 상속재산의 2분의 1을 상속하고 기타의 자는 나머지를 원칙적으로 균등하게 상속합니다. 한편 호주가 사망하고 호주상속인과 재산상속인이 2인 이상 있는 경우 호주상속을 한 장남은 호주상속과 동시에 일단 전 호주의 유산 전부를 단독 승계한 후 자기의 상속분을 제외한 나머지를 차남이하의 중자(衆子)에게 분배할 의무가 있고, 차남이하의 중자는 호주상속을 한 장남에 대하여 상속재산의 응분의 분배를 요구할 수 있는 분재청구권을 가지게 되는 것입니다.
2. 분재청구권의 행사시기 및 소멸시효대상 여부 분재청구권은 권리자가 혼인하여 분가한 경우 이를 행사할 수 있게 되는 것입니다. 분재청구권은 구 관습법상 인정되는 것이고 비록 그 성질상 채권적 권리라 할 것이나, 민법 부칙 제25조 제1항에 따라 민법 시행전에 개시된 상속에 대하여는 민법 시행일 후에도 구법의 규정을 적용하여야 할 것인 바, 구 관습법에 의하면 "제사상속인에 대한 재산상속인의 유산분배청구권은 그 행사의 시기에 관하여 관습상 종기(終期)의 정한(定限)이 없다"고 할 것이므로(조선친족상속관습종람 535면, 민사관습회답휘집 230면 참조, 법원행정처 발행 재판자료 29집'친족상속에 관한 구관습' 532면에서 재인용) 구 관습법상 분재청구권은 시효로 소멸하는 권리라 할 수 없을 것입니다(부산지방법원동부지원 1999. 9. 9. 선고 98가합6601 판결 참조)
2007.1.25 대법원판례 번복 사건 2005다26284 소유권이전등기 원고: 법무법인 로시스, 피고: 변호사 이기문 원심판결: 인천지방법원 2005.4.21 선고 2004나 5877 판결 판결선고 2007. 1. 25 주 문 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 이 유 상고이유를 판단한다.
민법 시행 전의 재산상속의 관한 관습법에 의하면,.호주가 사망하여 그 장남이 호주상속을 하고 차남 이하 중자가 여러 명 있는 경우에 그 장남은 호주상속과 동시에 일단 전 호주의 유산 전부를 승계한 다음 그 약 1/2 을 자기가 취득하고 나머지는 차남 이하의 중자들에게 원칙적으로 평등하게 분여할 의무가 있고 이에 대응하여 차남이하의 중자는 호주인 장남에 대하여 분재를 청구할 권리가 있는 바(대법원 1969.11.25. 선고 67므 25판결, 대법원 1994.11.18. 선고94다 36599 판결등 참조), 위와 같은 관습법상의 분재청구권은 일반적인 민사채권과 같이 권리자가 분가한 날부터 10년이 경과하면 소멸시효가 완성된다고 할 것이다.
그런데 기록에 의하면, 피고는 원고의 이 사건 분재청구권 행사에 대하여, 원고가 분가 후 27년 동안 분재청구권을 행사하지 않았으므로 원고의 청구에 응할 수 없다는 취지의 주장을 한 사실을 알 수 있는바, 피고의 위와 같은 주장은 이 사건 분재청구권이 시효로 소멸하였다는 취지로 볼 여지가 충분히 있으므로 원심으로서는 피고의 위와같은 주장의 취지에 관하여 석명권을 행사하여 이를 명백히 한 다음 이에 관하여 심리 . 판단하였어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 이에 관하여 아무런 판단을 하지 아니한 채 원고의 분재청구를 인용하였으므로 이러한 원심의 조치에는 석명권 불행사, 심리 미진, 분재청구권의 소멸시효에 관한 법리 오해 등의 위법이 있다고 할 것이다. 이를 주장하는 취지의 상고이유 부분은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
재판장 대법관 김황식
