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    [보전처분]-[가압류 관련 대법원 판례 ]-보전처분제도의 쟁점
    작성자 : lawheart | 작성일 : 16-02-17 | 조회:3,212
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    [가압류 관련 대법원 판례 ]-보전처분제도의 쟁점


    <보전처분제도의 쟁점

    가압류 관련 대법원 판례 

    1. 가압류 신청 

    1) 가압류의 피보전권리 및 보전의 필요성 


    판례1) 조건부 채권이나 장래 채권이 가압류의 피보전권리가 될 수 있는지 여부(적극) 

    가압류의 피보전권리는 가압류 신청 당시 확정적으로 발생되어 있어야 하는 것은 아니고 이미 그 발생의 기초가 존재하는 한 조건부 채권이나 장래에 발생할 채권도 가압류의 피보전권리가 될 수 있다.(대법원 1993. 2. 12. 선고 92다 29801) 


    판례2) 피보전권리와 다른 권리의 보전을 위한 가압류 유용의 허부 

    가압류의 피보전권리가 변제로 소멸된 경우에는 민사소송법 제706조 제1항에 정한 "사정변경에 의한 가압류취소" 사유가 되고 / 가압류를 그 피보전권리와 다른 권리의 보전을 위하여 유용할 수 없다.(대법원 1994.8.12. 선고 93므1259) 


    <가압류의 피보전권리> 

    가압류는 장래의 강제집행을 보전하기 위하여 하는 임시적 절차이고, 가압류로서 보전할 수 있는 채권자의 권리는 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권에 한한다. 또한 가압류로서 보전하고자 하는 채권은 기한이 도래하지 아니한 것이라도 상관없지만.(민사집행법 제 276조 제2항) 가압류는 이를 하지 아니하면 판결을 집행할 수 없거나 판결을 집행하는 것이  매우 곤란할 염려가 있는 경우에 할 수 있다(민사집행법 제277조). 

    판례3) 채권자가 충분한 물적 담보를 갖고 있음에도 불구하고 채무자의 다른 재산에 대하여 한 가압류의 집행이 위법한가의 여부 

    가압류는 이를 하지 아니하면 판결의 집행을 할 수 없거나 판결의 집행이 현저히 곤란하게 될 우려가 있을 때에 한하는 것이므로, 채권자가 피보전채권을 담보하기에 충분한 물적담보를 갖고 있음에도 불구하고 채무자 소유의 다른 재산에 대하여 한 가압류의 집행은 불법행위를 구성한다.(대법원 1967.4.19. 선고 66나 1199) 

    판례4) 가압류채권자가 본안소송에서 승소판결을 받고 확정된 후 상당한 기간이 지나도록 본집행에 착수하지 아니한 경우, 가압류에 대한 보전의 필요성의 소멸여부. 

    가압류채권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정된 후, 가압류 채무자가 그 본안판결에 대하여 재심의 소를 제기하였으나 재심의 소를 각하한 판결이 확정되고도 5개월이 지나도록 가압류채권자가 본 집행에 착수하지 않고 있었다면 가압류는 보전의 필요성이 소멸되었다고 볼 것이다.(대법원 1990.11.23. 선고 90다카25246) 


    2) 가압류 가처분의 당사자 

    판례1) 실체 없는 단체를 상대로 한 가처분결정의 효력 및 그 가처분결정에 대하여 그 단체의 대표자로 표시된 자가 단체의 이름으로 그 결정의 취소신청을 한 경우, 그 단체의 당사자능력 

    원래 어떠한 단체가 실제로 존재하지 않음에도 불구하고 그 단체가 존재하고 그 대표자로 표시된 자가 대표자 자격이 있는 자인 것으로 오인하여 가처분결정이 내려졌다고 하더라도, 그 단체가 실제로 존재하지 않는다면 그 가처분결정은 누구에게도 그 효력을 발생할 수 없는 무효인 결정이다. 

    그 가처분결정에서 단체의 대표자로 표시된 자가 그 단체의 이름으로 가처분취소신청을 하였을지라도 법원으로서는 그 당사자 능력에 관하여 별도로 조사 판단하여야 하는 것이지, 무효인 가처분결정이 외형상 존재한다는 사실만으로 그 기속을 받아 실제로 존재하지 아니한 단체를 당사자능력 있는 자로 취급하여야 하는 것은 아니다.(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다14094 판결) 

    판례2) [1] 사망한 자를 채무자로 한 처분금지가처분결정의 효력(무효) 및 그 채무자의 상속인은 무효인 가처분에 대하여 이의신청으로 취소를 구할 수 있는지 여부(적극) 

    [2] 부동산소유권이전등기청구권 보전을 위한 가처분 후 본안승소판결에 기한 소유권이전등기가 이루어진 경우, 그 가처분에 대한 이의신청을 할 이익이 있는지 여부(소극) 

    [1] 이미 사망한 자를 채무자로 한 처분금지가처분신청은 부적법하고 그 신청에 따른 처분금지가처분결정이 있었다고 하여도 그 결정은 당연무효로서 그 효력이 상속인에게 미치지 않는다고 할 것이므로, 채무자의 상속인은 일반승계인으로서 무효인 그 가처분결정에 의하여 생긴 외관을 제거하기 위한 방편으로 가처분결정에 대한 이의신청으로써 그 취소를 구할 수 있다. 

    [2] 부동산소유권이전등기청구권 보전을 위한 가처분의 본안소송에서 승소한 채권자가 그 확정판결에 기하여 소유권이전등기를 경료하게 되면 가처분의 목적이 달성되어 그 가처분은 이해관계인의 신청에 따라 집행법원의 촉탁으로 말소될 운명에 있는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 가처분에 대한 이의로 그 결정의 취소를 구할 이익이 없다.(대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다30578 판결/ 참조판례 대법원 1991. 3. 29 자 89그9 결정 



    <보전처분(가압류와 가처분)과 당사자> 

    1. 일반소송절차와 같이 당사자가 되기 위하여는 당사자능력이 있어야 하고 유효한 소송행위를 하기 위하여는 소송능력을 갖추어야 한다. 각 능력이 흠결된 경우에는 보전처분신청이 각하되며, 그 판단 기준은 본안소송에서의 그것과 같다. 

    소송능력이 없는 자는 법정대리인이나 소송대리인이 대리할 수 있다. 

    본안소송에서 소송대리권을 가지는 자는 당연히 보전처분 신청의 대리권도 가지게 된다. 다만, 본안소송을 수임한 변호사가 강제집행이나 보전처분에 관한 소송행위를 할 수 있는 소송대리권을 갖는다고 하여 의뢰인에 대해 당연히 그 권한에 상응한 위임계약상의 의무도 부담하는 것은 아니다(대법원 1997.12.12. 선고 95다20775 판결) 

    2. 사망한 당사자를 상대로 신청하여 내려진 가처분결정, 실제로 존재하지 않는 단체를 상대로 한 가처분결정은 당연무효이다. 

    3. 보전처분 신청당시에 피신청인이 생존해 있었다면 보전처분 결정 당시에는 사망하였고 수계절차가 이루어지지 않았다고 하더라도 그 보전처분이 당연무효라고는 할 수 없다(대법원1993. 7. 27. 선고 92다48017 판결, 1976. 2. 24. 선고 75다1240 판결) 

    4. 채권에 대한 보전처분 절차에 있어서 제3채무자는 집행당사자가 아니라 이해관계인에 불과하므로 이미 사망한 자를 제3채무자로 표시한 보전처분 명령이 있었다고 하더라도 이러한 오류는 경정결정에 의하여 시정될 수 있다(대법원 1998 2. 13. 선고 95다15667 판결)  


    2. 가압류 신청의 취하 

    판례1) 채권가압류신청 취하에 따른 가압류집행의 효력상실시기 

    채권가압류에 있어서 채권자가 채권가압류신청을 취하하면 채권가압류결정은 그로써 효력이 소멸되지만, 채권가압류결정정본이 제3채무자에게 송달되었을 때에 비로소 그 가압류 집행의 효력이 장래를 향하여 소멸된다.(대법원 2001.10.12. 선고 2000다19373) 

    판례2) 가압류 후 본압류를 하고 본압류만 취하한 경우의 효력 

    채권자가 금전채권의 가압류를 본압류로 전이하는 압류 및 추심명령을 받아 본 집행절차로 이행한 후 본압류의 신청만을 취하함으로써 본집행절차가 종료한 경우, 특단의 사정이 없는 한 그 가압류집행에 의한 보전목적이 달성된 것이라거나 그 목적달성이 불가능하게 된 것이라고는 볼 수 없으므로 그 가압류집행의 효력이 본집행과 함께 당연히 소멸되는 것은 아니라고 할 것이니, 채권자는 제3채무자에 대하여 그 가압류집행의 효력을 주장할 수 있다.(대법원 2000. 6. 9. 선고 97다 34594)  


    3. 가압류결정에 대한 불복 

    1) 가압류기각결정에 대한 불복방법 

    판례1) 무담보의 가압류결정을 구하는 신청에 대하여 법원이 일정한 액수의 담보를 제공하는 것을 조건으로 가압류를 명하자 신청인이 담보를 조건으로 하였다고 다투거나 그 담보액이 과다하다고 다투는 경우, 그 불복의 대상{=가압류명령의 기각부분(담보를 조건으로 명한 부분)} 및 방법(=통상항고) 

    무담보의 가압류결정을 구하는 신청에 대하여 법원이 일정한 액수의 담보를 제공하는 것을 조건으로 가압류를 명하는 경우 이는 실질적으로 가압류신청에 대한 일부 기각의 재판과 같은 성격을 가지는 것이므로 신청인으로서는 위 일부 기각 부분(담보를 조건으로 명한 부분)에 대하여 불복할 이익을 갖는다고 할 것이고, 담보의 수액이 지나치게 과다하다고 다투는 경우도 마찬가지로 보아야 할 것인데, 이 때 담보를 제공할 것을 명한 부분을 다투거나 담보의 수액이 지나치게 많다고 하여 다툴 수 있는 방법은 법률상 다른 특별한 규정이 없는 이상 가압류신청의 일부 또는 전부가 기각이나 각하된 경우와 마찬가지로 통상의 항고로써 다툴 수 있다. (대법원 2000. 8. 28. 자 99그30) 


    판례2) 가압류결정경정신청기각결정에 대한 항고의 성질과 그 처리방법 

    가압류결정경정신청을 기각한 결정에 대하여는 항고할 수 없고 민사소송법 제 420조 소정의 특별항고가 허용될 뿐이므로 이에 대한 항고는 특별항고사건으로 보고 처리해야 한다.(대법원 1991.3.29. 89그9) 



    <특별항고> 구 민사소송법 420조 - 현행 민사소송법 449조 

    민사소송법 제449조 (특별항고) 

    ①불복할 수 없는 결정이나 명령에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법위반이 있거나, 재판의 전제가 된 명령·규칙·처분의 헌법 또는 법률의 위반여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 하는 때에만 대법원에 특별항고(特別抗告)를 할 수 있다. 

    ②제1항의 항고는 재판이 고지된 날부터 1주 이내에 하여야 한다. 

    ③제2항의 기간은 불변기간으로 한다. 


    2) 가압류 이의신청 

    판례1) [1] 가압류이의 절차에서 피보전권리를 변경할 수 있는 한계 

    [2] 가압류이의 절차에서 변경하려는 피보전권리가 가압류 당시 아직 발생하지 않았거나 그 사이 제3자가 목적물에 이해관계를 가지게 된 경우, 피보전권리의 변경 가부(적극) 

    [1] 가압류결정의 피보전권리와 본안의 소송물인 권리는 엄격히 일치함을 요하지 않으며 청구의 기초의 동일성이 인정되는 한 그 가압류의 효력은 본안소송의 권리에 미치고, 가압류의 신청은 긴급한 필요에 따른 것으로서 피보전권리의 법률적 구성과 증거관계를 충분하게 검토·확정할 만한 시간적 여유가 없이 이루어지는 사정에 비추어 보면, 당사자가 권리 없음이 명백한 피보전권리를 내세워 가압류를 신청한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 청구의 기초에 변경이 없는 범위 내에서는 가압류의 이의 절차에서도 신청이유의 피보전권리를 변경할 수 있다. 

    [2] 가압류이의 재판의 변론종결시까지 피보전권리의 요건이 구비된 이상 가압류를 인가할 필요가 있으므로, 변경에 의하여 피보전권리로 추가되는 권리가 가압류의 재판 당시 아직 발생하지 아니한 권리라 하더라도 이를 피보전권리로 변경할 수 있으며, 그 사이에 제3자가 가압류 목적물에 법률상의 이해관계를 가지게 되었다 하더라도 어차피 그 제3자는 가압류에 의한 권리제한이 있음을 전제로 하고 권리를 취득한 것이므로, 그 경우라고 해서 이와 달리 볼 수는 없다.(대법원 1996. 2. 27. 선고 95다45224) 


    4. 가압류 취소 

    판례1) 민사집행법 제287조에 의한 본안의 제소명령위반을 이유로 가압류를 취소하여야 하는 경우 

    민사집행법 287조에 규정된 본안의 소의 부제기 등에 의한 가압류취소는 채권자에게 본안의 소를 제기할 것을 명하고 채권자가 본안의 소를 제기하였다는 등을 증명하는 서류를 일정한 기간 이내에 제출하지 아니한 때에 가압류명령을 취소하는 제도로서, 제소명령에 정하여진 기간 이내에 본안의 소를 제기하지 아니하거나 본안의 소가 계속되고 있지 아니한 때는 물론이고 정하여진 기간 이내에 본안의 소가 제기되었거나 이미 소를 제기하여 계속되고 있었음에도 불구하고 채권자가 그러한 사실을 증명하는 서류를 기간 이내에 법원에 제출하지 아니한 경우에도 법원은 가압류명령을 취소하여야 하고, 그 기간이 지난 뒤에 증명서류를 제출하였다고 하더라도 마찬가지이다.(대법원 2003. 6. 18. 자 2003마793) 


    <민사집행법 제287조 규정> 

    1. 민사집행법 제287조 (본안의 제소명령) 

      ①가압류법원은 채무자의 신청에 따라 변론 없이 채권자에게 상당한 기간 이내에 본안의     소를 제기하여 이를 증명하는 서류를 제출하거나 이미 소를 제기하였으면 소송계속사실     을 증명하는 서류를 제출하도록 명하여야 한다. 

      ②제1항의 기간은 2주 이상으로 정하여야 한다. 

      ③채권자가 제1항의 기간 이내에 제1항의 서류를 제출하지 아니한 때에는 법원은 채무자      의 신청에 따라 결정으로 가압류를 취소하여야 한다. 

      ④제1항의 서류를 제출한 뒤에 본안의 소가 취하되거나 각하된 경우에는 그 서류를 제출      하지 아니한 것으로 본다. 

      ⑤제3항의 신청에 관한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. 이 경우 민사소송법 제      447조의 규정은 준용하지 아니한다. 

    2. 2002. 7. 1. 이전에는 제소기간이 경과하였음을 이유로 가압류를 취소시키려면 가압류취소소송을 제기하여야 하고 가압류권자는 2심의 변론이 종결할 대까지만 본안소송을 제기하면 가압류취소를 면할수 있었지만, 현행 민사집행법에서는 제소기간의 경과를 이유로 가압류를 취소시키려면 법원에 가압류이의신청을 하면 되고 법원은 당사자를 심문하지 않는 결정으로 가압류를 취소하여야 한다. 


    판례2) 가압류집행이 본집행으로 이행된 경우, 가압류집행의 효력을 다툴 수 있는지 여부(소극) 및 가압류집행 취소결정이 본집행에 영향을 미치는지 여부(소극) 

    [1] 가압류집행이 있은 후 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행된 경우에 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있고, 본집행의 효력이 유효하게 존속하는 한 상대방은 가압류집행의 효력을 다툴 수는 없고 오로지 본집행의 효력에 대하여만 다투어야 하는 것이므로, 본집행이 취소, 실효되지 않는 한 가압류집행이 취소되었다고 하여도 이미 그 효력을 발생한 본집행에는 아무런 영향을 미치지 않는다. 

    [2] 가압류등기 후 제3자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 부동산에 대하여 가압류권자의 신청에 의한 강제경매절차가 진행중 가압류해방금액 공탁으로 가압류집행이 취소되어 가압류등기가 말소된 경우, 이를 이유로 강제경매개시결정을 취소한 원심결정을 파기한 사례.(대법원 2002. 3. 15. 자 2001마6620) 


    판례3) 가압류의 목적 채권의 부존재가 가압류결정 취소사유에 해당하는지 여부(소극) 

    가압류의 목적인 채무자의 제3채무자에 대한 채권이 존재하지 않음이 밝혀졌다 하더라도 이는 가압류결정이 결과적으로 채권보전의 실효를 거둘 수 없게 됨에 그칠 뿐 이로써 가압류결정을 취소할 사유는 되지 못한다(대법원 1999. 3. 23. 선고 98다63100) 


    판례4) 가압류·가처분채권자가 가압류·가처분집행 후 10년간 본안의 소를 제기하지 아니하여 취소의 요건이 완성된 후에 본안의 소를 제기한 경우, 그 취소를 배제할 수 있는지 여부(소극) 

    가압류·가처분채권자가 가압류·가처분집행 후 10년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때에는 가압류·가처분채무자 또는 이해관계인은 그 취소를 신청할 수 있고, 그 기간이 경과되면 취소의 요건은 완성되며, 그 후에 본안의 소가 제기되어도 가압류·가처분 취소를 배제하는 효력이 생기지 아니한다.(대법원 1999. 10. 26. 선고 99다37887) 



    <민사집행법 제288조> 

    1. 가압류취소의 요건이 갖추어진 후에는 채권자가 본안소송을 제기하였다고 하더라도 가압류취소를 면할 수는 없고, 위 판례에서 언급한 10년의 기간은 2002. 7. 1.부터 시행된 민사집행법에서 5년으로 단축되었다. 

    2. 민사집행법 제288조(사정변경에 따른 가압류취소) 

    ④ 가압류가 집행된 뒤에 5년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때에는 가압류법원은 채무   자 또는 이해관계인의 신청에 따라 결정으로 가압류를 취소하여야 한다. 


    5. 부동산 가압류의 효력 

    1) 가압류의 효력 

    판례1) 수용되는 토지에 대하여 가압류가 집행되어 있는 경우, 토지의 수용으로 그 가압류의 효력이 소멸되는지 여부(적극) 및 수용되는 토지에 대한 가압류가 그 수용 보상금 청구권에 당연히 전이되어 효력이 미치는지 여부(소극) 

    [1] 토지수용법 제67조 제1항에 의하면, 기업자는 토지를 수용한 날에 그 소유권을 취득하며 그 토지에 관한 다른 권리는 소멸하는 것인바, 수용되는 토지에 대하여 가압류가 집행되어 있어도 토지의 수용으로 기업자가 그 소유권을 원시취득함으로써 가압류의 효력은 소멸되는 것이고, 토지에 대한 가압류가 그 수용 보상금 청구권에 당연히 전이되어 그 효력이 미치게 된다고는 볼 수 없다. 

    [2] 공공필요에 의한 토지수용에 있어서 수용자가 취득하는 소유권이 담보물권 기타 모든 법적인 제한이 소멸된 완전한 소유권이어야 하는 것은 공익목적을 달성하기 위하여 불가피한 것으로 합리적인 조치라고 할 것이고, 토지수용법 제67조 제1항에 의하여 토지수용으로 인하여 그 토지에 대한 가압류집행의 효력이 상실된다고 하더라도 토지수용 후 그 보상금에 대하여 다시 보전절차를 취할 수 있으므로, 그러한 보전절차를 취하지 아니한 사람과 보전절차를 취한 사람을 동일하게 취급하지 아니한다고 하여 위 규정이 헌법상의 평등권을 침해하는 것이라고 할 수는 없다.(대법원 2000. 7. 4. 선고 98다62961) 


    판례2) 가압류가 된 부동산에 대한 매매계약의 효력 

    가압류등기가 있는 부동산의 매매계약에 있어서 매도인의 소유권이전등기 의무와 아울러 가압류등기의 말소의무도 매수인의 대금지급의무와 동시이행 관계에 있는지 여부(적극) 

    부동산의 매매계약이 체결된 경우에는 매도인의 소유권이전등기의무, 인도의무와 매수인의 잔대금지급의무는 동시이행의 관계에 있는 것이 원칙이고, 이 경우 매도인은 특별한 사정이 없는 한 제한이나 부담이 없는 완전한 소유권이전등기의무를 지는 것이므로 매매목적 부동산에 가압류등기 등이 되어 있는 경우에는 매도인은 이와 같은 등기도 말소하여 완전한 소유권이전등기를 해 주어야 하는 것이고, 따라서 가압류등기 등이 있는 부동산의 매매계약에 있어서는 매도인의 소유권이전등기 의무와 아울러 가압류등기의 말소의무도 매수인의 대금지급의무와 동시이행 관계에 있다고 할 것이다.(대법원 2000. 11. 28. 선고 2000다8533) 


    판례3) 가압류가 무효인 경우 가압류 후 소유권을 취득한 자의 대처방법 

    부동산에 대한 가압류집행이 반사회적 행위에 해당하는 경우, 그 가압류 이후의 소유권 취득자가 강제집행절차에서 그 집행의 배제를 구할 수 있는지 여부(적극) 

    [1] 제3자이의의 소는 이미 개시된 집행의 목적물에 대하여 소유권 기타 목적물의 양도나 인도를 저지하는 권리를 주장함으로써 그에 대한 배제를 구하는 것이니 만큼 그 소의 원인이 되는 권리는 집행채권자에게 대항할 수 있는 것이어야 하고, 그 대항 여부는 그 권리의 취득과 집행의 선후에 의하여 결정되는 것이 보통이므로 그 권리가 집행 당시에 이미 존재하여야 하는 것이 일반적이지만 집행 후에 취득한 권리라고 하더라도 특별히 권리자가 이로써 집행채권자에게 대항할 수 있는 경우라면 그 권리자는 그 집행의 배제를 구하기 위하여 제3자이의의 소를 제기할 수 있다. 

    [2] 가압류집행이 형식적으로는 채권 확보를 위한 집행절차라고 하더라도 그 자체가 법이 보호할 수 없는 반사회적 행위에 의하여 이루어진 것임이 분명한 경우, 그 집행의 효력을 그대로 인정할 수 없으므로, 가압류집행 후 본집행으로 이행하기 전에 가압류 목적물의 소유권을 취득한 자는 그 가압류집행에 터잡은 강제집행절차에서 그 집행의 배제를 구할 수 있다.(대법원 1997. 8. 29. 선고 96다14470) 




    2) 가압류된 부동산을 취득한 자가 강제집행을 정지하는 방법과 요건 




    판례1) 가압류 부동산을 취득한 자가 피보전 채권의 변제를 원인으로 제3자 이의 소송을 제기하면서 한 강제집행정지신청에 있어서 변제사실의 소명요부(적극) 

    가압류된 부동산을 취득한 자는 채무자를 대위하여 그 피보전채권을 변제함으로써 그 채권자에 대하여 가압류의 제한을 받지 아니하는 완전한 소유권을 주장할 수 있으므로 강제집행에 대하여 이의를 주장할 수 있는 법률상 이유가 있다 할 것이나 이를 이유로 제3자 이의소송을 제기한 경우에 있어서 당사자의 신청에 의하여 강제집행정지를 명함에 있어서는 피보전채권에 대한 변제사실의 소명이 있음을 요한다.(대법원 1982.9.30. 자 82그19 결정) 




    판례2) 가압류 등기 후 부동산을 임차한 자의 경락인에 대한 대항력 유무 

    임차인이 주민등록전입신고를 마치고 입주사용함으로써주택임대차보호법 제3조에 의하여 그 임차권이 대항력을 갖는다 하더라도 부동산에 대하여 가압류등기가 마쳐진 후에 그 채무자로부터 그 부동산을 임차한 자는 가압류집행으로 인한 처분금지의 효력에 의하여 가압류사건의 본안판결의 집행으로 그 부동산을 취득한 경락인에게 그 임대차의 효력을 주장할 수 없다.(대법원 1983.4.26. 선고 83다카116) 




    판례3) 압류된 부동산의 증여와 가압류 채무액의 참작여부(소극) 

    가. 물상보증채무를 부담하는 부담부증여에 있어서 증여세 과세가액은 수증자가 피담보채무를 인수한 경우에는 그 재산가액에서 인수채무액을 공제한 가액이 되나 피담보채무를 인수하지 않은 경우에는 이를 공제하지 않은 재산가액이 되는 것이 원칙이되, 만일 증여자의 채무불이행으로 담보권이 실행되면 수증자는 증여재산의 소유권을 상실하게 될 것이어서 결국 주채무자의 채무이행 및 담보권실행 여부에 따라 증여재산의 확정적인 권리취득이 좌우되므로, 상속세법 제10조 제1항 소정의 조건부권리와 같이 조건 내용을 구성하는 사실과 조건성취의 확실성을 고려하여 증여자의 채무불이행으로 담보권 실행이 확실시되고 증여자의 무자력으로 수증자의 구상권 행사가 실효성이 없을 것이 명백한 경우에는 이를 참작하여 증여세과세가액을 정하여야 한다. 

    나. 상속세법 제29조의4 제2항은 배우자 등 특수관계자간에서 부담부증여의 형식으로 변제능력이 없는 수증자에게 증여자의 신빙성 없는 채무를 인수시켜 증여재산가액에서 그 채무액을 공제함으로써 증여세를 면탈함을 방지하려는데 그 입법목적이 있으므로 특수관계자 간에서 담보부부동산을 증여한 경우 수증자가 피담보채무를 인수하더라도 그 채무액은 당연히 증여재산가액에서 공제되지 않으나 피담보채무의 인수여부와 관계없이 전항 후단에서 본 사정을 참작하여 증여세 과세가액을 정할 수 있다. 

    다. 증여부동산에 가압류등기가 된 것만으로는 아직 채권자가 강제집행을 실시할 것이 확실시된다고 할 수 없으므로 증여세과세가액을 정함에 있어서 그 가압류채무액을 참작공제할 것은 아니다.(대법원 1989.4.25. 선고 87누991) 




    판례4) 가. 가압류등기 후에 경료된 근저당권설정등기의 효력 

    나.‘가'항의 경우 가압류채권자와 근저당권자 및 근저당권설정등기 후 강제경매신청을 한 압류채권자 사이의 배당순위 

    가. 부동산에 대하여 가압류등기가 먼저 되고 나서 근저당권설정등기가 마쳐진 경우에 그 근저당권등기는 가압류에 의한 처분금지의 효력 때문에 그 집행보전의 목적을 달성하는 데 필요한 범위 안에서 가압류채권자에 대한 관계에서만 상대적으로 무효이다. 

    나.‘가'항의 경우 가압류채권자와 근저당권자 및 근저당권설정등기 후 강제경매신청을 한 압류채권자 사이의 배당관계에 있어서, 근저당권자는 선순위 가압류채권자에 대하여는 우선변제권을 주장할 수 없으므로 1차로 채권액에 따른 안분비례에 의하여 평등배당을 받은 다음, 후순위 경매신청압류채권자에 대하여는 우선변제권이 인정되므로 경매신청압류채권자가 받을 배당액으로부터 자기의 채권액을 만족시킬 때까지 이를 흡수하여 배당받을 수 있다.(대법원 1994.11.29. 자 94마417) 




    판례5) 가.주택임대차보호법 제3조의2 제1항의 규정취지 및 같은 규정에 의하여 우선변제권을 갖는 임차보증금채권자와 선순위의 가압류채권자와의 배당관계(=평등배당) 

    나. 가압류채권자가 주택임차인보다 선순위인지 여부의 판단기준 

    가.주택임대차보호법 제3조의2 제1항은 대항요건(주택인도와 주민등록전입신고)과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 주택임차인은 후순위권리자 기타 일반채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있음을 규정하고 있는바, 이는 임대차계약증서에 확정일자를 갖춘 경우에는 부동산 담보권에 유사한 권리를 인정한다는 취지이므로, 부동산 담보권자보다 선순위의 가압류채권자가 있는 경우에 그 담보권자가 선순위의 가압류채권자와 채권액에 비례한 평등배당을 받을 수 있는 것과 마찬가지로 위 규정에 의하여 우선변제권을 갖게 되는 임차보증금채권자도 선순위의 가압류채권자와는 평등배당의 관계에 있게 된다. 

    나. 가압류채권자가 주택임차인보다 선순위인지 여부는,주택임대차보호법 제3조의2의 법문상 임차인이 확정일자 부여에 의하여 비로소 우선변제권을 가지는 것으로 규정하고 있음에 비추어, 임대차계약증서상의 확정일자 부여일을 기준으로 삼는 것으로 해석함이 타당하므로, 대항요건을 미리 갖추었다고 하더라도 확정일자를 부여받은 날짜가 가압류일자보다 늦은 경우에는 가압류채권자가 선순위라고 볼 수밖에 없다. (대법원 1992.10.13. 선고 92다30597) 




    3) 가압류의 피보전채권의 일부가 존재하지 않는 경우의 배당액 




    판례1) 피보전채권 중 전부 또는 일부의 존재가 인정되지 아니함이 밝혀진 가압류채권자에 대한 배당액의 산정기준 

    가압류의 효력은 가압류채권자의 피보전채권액에 한하여 미치므로, 가압류결정에 피보전채권액으로서 기재된 액이 가압류채권자에 대한 배당액의 산정기준으로 되며, 배당법원이 배당을 실시함에 있어서 가압류의 경우에 확정되지 아니한 채권의 배당액은 공탁을 하여야 하고, 그 후 가압류채권자의 피보전채권의 존재가 본안의 확정판결 등에 의하여 확정된 때 가압류채권자가 확정판결 등을 제출하면 배당법원은 가압류채권자에게 배당액을 지급하는 것인바, 이 경우 가압류의 피보전권리와 본안의 소송물인 권리는 엄격히 일치함을 요하지 아니하며, 청구기초의 동일성이 인정되는 한 가압류에 대한 관계에서 본안이라고 보아야 한다. 따라서 배당법원은 가압류채권자에 대한 배당액을 산정함에 있어서 가압류채권자가 가압류의 피보전채권 및 그와 청구기초의 동일성이 인정되는 채권을 청구채권으로 하는 내용의 채권계산서를 제출하였으나, 피보전채권 중 전부 또는 일부의 존재가 인정되지 아니한 때에는, 특별한 사정이 없는 한 가압류결정에 피보전채권액으로 기재된 액의 범위 내에서는 위 피보전채권 중 그 존재가 인정되는 나머지 부분 외에 그와 청구기초의 동일성이 인정되는 채권도 그 존재가 인정되는 한 이를 포함시켜야 한다(가압류채권자가 공사대금 원금채권에 대하여만 가압류결정을 받은 후 채권계산서 제출시 배당기일까지의 지연손해금채권을 덧붙여 배당요구를 한 경우, 지연손해금채권도 배당액 산정에 포함시킨 사례임).(대법원 1997. 2. 28. 선고 95다22788) 




    판례2) 국세징수법상 공매대금 배분에 있어서 근저당권보다 앞선 가압류채권이 배분대상이 되는 채권인지 여부(적극) 

    국세징수법 제81조 제1항 제3호의 규정은 체납처분절차에서 압류재산에 관계되는 담보권의 우선변제권을 보호하기 위하여 그 절차를 행하는 세무서장에 대하여 압류재산의 매각대금을 압류 전후를 불문하고 위 법 소정의 담보권자에게 우선순위에 따라 배분할 공법상의 의무를 부과한 것이고, 압류재산의 매각대금을 배분받을 수 있는 채권을 예시한 것에 불과할 뿐 이를 한정적으로 열거한 것이 아니라고 할 것이므로, 국세체납처분에 의한 매각대금의 배분대상에는 같은 법 제81조 제1항 제3호에 규정된 담보권뿐만 아니라 법령의 규정이나 법리해석상 그 담보권보다 선순위 또는 동순위에 있는 채권도 포함된다고 봄이 상당하다고 할 것인바, 이러한 채권이 가압류채권인 관계로 그 채권액이 아직 확정되지 아니한 경우에는 같은 법 제84조 제1항에 의하여 그에게 배분할 금액을 한국은행(국고대리점 포함)에 예탁할 수도 있을 것이다.(대법원 2002. 3. 26. 선고 2000두7971) 




    <판례해설> 

    국세징수법에 따른 공매절차에서는 압류권자와 담보권자에 대하여서만 배당을 실시하고 잔액이 있으면 소유자인 채무자에게 교부하여야 한다고 되어 있으므로 가압류권자는 그 시기에 상관없이 배당을 받지 못하고 소멸되는 것이 원칙이다. 그런데 위 판례는 소멸되는 담보권자와 동순위이거나 선순위인 가압류권자에 대하여는 배당을 실시한 후 그 배당액을 한국은행에 예탁하여야 한다는 것이다. 

    여기서 가압류와 담보권자가 동순위라는 것은 담보권설정 전에 가압류를 한 자를 말하고 선순위라는 것은 가압류가 된 후 소유권이 이전되고 현재의 소유자와의 관계에서 근저당권 등의 담보권이 설정된 경우 전소유자의 가압류가우선하는 것을 말한다. 


    판례3) [1] 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안 가압류에 의한 시효중단의 효력이 계속되는지 여부(적극) 

    [2] 가압류의 피보전채권에 관하여 본안의 승소판결이 확정된 경우, 가압류에 의한 시효중단의 효력이 소멸되는지 여부(소극) 

    [1] 민법 제168조에서 가압류를 시효중단사유로 정하고 있는 것은 가압류에 의하여 채권자가 권리를 행사하였다고 할 수 있기 때문인데 가압류에 의한 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 가압류채권자에 의한 권리행사가 계속되고 있다고 보아야 할 것이므로 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 계속된다. 

    [2] 민법 제168조에서 가압류와 재판상의 청구를 별도의 시효중단사유로 규정하고 있는데 비추어 보면, 가압류의 피보전채권에 관하여 본안의 승소판결이 확정되었다고 하더라도 가압류에 의한 시효중단의 효력이 이에 흡수되어 소멸된다고 할 수 없다.(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000다11102) 







    6. 저당권부 채권가압류의 효력 




    판례 1) 저당권의 피담보채권 소멸 후 그 말소등기 경료 전에 그 저당권부채권을 가압류하고 압류 및 전부명령을 받아 저당권 이전의 부기등기를 경료한 경우의 효력 

    피담보채권이 소멸하면 저당권은 그 부종성에 의하여 당연히 소멸하게 되므로, 그 말소등기가 경료되기 전에 그 저당권부채권을 가압류하고 압류 및 전부명령을 받아 저당권 이전의 부기등기를 경료한 자라 할지라도, 그 가압류 이전에 그 저당권의 피담보채권이 소멸된 이상, 그 근저당권을 취득할 수 없고, 실체관계에 부합하지 않는 그 근저당권 설정등기를 말소할 의무를 부담한다.(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다27910) 




    판례2) 근저당권의 피담보채권이 부존재하는 경우, 그 채권에 대한 가압류명령의 효력(무효) 및 가압류권자가 무효인 근저당권의 말소에 대하여 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무를 부담하는지 여부(적극) 

    근저당권이 있는 채권이 가압류되는 경우, 근저당권설정등기에 부기등기의 방법으로 그 피담보채권의 가압류사실을 기입등기하는 목적은 근저당권의 피담보채권이 가압류되면 담보물권의 수반성에 의하여 종된 권리인 근저당권에도 가압류의 효력이 미치게 되어 피담보채권의 가압류를 공시하기 위한 것이므로, 만일 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다면 그 가압류명령은 무효라고 할 것이고, 근저당권을 말소하는 경우에 가압류권자는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 근저당권의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무가 있다.(대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다70041) 




    <참고사항> 

    1. 저당권부 채권가압류의 효력 

    저당권의 피담보채권이 가압류되면 무담보채권과 마찬가지로 그 압류의 대상이 되는 것은 채권뿐이지만 저당권의 부종성 때문에 채권가압류의 효력이 당연히 저당권에도 미친다. 

    피담보채권의 일부만을 가압류한 경우에도 불가분의 원칙상 저당권 전부에 가압류의 효력이 미친다.  

    2. 기입등기의 의미. 

    1) 기입등기의 촉탁 

    민사집행법 228조에 의하면 저당권부채권압류의 경우 집행법원은 압류기입등기의 신청이 있으면 제3채무자에게 압류명령을 송달한 후 그 기입을 촉탁하도록 되어 있고 이 규정은 가압류의 경우에도 준용된다. 

    2) 기입등기의 의미 

    저당권부채권(피담보채권)에 대한 가압류의 효력은 경매절차에서 저당부동산이 환가되어 피담보채권에 대하여 배당이 이루어지는 지는 경우 그 배당금지급청구권에도 미치기 때문에 기입등기가 되지 않으면 피담보채권의 가압류 사실이 공시되지 않아 집행법원으로서는 배당금을 (근)저당권자에게 지급하게 된다.  







    7. 전세금반환채권만을 분리 양도한 후 전세권가압류의 효력 




    판례1)[1] 전세권의 담보물권적 성격과 전세금반환채권을 전세권과 분리하여 양도할 수 있는지 여부(한정 적극) 및 그 분리양도시 전세권의 소멸 여부(적극) 

    [2] 당사자 간의 약정에 의하여 전세권의 처분이 따르지 않는 전세금반환채권만의 분리양도가 이루어진 경우, 그 전세권에 관하여 경료된 가압류부기등기의 효력(무효) 

    [3] 전세권자가 전세권설정자에 대하여 그 전세권설정등기의 말소의무를 부담하고 있는 경우, 전세권의 가압류권자에게 전세권설정등기의 말소등기절차에 협력할 실체법상의 의무가 있는지 여부(적극) 

    [1] 전세권이 담보물권적 성격도 가지는 이상 부종성과 수반성이 있는 것이므로 전세권을 그 담보하는 전세금반환채권과 분리하여 양도하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이나, 한편 담보물권의 수반성이란 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 담보물권도 함께 처분된다는 것이 아니라 채권담보라고 하는 담보물권 제도의 존재 목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 담보물권의 처분도 당연히 포함된다고 보는 것이 합리적이라는 것일 뿐이므로, 피담보채권의 처분이 있음에도 불구하고 담보물권의 처분이 따르지 않는 특별한 사정이 있는 경우에는 채권양수인은 담보물권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 되고 채권의 처분에 따르지 않은 담보물권은 소멸한다. 

    [2] 전세권설정계약의 당사자 사이에 그 계약이 합의해지된 경우 전세권설정등기는 전세금반환채권을 담보하는 효력은 있다고 할 것이나, 그 후 당사자 간의 약정에 의하여 전세권의 처분이 따르지 않는 전세금반환채권만의 분리양도가 이루어진 경우에는 양수인은 유효하게 전세금반환채권을 양수하였다고 할 것이고, 그로 인하여 전세금반환채권을 담보하는 물권으로서의 전세권마저 소멸된 이상 그 전세권에 관하여 가압류부기등기가 경료되었다고 하더라도 아무런 효력이 없다. 

    [3] 전세권자가 전세권설정자에 대하여 그 전세권설정등기의 말소의무를 부담하고 있는 경우라면, 그 전세권을 가압류하여 부기등기를 경료한 가압류권자는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 등기권리자인 전세권설정자의 말소등기절차에 필요한 승낙을 할 실체법상의 의무가 있다. (대법원 1999. 2. 5. 선고 97다33997) 




    <참고사항> 

    1. 전세권, 전세권부채권가압류. 

    1) 전세권이 존속하고 있는 경우(전세권 가압류) 

    등기된 전세권이 존속하는 한 전세권 자체를 가압류 할 수 있다. 

    용익물권인 전세권이 존속하는 동안에는 전세금반환채권은 전세권의 내용에 녹아있을 뿐 아직 발생한 채권이 아니며, 전세권이 존속기간의 만료로 소멸한 경우 또는 전세계약이 합의해지된 경우에 비로소 전세금반환채권이 발생된다. 그런데, 전세권 가압류의 효력은 전세권이 전세기간의 만료되거나 합의해지 등으로 소멸한 후 발생한 전세금반환채권에 미치므로, 집행력있는 채무명의를 얻은 채권자는 전세금반환채권에 대하여 ‘가압류를 본압류로 전이하는 채권압류 및 추심명령 또는 채권압류 및 전부명령을 받아 집행한다. 


    2) 전세권의 존속기간이 만료되거나 합의해지된 전세권(전세권부채권가압류) 

    전세권의 존속기간이 만료되거나 합의해지된 경우에는 전세권가압류는 허용되지 않고 전세금반환채권의 가압류만 할 수 있다. 전세권이 존속기간이 만료되었다면 목적물의 사용, 수익관계로서의 전세권(용익물권적 성격의 전세권)은 이미 소멸하였다 할 것이고(대법원 1995. 9. 18. 95마684 결정) 잔존하는 것은 전세금 반환채권과 이를 담보하기 위한 담보물권으로서의 전세권이라고 할 것인데, 피담보채권과 분리된 담보물권의 양도나 처분의 제한은 허용되지 않는다(대법원 1999. 2. 5. 선고 97다33997 판결) 할 것이므로 용익물권으로서의 전세권이 존재하고 있을 것을 전제로 한 전세권가압류는 허용되지 않는다. 




    3) 전세금반환채권의 환가방법 

    채권의 일반적인 환가방법인 추심명령 또는 전부명령에 따른다. 집행력있는 채무명의를 얻은 채권자는 전세금반환채권에 대하여 가압류를 본압류로 전이하는 채권압류 및 추심명령 또는 채권압류 및 전부명령을 받아 환가한다. 

    전세금 반환채권에 대하여 ‘가압류를 본압류로 전이하는 채권압류 및 추심명령 또는 채권압류 및 전부명령’을 받은 자는 전세권(담보권적 성격을 갖는 전세권)이 갖는 경매청구권,우선변제청구권 등을 취득하게 된다. 즉, 전세금 반환채권에 대한 추심명령을 얻은 때에는 바로 자기의 이름으로 전세권(담보물권적 성격의 전세권)을 실행할 수 있고, 전부명령을 얻은 때에는 전세권(담보물권적 성격의 전세권)이 채권자에게로 이전되므로 채권자는 전세권자로서 그 전세권을 실행할 수 있다. 







    8. 소유권이전등기청구권에 대한 가압류 




    판례1) [1] 채권자가 소유권이전등기청구권 압류 후 제3채무자나 채무자로부터 이전등기를 경료한 제3자에 대하여 말소등기를 청구할 수 있는지 여부(소극) 및 제3채무자가 위 압류결정을 무시하고 채무자에게 이전등기를 이행하고 채무자가 다시 제3자에게 이전등기를 경료해 준 결과 채권자에게 손해를 입힌 경우 불법행위의 성립 여부(적극) 

    [2] 제3채무자의 고의 또는 과실로 소유권이전등기청구권이 압류된 부동산에 관하여 채무자, 제3자 명의의 소유권이전등기가 순차 경료됨으로써 채권자에 대한 불법행위책임이 성립하는 경우, 채권자의 손해액(=압류채권액 범위 내에서 배당받을 금액) 

    [3] 소유권이전등기청구권이 가압류된 부동산에 관하여 제3채무자는 채무자에게, 채무자는 제3자에게 각 소유권이전등기를 순차 경료하여 줌으로써 채권자에게 손해를 입힌 경우, 채권자의 손해액을 산정함에 있어 그 부동산에 관하여 진행되었던 공매절차의 결과를 채권자가 진행할 경매절차의 결과에 준하는 것으로 보고 그대로 원용한 사례 

    [1] 소유권이전등기청구권에 대한 압류가 있으면 그 변제금지의 효력에 의하여 제3채무자는 채무자에게 임의로 이전등기를 이행하여서는 아니 되는 것이나, 그와 같은 압류는 채권에 대한 것이지 등기청구권의 목적물인 부동산에 대한 것이 아니고, 채무자와 제3채무자에게 결정을 송달하는 외에 현행법상 등기부에 이를 공시하는 방법이 없는 것으로서 당해 채권자와 채무자 및 제3채무자 사이에만 효력을 가지며, 제3자에 대하여는 압류의 변제금지의 효력을 주장할 수 없으므로 소유권이전등기청구권의 압류는 청구권의 목적물인 부동산 자체의 처분을 금지하는 대물적 효력은 없어서 제3채무자나 채무자로부터 이전등기를 경료한 제3자에 대하여는 취득한 등기가 원인무효라고 주장하여 말소를 청구할 수 없고, 제3채무자가 압류결정을 무시하고 이전등기를 이행하고 채무자가 다시 제3자에게 이전등기를 경료하여 준 결과 채권자에게 손해를 입힌 때에는 불법행위를 구성하고 그에 따른 배상책임을 지게 된다. 

    [2] 소유권이전등기청구권을 압류한 경우 채권자가 채권을 추심하기 위하여는 우선민사집행법 제244조{구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제577조}에서 정한 절차에 따라 부동산에 관하여 채무자 명의로 소유권이전등기를 경료한 다음 다시 그 부동산에 대한 강제경매를 실시하여 그 경매절차에서 배당받아야 할 것이므로, 제3채무자의 고의 또는 과실로 소유권이전등기청구권이 압류된 부동산에 관하여 채무자, 제3자 명의의 소유권이전등기가 순차 경료됨으로써 채권자에 대한 불법행위책임이 성립하는 경우, 그로 인한 압류채권자의 손해액은 압류채권액 범위 내에서 압류채권자가 배당받을 금액이라고 보아야 한다. 

    [3] 소유권이전등기청구권이 가압류된 부동산에 관하여 제3채무자는 채무자에게, 채무자는 제3자에게 각 소유권이전등기를 순차 경료하여 줌으로써 채권자에게 손해를 입힌 경우, 채권자의 손해액을 산정함에 있어 그 부동산에 관하여 진행되었던 공매절차의 결과를 채권자가 진행할 경매절차의 결과에 준하는 것으로 보고 그대로 원용한 사례. (대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다39371 판결) 




    판례2) [1] 소유권이전등기청구권에 대한 압류, 가압류 또는 처분금지가처분이 되어 있는 경우, 채무자가 제3채무자를 상대로 그 이행을 구하는 소송을 제기할 수 있는지 여부(적극) 및 법원의 인용 가부(=해제조건부 인용) 

    [2] 소유권이전등기청구권에 대하여 가처분이 있은 후 그 등기청구권에 대한 가압류가 이루어진 경우, 가처분이 가압류에 우선하는지 여부(소극) 

    [3] 가압류 상호간에 그 결정이 이루어진 선후에 따라 뒤에 이루어진 가압류에 대하여 처분금지적 효력이 있는지 여부(소극) 

    [1] 소유권이전등기청구권에 대한 압류나 가압류는 채권에 대한 것이지 등기청구권의 목적물인 부동산에 대한 것이 아니고, 채무자와 제3채무자에게 그 결정을 송달하는 외에 현행법상 등기부에 이를 공시하는 방법이 없는 것으로서, 당해 채권자와 채무자 및 제3채무자 사이에만 효력이 있을 뿐 압류나 가압류와 관계가 없는 제3자에 대하여는 압류나 가압류의 처분금지적 효력을 주장할 수 없게 되므로, 소유권이전등기청구권의 압류나 가압류는 청구권의 목적물인 부동산 자체의 처분을 금지하는 대물적 효력은 없고, 또한 채권에 대한 가압류가 있더라도 이는 채무자가 제3채무자로부터 현실로 급부를 추심하는 것만을 금지하는 것이므로 채무자는 제3채무자를 상대로 그 이행을 구하는 소송을 제기할 수 있고 법원은 가압류가 되어 있음을 이유로 이를 배척할 수는 없는 것이지만, 소유권이전등기를 명하는 판결은 의사의 진술을 명하는 판결로서 이것이 확정되면 채무자는 일방적으로 이전등기를 신청할 수 있고 제3채무자는 이를 저지할 방법이 없게 되므로 위와 같이 볼 수는 없고 이와 같은 경우에는 가압류의 해제를 조건으로 하지 않는 한 법원은 이를 인용하여서는 안되는 것이며, 가처분이 있는 경우도 이와 마찬가지로 그 가처분의 해제를 조건으로 하여야만 소유권이전등기절차의 이행을 명할 수 있다. 

    [2] 소유권이전등기청구권에 대한 가압류가 있기 전에 가처분이 있었다고 하여도 가처분이 뒤에 이루어진 가압류에 우선하는 효력이 없으므로 가압류는 가처분채권자의 관계에서도 유효하다. 

    [3] 가압류 상호간에 그 결정이 이루어진 선후에 따라 뒤에 이루어진 가압류에 대하여 처분금지적 효력을 주장할 수는 없다 (대법원 1999. 2. 9. 선고 98다42615) 




    <참고사항> 

    1. 소유권 이전등기청구권의 가압류 후 어떤 경로로 제3채무자로부터 채무자명의로 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 그 등기를 말소할 수 없다(1992. 11. 10. 선고 92다4680 전원합의체 판결, 대법원 1998. 5. 29. 선고 96다11648 판결). 

    2. 소유권이전등기청구권에 대한 압류, 가압류 또는 처분금지가처분이 되어 있는 경우, 채무자가 제3채무자를 상대로 그 이행을 구하는 소송을 제기할 수 있으며, 법원은 가압류의 해제를 조건으로 인용한다. 

    3. 소유권이전등기청구권이 가압류된 경우, 제3채무는 채무자 또는 그를 대위한 자로부터 제기된 소유권이전등기 청구소송에 응소하여 가압류된 사실을 주장,입증할 의무를 지며, 제3채무자가 고의 또는 과실로 응소하지 아니하여 의제자백판결이 선고,확정됨으로써 채권자가 손해를 입었다면 제3채무자는 불법행위로 인한 손해배상책임을 진다. (대법원1999. 6. 11. 선고 98다22963 판결)  







     채권가압류의 효력 




    1) 일반적 효력 


    판례1) 채권가압류가 채권의 발생원인인 법률관계에 대한 채무자의 처분을 구속하는지 여부(소극) 

    채권에 대한 가압류는 제3채무자에 대하여 채무자에게의 지급 금지를 명하는 것이므로 채권을 소멸 또는 감소시키는 등의 행위는 할 수 없고 그와 같은 행위로 채권자에게 대항할 수 없는 것이지만, 채권의 발생원인인 법률관계에 대한 채무자의 처분까지도 구속하는 효력은 없다 할 것이므로 채무자와 제3채무자가 아무런 합리적 이유 없이 채권의 소멸만을 목적으로 계약관계를 합의 해제한다는 등의 특별한 경우를 제외하고는, 제3채무자는 채권에 대한 가압류가 있은 후라고 하더라도 채권의 발생원인인 법률관계를 합의해제하고 이로 인하여 가압류채권이 소멸되었다는 사유를 들어 가압류채권자에 대항할 수 있다.(대법원 2001. 6. 1. 선고 98다17930) 




    판례2) [1] 채권가압류결정이 제3채무자에게 송달된 후에 채권을 양도받은 자가 체3채무자를 상대로 이행의 소를 제기할 수 있는지 여부(적극) 

    [2] 채권에 대한 압류 및 추심명령이 있는 경우, 제3채무자에 대하여 피압류채권에 대한 이행의 소를 제기할 당사자적격이 있는 자(=추심채권자) 

    [1] 일반적으로 채권에 대한 가압류가 있더라도 이는 가압류채무자가 제3채무자로부터 현실로 급부를 추심하는 것만을 금지하는 것이므로 가압류채무자는 제3채무자를 상대로 그 이행을 구하는 소송을 제기할 수 있고, 법원은 가압류가 되어 있음을 이유로 이를 배척할 수 없는 것이며, 채권양도는 구 채권자인 양도인과 신 채권자인 양수인 사이에 채권을 그 동일성을 유지하면서 전자로부터 후자에게로 이전시킬 것을 목적으로 하는 계약을 말한다 할 것이고, 채권양도에 의하여 채권은 그 동일성을 잃지 않고 양도인으로부터 양수인에게 이전된다 할 것이며, 가압류된 채권도 이를 양도하는 데 아무런 제한이 없으나, 다만 가압류된 채권을 양수받은 양수인은 그러한 가압류에 의하여 권리가 제한된 상태의 채권을 양수받는다고 보아야 할 것이다. 

    [2] 채권에 대한 압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실한다.(대법원 2000. 4. 11. 선고 99다23888) 




    판례3) 가. 채권양수인과 동일 채권에 대하여 가압류명령을 집행한 자 사이의 우열결정기준 

    나. 채권양도 통지와 가압류결정 정본이 채무자에게 동시에 도달된 경우 채권양수인 또는   가압류채권자의 이행청구 가부 및 양자 사이의 정산의무 유무 

    다. 채권양도 통지와 가압류결정 정본을 동시에 송달받은 채무자의 변제공탁 가부 

    라. 채권양도 통지와 가압류결정 정본이 같은 날 도달된 경우 동시 도달 추정 여부 

    가. 채권이 이중으로 양도된 경우의 양수인 상호간의 우열은 통지 또는 승낙에 붙여진 확정일자의 선후에 의하여 결정할 것이 아니라, 채권양도에 대한 채무자의 인식, 즉 확정일자 있는 양도통지가 채무자에게 도달한 일시 또는 확정일자 있는 승낙의 일시의 선후에 의하여 결정하여야 할 것이고, 이러한 법리는 채권양수인과 동일 채권에 대하여 가압류명령을 집행한 자 사이의 우열을 결정하는 경우에 있어서도 마찬가지이므로, 확정일자 있는 채권양도 통지와 가압류결정 정본의 제3채무자(채권양도의 경우는 채무자)에 대한 도달의 선후에 의하여 그 우열을 결정하여야 한다. 

    나. 채권양도 통지, 가압류 또는 압류명령 등이 제3채무자에 동시에 송달되어 그들 상호간에 우열이 없는 경우에도 그 채권양수인, 가압류 또는 압류채권자는 모두 제3채무자에 대하여 완전한 대항력을 갖추었다고 할 것이므로, 그 전액에 대하여 채권양수금, 압류전부금 또는 추심금의 이행청구를 하고 적법하게 이를 변제받을 수 있고, 제3채무자로서는 이들 중 누구에게라도 그 채무 전액을 변제하면 다른 채권자에 대한 관계에서도 유효하게 면책되는 것이며, 만약 양수채권액과 가압류 또는 압류된 채권액의 합계액이 제3채무자에 대한 채권액을 초과할 때에는 그들 상호간에는 법률상의 지위가 대등하므로 공평의 원칙상 각 채권액에 안분하여 이를 내부적으로 다시 정산할 의무가 있다. 

    다. 채권양도의 통지와 가압류 또는 압류명령이 제3채무자에게 동시에 송달되었다고 인정되어 채무자가 채권양수인 및 추심명령이나 전부명령을 얻은 가압류 또는 압류채권자 중 한 사람이 제기한 급부소송에서 전액 패소한 이후에도 다른 채권자가 그 송달의 선후에 관하여 다시 문제를 제기하는 경우 기판력의 이론상 제3채무자는 이중지급의 위험이 있을 수 있으므로, 동시에 송달된 경우에도 제3채무자는 송달의 선후가 불명한 경우에 준하여 채권자를 알 수 없다는 이유로 변제공탁을 함으로써 법률관계의 불안으로부터 벗어날 수 있다. 

    라. 채권양도 통지와 채권가압류결정 정본이 같은 날 도달되었는데 그 선후관계에 대하여 달리 입증이 없으면 동시에 도달된 것으로 추정한다.(대법원 1994.4.26. 선고 93다24223) 


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     가압류가 된 채권에 대하여 체납처분에 의한 압류가 있고 그에 기하여 피압류채권의 추심이 이루어진 후 그 체납처분의 기초가 된 조세부과처분이 취소된 경우 




    판례1) [1] 가압류가 된 채권에 대하여 체납처분에 의한 압류가 있고 그에 기하여 피압류채권의 추심이 이루어진 후 그 체납처분의 기초가 된 조세부과처분이 취소된 경우, 그 가압류 채권자는 조세환급금에 대한 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부(소극) 

    [2] 동일한 채권에 대하여 강제집행절차와 체납처분절차가 경합하고 체납처분에 의한 압류채권의 추심이 이루어진 후 그 조세부과처분이 취소된 경우, 국가로서는 경합하던 압류채권자에게 그 채권을 보전하거나 집행할 수 있도록 납세의무자에 대한 부당이득반환채무가 발생하였다는 사실을 통지할 주의의무가 있는지 여부(소극) 

    [1] 현행법상 국세체납절차와 민사집행절차는 별개의 절차로서 양 절차 상호간의 관계를 조정하는 법률의 규정이 없으므로 한 쪽의 절차가 다른 쪽의 절차에 간섭할 수 없는 반면, 쌍방 절차에서 각 채권자는 서로 다른 절차에서 정한 방법으로 그 다른 절차에 참여할 수밖에 없으므로, 동일한 채권에 대하여 체납처분절차에 의한 압류와 민사집행절차에 의한 압류가 서로 경합하는 경우에도 세무공무원은 체납처분에 의하여 압류한 채권을 추심할 수 있고, 청산절차가 종결되면 그 채권에 대한 민사집행절차에 의한 가압류나 압류의 효력은 상실되고, 따라서 보전처분에 기하여 가압류가 된 채권에 대하여 체납처분에 의한 압류가 있고 그에 기하여 피압류채권의 추심이 이루어진 후에 그 체납처분의 기초가 된 조세부과처분이 취소되었다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 그 환급금채권은 조세를 납부한 자에게 귀속되므로 민사집행절차에 의한 가압류 및 압류 채권자로서는 조세부과처분의 취소에 따른 환급금에 대하여 부당이득반환을 구할 수는 없다. 

    [2] 동일한 채권에 대하여 강제집행절차와 체납처분절차가 경합하는 경우에 체납처분에 의한 압류채권의 추심이 이루어진 후에 그 조세부과처분이 취소됨으로써 체납처분에 의하여 징수한 금원이 납세의무자에 대한 관계에서 부당이득이 성립하는 때에도, 국가로서는 체납처분 당시 경합하고 있었던 압류채권자 등에게 그 채권을 보전하거나 집행할 수 있도록 배려하거나 납세의무자에 대한 부당이득반환채무가 발생하였다는 점을 통지할 신의칙상 주의의무가 있다고 할 수는 없다.(대법원 2002. 12. 24. 선고 2000다26036) 





     압류금지채권의 목적물이 채무자의 예금계좌에 입금된 경우에는 그 채권은 채무자의 당해 금융기관에 대한 예금채권으로 변하여 종전의 채권과의 동일성을 상실하고, 압류명령은 채무자와 제3채무자의 심문 없이 하도록 되어 있어 압류명령 발령 당시 당해 예금으로 입금된 금원의 성격이 압류금지채권의 목적물인지 혹은 그에 해당하지 아니하는 금원인지, 두 가지 금원이 혼입되어 있다면 예금액 중 압류금지채권액이 얼마인지를 가려낼 수 없는 것인바, 신속한 채권집행을 실현하기 위해서는 압류 단계에서는 피압류채권을 형식적·획일적으로 판단하여야 하므로 압류금지채권의 목적물이 채무자의 예금계좌에 입금된 경우, 채무자의 제3채무자 금융기관에 대한 예금채권에 대하여는 압류금지의 효력이 미치지 아니한다.(대법원 1996. 12. 24. 자 96마1302,1303) 














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    가처분관련대법원판례 ==================================================================
     (~P40.)
    1. 가처분 신청 




    판례1) 가처분신청과 가처분결정 사이에 채무자가 사망한 경우 처분금지가처분결정의 효력 

    당사자 쌍방을 소환하여 심문절차를 거치거나 변론절차를 거침이 없이 채권자 일방만의 신청에 의하여 바로 내려진 처분금지가처분결정은 신청 당시 채무자가 생존하고 있었던 이상 그 결정 직전에 채무자가 사망함으로 인하여 사망한 자를 채무자로 하여 내려졌다고 하더라도 이를 당연무효라고 할 수 없다.(대법원 1993.7.27. 선고 92다48017) 




    판례2) 계쟁물에 관한 가처분의 결정 및 집행에 있어서는 그 대상 목적물인 계쟁물이 명확히 특정되어야만 하는지 여부(적극) 

    [1] 계쟁물에 관한 가처분은 그 피보전권리가 특정물에 관한 이행청구권이므로 이러한 가처분의 결정 및 집행에 있어서는 그 대상 목적물인 계쟁물이 명확히 특정되어야 한다. 

    [2] 신청인 회사가 상대방 회사가 보관중인 자사의 제품에 대한 가처분을 신청하면서 그 대상 물건을 품목, 규격, 수량, 가격 등으로만 표시하여 가처분결정도 이와 같은 방식으로 목적물을 표시하였으나, 상대방 회사의 소재지에 다른 회사의 제품으로서 위 가처분 목적물로 표시된 것과 동일한 명칭과 규격을 가진 제품이 혼합되어 있는 경우, 위 가처분결정은 계쟁물이 특정되어 있지 않은 경우로서 그에 따른 집행관의 집행처분은 무효라고 볼 수밖에 없다.(대법원 1999. 5. 13. 자 99마230) 




    판례3) 제3자 소유의 계쟁물이 처분금지가처분 대상이 될 수 있는지 여부 

    처분금지가처분은 특정물의 인도 또는 특정의 급여를 목적으로 하는 청구권을 보전하기 위한 것이므로, 그 청구권의 목적인 계쟁물은 가처분에 의하여 보전될 강제집행이 될 수 있는 것이어야 하고, 따라서 그것이 제3자 소유라면 가처분의 대상으로 될 수 없다.(대법원 1996. 1. 26. 선고 95다39410) 







    2. 가처분 취소 




    판례1) 본안소송의 취하사실이 가처분취소의 원인인 사정변경에 해당하는지 여부 

    가처분에 대한 본안소송을 종국판결 전에 취하하더라도 피보전권리의 존부에 영향을 주는 것이 아니며, 따라서 다시 같은 소송을 제기할 수 없는 것은 아니므로 소취하로 인하여 보전의사의 포기가 있었다고 인정되지 아니하는 이상 소취하사실 자체만으로 가처분취소의 원인으로서의 사정변경에 해당한다고 볼 수는 없다.(대법원 1992.6.26. 선고 92다9449) 




    판례2) 가처분 채권자가 본안소송에서 승소판결을 받은 집행채권이 정지조건부이지만 그 조건이 집행채권자의 의사에 따라 즉시 이행할 수 있음에도 정당한 이유없이 그 이행을 게을리하고 집행에 착수하지 않고 있는 경우, 보전의 필요성의 소멸여부(적극) 

    가처분 채권자가 본안소송에서 승소판결을 받은 그 집행채권이 정지조건부인 경우라 할지라도 그 조건이 집행채권자의 의사에 따라 즉시 이행할 수 있는 의무의 이행인 경우, 정당한 이유없이 그 반대의무의 이행을 게을리 하고 집행에 착수하지 않고 있다면 보전의 필요성은 소멸되었다고 보아야 한다.(대법원 2000.11.14 선고 2000다 40773 / 참조판례 1985.4.9. 선고 84다카2331) 




    <판례해설> 

    즉, 가처분권자가 본안소송에서 승소하였음에도 불구하고 집행에 착수하지 않고 있는 경우에는 가처분채무자는 법원에 가처분취소신청을 할 수 있다 




    판례3) 가처분권자가 가처분결정의 본안소송에서 패소판결을 선고받고 항소심에서 소취하를 함으로써 민사소송법 제240조 제2항 소정의 재소금지 원칙의 적용을 받는 경우, 가처분 취소사유인 사정변경에 해당하는지 여부(적극) 

    가처분권자가 가처분결정의 본안소송에서 패소판결을 받고 항소하였다가 항소심에서 소취하를 함으로써 민사소송법 제240조 제2항 규정의 재소금지 원칙에 따라 다시 가처분 부동산에 대한 소유권이전등기청구를 할 수 없게 된 경우, 그 가처분결정은 그 보전의 필요성이 없어 더 이상 유지될 수 없는 사정변경이 생겼다고 할 것이다.(대법원 1999. 3. 9. 선고 98다12287) 




    판례4) 제소명령불준수에 따른 가처분취소소송의 사실심 변론종결시까지 본안의 소가 제기된 경우 가처분의 취소 여부(소극) 

    제소명령불준수에 따른 가처분취소소송에 있어서 본안의 소는 제소명령에서 정한 기간을 도과한 후라 하더라도 그 도과를 원인으로 하는 가처분취소소송의 사실심변론종결 당시까지 제기된 경우에는 그 가처분을 취소할 수 없다.(대법원 2001. 4. 10. 선고 99다49170) 




    <민사집행법 287조의 규정> 




    1. 민사집행법 제287조 (본안의 제소명령) 

      ①가압류법원은 채무자의 신청에 따라 변론 없이 채권자에게 상당한 기간 이내에 본안의     소를 제기하여 이를 증명하는 서류를 제출하거나 이미 소를 제기하였으면 소송계속사실     을 증명하는 서류를 제출하도록 명하여야 한다. 

      ②제1항의 기간은 2주 이상으로 정하여야 한다. 

      ③채권자가 제1항의 기간 이내에 제1항의 서류를 제출하지 아니한 때에는 법원은 채무자      의 신청에 따라 결정으로 가압류를 취소하여야 한다. 

      ④제1항의 서류를 제출한 뒤에 본안의 소가 취하되거나 각하된 경우에는 그 서류를 제출      하지 아니한 것으로 본다. 

      ⑤제3항의 신청에 관한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. 이 경우 민사소송법 제      447조의 규정은 준용하지 아니한다. 




    2. 2002.7.1. 이전에는 본안제소명령을 받은 가처분권자가 법원이 정한 제소기간이 경과할 때까지 본안소송을 제기하지 아니하였어도 채무자가제기한 가처분 취소소송의 재판의 변론이 종결할 때까지만 본안소송을 제기하였음을 입증하면 취소를 면할 수 있었다. 그러나 2002.7.1.부터 시행되는 민사집행법 287조의 규정에 따라 본안제소기간이 경과할 때까지 본안소송을 제기하지 아니하면 채무자는 법원에 가처분취소신청을 할 수 있고 법원은 당사자를 심문하지 않고 재판하는 결정으로 가처분을 취소하여야한다. 따라서 법원으로부터 본안제소명령을 받은 경우에는 제소기간 내에 반드시 본안소송을 제기하여야 한다.  




    판례5) 가처분결정에 대한 본안제소명령의 신청권이 채권자대위권의 목적이 될 수있는지 여부 

    민사소송법 제715조에 의하여 가처분절차에도 준용되는 같은 법 제705조 제1항에 따라 가압류·가처분결정에 대한 본안의 제소명령을 신청할 수 있는 권리나 같은 조 제2항에 따라 제소기간의 도과에 의한 가압류·가처분의 취소를 신청할 수 있는 권리는 / 가압류·가처분신청에 기한 소송을 수행하기 위한 소송절차상의 개개의 권리가 아니라, 제소기간의 도과에 의한 가압류·가처분의 취소신청권은 가압류·가처분신청에 기한 소송절차와는 별개의 독립된 소송절차를 개시하게 하는 권리이고, 본안제소명령의 신청권은 제소기간의 도과에 의한 가압류·가처분의 취소신청권을 행사하기 위한 전제요건으로 인정된 독립된 권리이므로, 본안제소명령의 신청권이나 제소기간의 도과에 의한 가압류·가처분의 취소신청권은 채권자대위권의 목적이 될 수 있는 권리라고 봄이 상당하다.(대법원 1993.12.27. 자 93마1655) 




    <참고사항> 

    민사소송법 제715조 -->현행 민사집행법 제301조 

    민사소송법 제705조 -->현행 민사집행법 제287조 




    <참고조문> 

    1. 민사집행법 제287조 (본안의 제소명령) 

      ①가압류법원은 채무자의 신청에 따라 변론 없이 채권자에게 상당한 기간 이내에 본안의     소를 제기하여 이를 증명하는 서류를 제출하거나 이미 소를 제기하였으면 소송계속사실     을 증명하는 서류를 제출하도록 명하여야 한다. 

      ②제1항의 기간은 2주 이상으로 정하여야 한다. 

      ③채권자가 제1항의 기간 이내에 제1항의 서류를 제출하지 아니한 때에는 법원은 채무자      의 신청에 따라 결정으로 가압류를 취소하여야 한다. 

      ④제1항의 서류를 제출한 뒤에 본안의 소가 취하되거나 각하된 경우에는 그 서류를 제출      하지 아니한 것으로 본다. 

      ⑤제3항의 신청에 관한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. 이 경우 민사소송법 제      447조의 규정은 준용하지 아니한다. 




    <민사집행법 제301조 규정> 

    1. 제301조 (가압류절차의 준용) 가처분절차에는 가압류절차에 관한 규정을 준용한다. 다만, 아래의 여러 조문과 같이 차이가 나는 경우에는 그러하지 아니하다. 










    3. 부당한 가처분 말소에 대한 회복방법. 




    판례1) 가처분해제신청서가 위조되었다고 주장하는 가처분 채권자가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 가처분기입등기의 말소회복을 구하는 방법(=집행에 관한 이의) 

    [1] 부동산처분금지가처분의 기입등기는 채권자나 채무자가 직접 등기공무원에게 이를 신청하여 행할 수는 없고 반드시 법원의 촉탁에 의하여야 하는바, 이와 같이 당사자가 신청할 수 없는 처분금지가처분의 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로, 이 경우 처분금지가처분 채권자가 말소된 가처분기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익은 없다. 

    [2] 가처분 채권자의 가처분해제신청은 가처분집행신청의 취하 내지 그 집행취소신청에 해당하는 것인바, 이러한 신청은 가처분의 집행절차를 이루는 행위이고, 그 신청이 가처분 채권자의 의사에 기한 것인지 여부는 집행법원이 조사·판단하여야 할 사항이라고 할 것이므로, 그 신청서가 위조되었다는 사유는 그 신청에 기한 집행행위, 즉 가처분기입등기의 말소촉탁에 대한 집행이의의 사유가 된다고 보아야 할 것이며, 따라서 가처분해제신청서가 위조되었다고 주장하는 가처분 채권자로서는 가처분의 집행법원에 대하여 집행이의를 통하여 말 

    소회복을 구할 수 있을 것이고(만일 가처분기입등기의 회복에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 경우에는 그의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 집행법원에 제출할 필요가 있다.), 그 집행이의가 이유 있다면 집행법원은 가처분기입등기의 말소회복등기의 촉탁을 하여야 한다.(대법원 2000. 3. 24. 선고 99다27149) 




    <판례해설> 

    1. 가처분이 부당한 방법으로 말소된 경우에는 가처분채무자를 상대로 가처분회복등기절차이행청구소송이라는 소송을 통하여 승소판결을 득하고 그 판결에 기하여 회복등기를 신청하는 것은 허용되지 않고, 가처분채권자가 가처분의 회복에 이해관계 있는 자로부터 승낙서를 징구하여 첨부하거나 가처분말소등기 회복승낙청구의 소송을 제기하여 승소판결을 득하고 그 판결정본을 첨부하여 법원에 가처분말소결정에 대한 집행이의 신청서를 제출하여 회복하여야 한다. 

    만약 그 가처분 기입등기가 말소될 당시 그 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료하고 있는 자는 법원이 그 가처분기입등기의 회복을 촉탁함에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자에 해당하므로, 처분금지가처분 채권자로서는 그 자를 상대로 하여 법원의 촉탁에 의한 그 가처분 기입등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기 할 수는 있다.(대법원 1997.2.14. 선고 95다 13915) 










    4. 부동산 처분금지가처분의 효력. 




    판례1) 처분금지가처분등기의 효력 및 처분행위가 가처분에 저촉되는 것인지 여부의 판단기준 

    부동산에 관하여 처분금지가처분의 등기가 마쳐진 후에 가처분권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정되면 그 피보전권리의 범위 내에서 그 가처분에 저촉되는 처분행위의 효력을 부정할 수 있고, 이 때 그 처분행위가 가처분에 저촉되는 것인지의 여부는 그 처분행위에 따른 등기와 가처분등기의 선후에 의하여 정해진다(대법원 2003. 2. 28. 선고 2000다65802,65819) 




    판례2) 계쟁 부동산에 관하여 아무런 피보전권리가 없는 자의 신청에 의하여 처분금지가처분 결정이 내려지고 그에 기한 가처분등기가 이루어진 경우, 그 가처분등기 후 부동산의 소유권을 취득한 자가 가처분권리자에 대하여 유효한 소유권 취득을 주장할 수 있는지 여부(적극) 

    계쟁 부동산에 관하여 실체상 아무런 권리가 없는 사람의 신청에 의하여 처분금지가처분 결정이 내려졌다면, 그에 기한 가처분등기가 마쳐졌다 하더라도 그 가처분 권리자는 가처분의 효력을 채무자나 제3자에게 주장할 수 없는 것이므로, 그 가처분 등기 후에 부동산 소유권이전등기를 마친 자는 가처분권리자에 대하여도 유효하게 소유권을 취득하였음을 주장할 수 있다.(대법원 1999. 10. 8. 선고 98다38760) 




    판례3) 처분금지가처분의 등기 후 체납처분에 의한 압류등기가 되고 이어 가처분권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정되었다면 체납처분의 효력을 부정할 수 있는지 여부(적극, 가처분우위) 

    국세징수법 제35조에서 “체납처분은 재판상의 가압류 또는 가처분으로 인하여 그 집행에 영향을 받지 아니한다”고 규정하고 있으나, 이는 선행의 가압류 또는 가처분이 있다고 하더라도 체납처분의 진행에 영향을 미치지 않는다는 취지의 절차진행에 관한 규정일 뿐이고 체납처분의 효력이 가압류, 가처분의 효력에 우선한다는 취지의 규정은 아니므로 부동산에 관하여 처분금지가처분의 등기가 된 후에 가처분권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정이 되면 피보전권리의 범위 내에서 가처분 위반행위의 효력을 부정할 수 있고 이와 같은 가처분의 우선적 효력은 그 위반행위가 체납처분에 기한 것이라 하여 달리볼 수 없다.(대법원 1993.2.19. 자 92마903) 




    판례4) 아파트분양금지 가처분결정 후 그 가처분등기가 경료되기 이전에 채무자가 처분행위를 하고 소유권이전등기가 이루어진 경우, 그 소유권이전등기의 효력(유효) 

    아파트에 대한 분양금지가처분 결정을 받았다고 하더라도 그 가처분은 그 집행에 해당하는 등기에 의하여 비로소 가처분채무자 및 제3자에 대하여 구속력을 갖게되는 것이므로 그 가처분등기가 경료되기 이전에 가처분채무자가 그 가처분의 내용에 위반하여 처분행위를 함으로써 이에 따라 제3자 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 그 소유권이전등기는 완전히 유효하다. (대법원 1997.7.11 선고 97다15012) 




    <처분금지가처분의 효력> 

    1) 가처분 목적물에 대한 채무자의 처분금지 또는 제한의 효력은 제3자에게도 대항할 수 있다. 가처분 집행 후에 채무자가 처분행위를 하면 무효이나, 이는 가처분 채권자에게 대항할 수 없음에 그치는 상대적 무효다. 제3자는 가처분 등기가 적법하게 말소되거나(대법원 1968. 9.30. 선고 68다117 판결), 가처분채권자가 본안에서패소확정된 경우(대법원 1976. 4. 27 선고 74다2151 판결)에는 가처분 채권자에게 대항할 수 있다. 




    2) 소유권이전등기청구권의 처분금지가처분은 등기될 수 없는 것으로 부동산 자체의 처분행위를 금하는 효력은 없으므로 위 가처분 후 부동산을 취득한 제3자 명의의 등기는 유효하다. (대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카 6488 판결) 




    3) 가처분채권자의 지위만으로는 가처분위반행위의 효력을 부정할 수 없고, 그 시기는 본안에서 승소확정판결을 받은 때이다. 







    5. 부동산점유이전금지가처분의 효력 




    판례1) 점유이전금지가처분결정 이후 가처분 채무자로부터 점유를 이전받은 제3자에 대하여 가처분채권자가 가처분 자체의 효력으로 직접 퇴거를 강제할 수 있는지 여부(소극) 

    점유이전금지가처분은 그 목적물의 점유이전을 금지하는 것으로서, 그럼에도 불구하고 점유가 이전되었을 때에는 가처분채무자는 가처분채권자에 대한 관계에 있어서 여전히 그 점유자의 지위에 있다는 의미로서의 당사자항정의 효력이 인정될 뿐이므로, 가처분 이후에 매매나 임대차 등에 기하여 가처분채무자로부터 점유를 이전받은 제3자에 대하여 가처분채권자가 가처분 자체의 효력으로 직접 퇴거를 강제할 수는 없고, 가처분채권자로서는 본안판결의 집행단계에서 승계집행문을 부여받아서 그 제3자의 점유를 배제할 수 있을 뿐이다.(대법원 1999. 3. 23. 선고 98다59118) 




    판례2) 점유이전금지가처분의 효력 

    점유이전금지가처분은 그 목적물의 점유이전을 금지하는 것으로서, 그럼에도 불구하고 점유가 이전되었을 때에는 가처분채무자는 가처분채권자에 대한 관계에 있어서 여전히 그 점유자의 지위에 있는 것일 뿐 목적물의 처분을 금지 또는 제한하는 것은 아니다.(대법원 1987.11.24. 선고 87다카257,258) 




    <참고사항> 

    1. 점유이전금지 가처분의 피보전권리 

    부동산 점유이전금지가처분의 피보전권리는 “부동산에 대한 인도, 명도 청구권”이고, 점유이전금지가처분을 받아두면 당사자항정의 효력이 생기므로 가처분 채무자가 점유를 이전하였더라도 가처분채무자를 피고로 하여 본안소송을 수행할 수 있다.  




    2. 점유이전금지 가처분의 효력 

    점유이전금지가처분은 그 목적물의 점유이전을 금지하는 것으로서, 그럼에도 불구하고 점유가 이전되었을 때에는 가처분채무자는 가처분채권자에 대한 관계에 있어서 여전히 그 점유자의 지위에 있다는 의미로서 당사자 항정의 효력이 인정될 뿐 목적물의 처분을 금지 또는 제한하는 것이 아니다. 

    점유가 이전된 제3자의 퇴거를 강제하기 위하여는 새로 제3자를 상대로 퇴거를 명하는 가처분을 얻어야 하고, 본안소송에서 가처분채무자의 점유상실을 고려하지 않고 위 가처분채무자를 피고로 할 수 있으며, 제3자에 대한 본집행시 승계집행문이 필요하다. 




    6. 권리처분금지가처분의 효력 

    판례) 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자에게 처분금지가처분을 한 경우 채무자에 대한 처분의 금지도 포함하는지 여부(소극) 

    이른바 불행위를 명하는 권리처분금지가처분위반 행위의 효력 

    채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자에게 한 처분금지가처분은 채권자 자신의 채무자에 대한 청구권을 보전하기 위하여 제3채무자로 하여금 채무자 이외의 다른 사람에게 소유권이전등의 처분행위를 하지 못하도록 하는데 그 목적이 있으므로 실질상의 가처분권리자인 채무자에 대한 처분의 금지는 여기에 포함되지 않는다. 

    이른바 불법행위를 명하는 등의 권리처분금지가처분은 그 결정을 채무자에게 송달하는 외에는 집행방법이 없고 그 가처분에 위반된 행위를 하였다 하여 바로 그 행위의 효력을 부정할 수도 없다.(대법원 1989.10.10. 선고 898다카3922) 




    7. 유체동산에 대한 처분금지가처분의 효력. 

    판례) 점유개정의 방법으로 동산이 이중양도된 겨우 양수인 중 1인의 처분금지가처분 집행 후 다른 양수인이 현실의 인도를 받았을 때 그 동산의 소유권 귀속 

    동산의 소유자가이를 이중으로 양도하고 각 점유개정의 방법으로 양도인 이 점유를 계속하는 경우 양수인들 사이에 있어서는 먼저 현실의 인도를 받아 점유를 해온 자가 소유권을 취득한다고 볼것이나, 양수인 중 한 사람이 처분금지가처분집행을 하고 그 동산의 인도를 명하는 판결을 받은 경우에는 다른 양수인이 위 가처분집행 후에 양도인으로부터 그 동산을 현실로 인도받아 점유를 승계하였더라도 그 동산을 선의취득한 것이 아닌 한 이와 같은 양수인은 가처분 채권자가 본안소송에서의 승소판결에 따른 채무명의에 터잡아 강제집행을 하는 경우 이를 수인하여야 하는 지위에 있으므로 가처분 채권자와의 사이에서는 그 동산의 소유권을 취득하였다고 주장할 수 없다. 




    <참고사항> 

    동산의 경우에는 점유이전금지없이 처분만을 금지하는 가처분을 하더라도 양수인이 선의취득규정에 의하여 유효하게 소유권을 취득하는 경우가 많아 실효가 없기 때문에 부동산의 처분금지가처분과 같은 목적을 달하기 위해서도 동산의 경우에는 점유이전금지가처분을 하게된다. 유체동산처분금지가처분은 공시방법이 없어 실효성이 없다. 




    8. 유체동산에 대한 점유이전금지 가처분의 효력. 

    판례) 유체동산의 직접 점유자를 가처분채무자로하는 점유이전금지가처분의 집행에 대하여 그 간접점유자인 소유자가 제3자이의의 소를 제기할 수 있는지 여부(소극) 

    목적물에 대한 채무자의 점유를 풀고 채군자가 위임하는 집행관에게 그 보관을 명하며 집행관은 현상을 변경하지 아니할 것을 조건으로 하여 채무자에게 그 사용을 허가하도록 하는 내용의 점유이전금지가처분은, 가처분집행 당시의 목적물의 현상을 본집행시까지 그대로 유지함을 목적으로 하여 그 목적물의 점유이전과 현상의 변경을 금지하는 것에 불과하여, 이러한 가처분 결정에도 불구하고 점유가 이전되었을 때에는 가처분 채무자는 가처분 채권자에 대한 관계에서 여전히 그 점유자의 지위에 있는 것으로 취급되는 것일 뿐 가처분집행만으로 소유자에 의한 목적물의 처분을 금지 또는 제한하는 것은 아니므로, 점유이전금지가처분의 대상이 된 목적물의 소유자가 그 의사에 기하여 가처분채무자에게 직접 점유를 하게 한 경우에는 그 점유에 관한 현상을 고정시키는 것만으로 소유권이 침해되거나 참해될 우려가 있다고 할 수는 없고 소유자의 간점점유권이 침해되는 것도 아니라고 할 것이며, 따라서 간접점유자에 불과한 소유자는 직접 점유자를 가처분채무자로 하는 점유이전금지가처분의 집행에 대하여 제3자이의의 소를 제기할 수 없다.(대법원 2002.3.29. 선고 2000다33010) 




    9. 부당한 가처분으로 인한 손해배상 

    판례1) 

    [1]본안소송에서 패소확정된 보전처분채권자의 손해배상책임 

    [2]가압류채무자가 가압류청구금액을 공탁하고 집행취소결정을 받은 경우가 압류집행으로 인하여 입은 손해의 범위 

    [1]가압류나 가처분 등 보전처분은 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하나 그 실체상 청구권이 있는지 여부는 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임하에 하는 것이므로, 그 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소확정 되었다면 그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여는 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 도는 과실이 있다고 추정되고, 따라서 그 부당한 집행으로 인한 손해에 대하여 이를 배상하여야 할 책임이 있다. 

    [2]가압류채무자가 가압류 이후 가압류청구금액을 공탁하고 그 집행취소 결정을 받았다면, 가압류채무자는 적어도 위 가압류집행으로 인하여 위 공탁금에 대한 민사 법정이율인 연 5푼 상당의 이자와 공탁금이율인 연 1푼 상당 이자의 차액 상당의 손해를 입었다고 할 것이다. 




    <판례해설> 

    부당한 가처분을 당한 자가 부당한 가처분의 집행으로 인하여 손해를 입은 겨우 가처분 채권자를 상대로 손해배상청구소송을 제기하여 승소한 금액에 대하여서만 배상받을 수 있다. 그리고 부당한 가처분을 당하였다고 하더라도 가처분을 당한 자가 가처분을 말소하기 위하여 어떤 행위를 하지 않았다면 재산적 손실은 전혀 없는 것이므로 손해배상청구를 하기 어렵다. 

    위와 같이 가압류,가처분을 취소시키기 위하여 법원이 정한 금액을 공탁을 한 경우에는 부당한 가압류,가처분을 당하지 않았더라면 공탁을 하지 않아도 될 것을 공탁한 것이므로 공탁금에 대한 이자와 그 돈을 갖고 있었을 때 얻을 수 있는 민사 법정이자의 차액금액을 손해배상금으로 청구할 수 있다. 




    판례2) 

    [1] 부동산에 대한 처분금지가처분의 집행과 당해 부동산의 처분 지연 사이의 상당인과관계 인정 여부(한정 적극) 

    [2] 부당한 처분금지가처분의 집행으로 그 가처분 목적물의 처분이 지연된 경우, 그로 인한 손해의 발생 여부(한정 소극) 

    [3] 부당한 처분금지가처분의 집행으로 인하여 분양목적으로 신축한 연립주택의 처분이 지연된 경우, 그 처분대금에 대한 법정이자 상당의 손해는 통상손해라고 한 사례 

    [1] 부동산에 대하여 처분금지가처분이 집행된 경우 그 처분금지의 효력이 상대적인 효력만을 가지기 때문에 그 부동산의 처분이 법률상 불가능해진다고 할 수는 없다고 하더라도 그 부동산을 매수하려는 자로서는 그 부동산의 소유권을 취득하지 못하게 될 수 있는 예측하기 어려운 위험을 감수하여야 하므로 달리 특별한 사정이 없는 한 처분금지가처분의 집행으로 인하여 그 부동산의 처분은 대단히 어려워질 개연성이 있다고 할 것이므로 만일 어떤 부동산에 관한 처분금지가처분 집행이 있었고, 그 가처분 집행이 계속된 기간 동안 당해 부동산을 처분하지 못하였으며, 나아가 주위 부동산들의 거래상황 등에 비추어 그와 같이 부동산을 처분하지 못한 것이 당해 가처분의 집행으로 인하였을 개연성이 입증된다면, 달리 당해 부동산의 처분 지연이 가처분의 집행 이외의 사정 등 가처분 신청인측에 귀책사유 없는 다른 사정으로 인한 것임을 가처분 신청인측에서 주장·입증하지 못하는 한, 그 처분금지가처분과 당해 부동산의 처분 지연사이에는 상당인과관계가 있다고 할 것이다. 

    [2] 부당한 처분금지가처분의 집행으로 그 가처분 목적물의 처분이 지연되어 소유자가 손해를 입었다면 가처분 신청인은 그 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것인데, 가처분 집행 당시 부동산의 소유자가 그 부동산을 사용·수익하는 경우에는 그 부동산의 처분이 지체되었다고 하더라도 그 부동산의 환가가 지연됨으로 인한 손해는 그 부동산을 계속 사용·수익함으로 인한 이익과 상쇄되어 결과적으로 부동산의 처분이 지체됨에 따른 손해가 없다고 할 수 있을 것이고, 만일 그 부동산의 환가가 지연됨으로 인한 손해가 그 부동산을 계속 사용·수익하는 이익을 초과한다면 이는 특별손해라고 할 것이다. 

    [3] 분양할 목적으로 토지를 매입하여 연립주택을 신축하였으나 부당한 처분금지가처분으로 인하여 처분이 지연되었다면 특별한 사정이 없는 한 그 기간동안 부동산을 사용·수익함으로써 처분지연의 손해를 상쇄할 만한 경제적 이익을 얻을 수 있었다고 보기는 어려우므로, 그 가처분 집행으로 처분이 지연된 기간 동안 입은 손해 중 적어도 부동산의 처분대금에 대한 법정이율에 따른 이자 상당의 금액은 통상손해에 속한다고 한 사례. (대법원 2001. 11. 13. 선고 2001다26774) 







    10. 가처분과 해방공탁금 




    판례) 가처분을 발령함에 있어서 해방금액을 정할 수 있는지 여부(소극) 

    금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권의 보전을 목적으로 하는 가압류와 달리 가처분은 금전채권을 제외한 특정물에 대한 이행청구권 또는 다툼이 있는 권리관계의 보전에 그 본래의 목적이 있다는 점과민사집행법 제307조에서 특별사정으로 인한 가처분의 취소를 별도로 규정한 법의 등에 비추어 볼 때 해방공탁금에 관한민사집행법 제282조의 규정은 가처분에는 준용할 수 없다고 해석함이 타당하다.(대법원 2002. 9. 25 자 2000마282) 


    <참고조문> 

    1. 민사집행법 제307조 (가처분의 취소) 

       ①특별한 사정이 있는 때에는 담보를 제공하게 하고 가처분을 취소할 수 있다. 

       ②제1항의 경우에는 제284조 및 제285조의 규정을 준용한다. 




    2. 민사집행법 제282조 (가압류해방금액) 

       가압류명령에는 가압류의 집행을 정지시키거나 집행한 가압류를 취소시키기 위하여 채무     자가 공탁할 금액을 적어야 한다. 




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    본집행으로의 이행
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     1) 개요 : 채무명의를 얻어 강제집행을 할수 있게된다.

     2) 가압류의 본집행으로의 이행

    (1) 유체동산 가압류 : 채무자에게 본압류를 한다는 뜻을 고지하고 본압류표시를 부착한다

    (2) 채권 가압류 : 다시 압류하여 압류결정주문에 본압류로 전이한다는 취지를 기재한다.

    (3) 부동산 가압류 : 강제경매개시결정을 하여 본압류로 전이하며 경매개시결정의 기입등기를 촉탁한다.

     3) 가처분의 본집행으로의 이행

    (1) 부동산처분금지가처분 : 채권자가 승소판결에 기해 소유권이전등기신청과 동시에 가처분등기후의 등기의 말소를 신청하면 등기관이 말소하고 채권자명의 소유권이전등기를 한다.

    (2) 점유이전금지가처분

     가. 집행관보관형 : 채권자에게 점유이전한다.

     나. 집행관보관.채무자사용형 : 채무자의 사용을 배제한다.

     다. 집행관보관.채권자사용형 : 채권자에게 집행관의 보관이 해제되었음을 고지한다.

    (3) 단행가처분 : 판결정본(채무명의)에 기하여 본집행을 신청한다.

     4) 전이의 효과 : 전이로써 보전집행의 효력은 장래에 향하여 소멸한다
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    금전채권에 대한 가압류 
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     가. 개요
     1. 지명채권에 대한 가압류
     (1) 지명채권을 가압류함에 있어서는 주문에 가압류의 목적인 특정의 채권을 기재하고 이를 가압류한다는뜻
    을 선언함과 동시에 제3채무자에 대하여 채무자에게 지급함을 금하는 명령을 한다(709조 3항).
     채무자에 대하여 채권의 처분과 그 영수를 금하는 명령(561조 1항)을 발하지 않는 점이 강제집행에 의한 본
    압류와 다른 것이나, 채권을 확보하는 목적에서보면 그 효력에 차이가 없다.
     그러므로 제3채무자에게 준하는 자가 없는 권리에 대하여는 채무자에게 권리의 처분을 금하는 명령을 송달
    하여야 할 것이다(584조 2항).
     나. 결정례
     (1) 제3채무자가 국가나 법인인 때에는 그 소관부처, 그 소관지점을 
    「제3채무자 대한민국
                 (대전지방법원 공탁공무원 소관)」
    「제3채무자 대한민국
                 (농수산부 소관)」
    「제3채무자 주식회사 ○○은행
                     서울 구 동 번지
                             대표이사○○○
                       (퇴계로지점 소관)」
     다. 집행
     (1) 채권의 가압류는 제3채무자에게 채무자에 대한 지급을 금하는 명령이 기재된 가압류재판정본을 송달함
    으로써 집행한다.
     (2) 가압류의 효력은 제3채무자에게 정본이 송달됨으로써 발생하며(561조 3항) 그결과 제3채무자가 그송달
    을 받고서도 채무자에게 채권을 지급하였다면 채권자에게 대항할 수 없게 된다.
     (3) 가압류의 집행절차에는 환가절차를 행할 수 없으므로 채권자는 가압류 상태에서 전부명령이나 추심명령
    을 받을 수는 없다.
     (4) 채권에 대한 가압류집행의 신청이 취하되거나 가압류집행의 절차를 취소하는 결정이 있는 때에는 법원
    사무관 등은 가압류명령을 송달받은 제3채무자에게 그 사실을 통지하여야 한다.

     2. 저당권부 채권에 대한 가압류
     저당권있는 채권을 가압류한 때에는 저당권의 부종성 때문에 저당권에도 가압류의 효력이 미치게 되고 공시
    방법이 필요하다.
     그 공시는 채권자의 신청이 있을 때에 한하여 법원이 등기부에 가압류의 기입을 촉탁함으로써 한다.

     3. 배서가 금지된 금전채권에 대한 가압류
     가. 개요
     유가증권에 대한 강제집행에 관하여 구 민사소송법에서는 유체동산에 대한 강제집행의 절에 유가증권의 환
    가방법에 관하여 규정하는 한편(구법 544조), 채권과 기타 재산권집행의 절에 어음 기타 지시증권채권의 압
    류방법에 관한 규정을 두고 있었다(구법 566조).

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    1.가압류된 부동산을 취득한 자는 채무자를 대위하여 그 피보전채권을 변제함으로써 그 채권자에 대하여 가압류의 제한을 받지 아니하는 완전한 소유권을 취득할 수 있는 것이므로, 이를 이유로 제3자이의의 소송을 제기하면서 강제집행정지신청도 할 수 있습니다. 

    【판시사항】 
    01. 가압류 부동산을 취득한 자가 피보전 채권의 변제를 원인으로 제3자 이의 소송을 제기하면서 한 강제집행정지신청에 있어서 변제사실의 소명요부(적극) 

    【판결요지】 
    01. 가압류된 부동산을 취득한 자는 채무자를 대위하여 그 피보전채권을 변제함으로써 그 채권자에 대하여 가압류의 제한을 받지 아니하는 완전한 소유권을 주장할 수 있으므로 강제집행에 대하여 이의를 주장할 수 있는 법률상 이유가 있다 할 것이나 이를 이유로 제3자 이의소송을 제기한 경우에 있어서 당사자의 신청에 의하여 강제집행정지를 명함에 있어서는 피보전채권에 대한 변제사실의 소명이 있음을 요한다. 



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    가압류의 본 압류로의 이전 
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      본압류로의 이전이란 

    이미 본 바와 같이 채권자가 채무자의 재산에 대하여 가압류집행을 하였다고 하더라도 그 가압류결정으로 바로 채무자의 재산에 대하여 강제집행을 할 수 있는 것은 아닙니다. 

    즉 채권자는 채무자를 상대로 한 본안소송에서 승소판결을 받아야 강제집행을 할 수 있는 것입니다. 이를 본압류(집행)로의 이전라고 하는 데, 신청방식은 채권자가 가압류집행을 한 후 본안소송에서 전부승소판결을 받은 다음 그 판결문에 집행문을 부여받아 이를 본압류로 이전한다는 신청서를 작성하여 제출합니다. 그 후 강제집행과 동일하게 절차를 밟으면 됩니다. 

        

      (1) 유체동산가압류의 경우 

      집행관은 채권자로부터 본집행의 신청서를 받으면 그 물건의 보관장소에 임하여 목적물을 점검한 후 채무자에게 본압류를 집행한다는 뜻을 고지하고 가압류의 표시(녹색의 봉인표)는 그대로 둔 채 덧붙여 본압류의 표시(적색의 봉인표)를 부착시킵니다. 

    가압류의 경우는 녹색의 봉인표를 사용하고 본압류시에는 적색의 봉인표(딱지)을 사용합니다. 

        

    (2) 채권가압류의 경우 

      채권가압류를 본압류로 전이하는 신청서는 가압류로부터 본압류로 이전하는 채권압류 및 추심명령신청 또는 가압류로부터 본압류로 이전하는 채권압류 및 전부명령신청 등으로 선택하여 작성합니다.

     

    신청에 필요한 서류는 신청서 1통목록 5통, 가압류결정정본, 집행문(강제집행 할 수 있다는 것을 법원이 공적으로 증명 해 주는 것)을 부여받은 집행권원(확정판결문·화해조서·조정조서·공정증서·확정된 지급명령 등)을 준비합니다. 신청에 필요한 인지(4,000원)는 법원구내 우체국에서 구입하여 신청서 표지에 붙이고, 송달료(당사자가 2인인 경우 16,200원)는 법원구내 은행에 송달료 예납 납부서를 작성하여 납부합니다.

     

    신청서는 가압류를 명한 법원 민사신청과 기타 집행계 담당직원에게 제출하면 됩니다.

    신청서 제출 후의 절차는 강제집행절차와 같습니다. 집행법원은 가압류를 명한 법원이 있는 곳을 관할하는 지방법원입니다. 본압류의 관할에 관한 민사집행법의 규정은 집행채권자의 편의를 도모하기 위해 신설된 조항입니다.

       

    (3) 부동산·자동차 등에 대한 가압류의 경우 

      부동산과 이에 준하는 자동차 등의 경우는 강제경매개시결정을 함으로써 본압류로 이전합니다. 

     
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    12. 가처분의 본집행으로의 전이 | ː가압류/가처분 
       
    1. 부동산에 대한 처분금지가처분
    본안의 승소확정판결을 받은 채권자가 이에 기하여 소유권이전등기신청을 하면서 동시에 가처분기입등기 후 이에 저촉되는 등기를 한 제3자의 등기의 말소를 신청하면 등기관은 이들 등기를 말소하고 채권자 명의의 소유권이전등기를 기입한다.

    2. 점유이전금지가처분
    집행관 보관의 점유이전금지가처분은 이미 채무자의 점유를 해제하여 인도집행을 종료하였기 때문에 새로 점유를 취득하는 절차는 필요없고 그대로 채권자에게 점유를 이전하면 족하다. 집행관보관·채무자사용형의 가처분의 경우에는 새로이 채무자의 사용을 배제하면서 현실적인 집행이 필요하다. 집행관보관·채권자사용형은 채권자에게 집행관보관이 해제되었음을 고지함으로써 족하다.

    3. 단행가처분
    단행가처분은 본집행에의 전이절차가 불필요하다는 견해도 있으나 임시의 집행을 종국적인 것으로 전환하기 위해서는 본집행이 필요하다. 구체적으로는 집행력 있는 판결정본 등 채무명의에 기하여 본집행의 신청을 하면 바로 본집행으로 이행됨과 동시에 본집행이 집행목적을 달성하여 종료한 것으로 처리한다. 
     
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    민사집행 관련 대법원 판례의 최근 동향 

    1. 槪說 
       
       민사집행과 관련한 대법원 판례의 최근 동향을 개관하려니 우선 언제부터 언제까지를 ‘최근’이라고 할 것인지 막연하기 짝이 없다. 나아가 ‘動向’의 의미가 무엇인지도 선뜻 떠오르지 않는다. 
      궁리 끝에 우선 2002. 7. 1. 민사집행법이 시행되기 시작한 후부터 현재까지를 ‘최근’으로 부르기로 하였다. 그렇게 하는 것이 그나마 나름대로의 의미를 지니지 않을까 해서이다. 
      시간적 범위는 이런 식으로 해결한다고 해도, ‘動向’의 의미를 어찌 볼 것인가는 정말로 어려운 문제이다. 사전적 의미로 해석한다면 판례가 ‘움직여 가는 방향’을 분석하여야 할 것이다. 그런데, 대법원의 판결이나 결정 중에는 비교적 빈번하게 발생하는 문제에 관한 하나의 기준 내지 지침이 되는 것들이 있는가 하면, 매우 희소한 사례에 관한 것이어서 그 자체로는 실무처리에 큰 도움이 되지 않는 것으로 보이지만 법 해석의 기본원리를 제시하고 있어 무시할 수 없는 것도 있다. 그런가 하면 사실 인정의 문제만 다루었기 때문에 당해 사건의 해결 외에는 별 의미가 없는 것도 있다. 그래서 2002. 7. 1. 이후 현재까지의 짧은 기간에 대법원에서 선고되거나 발령된 판결, 결정만 가지고는 ‘動向’을 파악하기가 쉽지 않다. 
      이런 점을 고려하여 여기서는 2002. 7. 1. 이후에 대법원에서 선고되거나 발령된 판결, 결정으로서 2004. 3. 15.자 판례공보에 실린 것까지 가운데 나름대로 의미가 있다고 판단되는 것을 골라(어디까지나 筆者의 恣意的 선택이다) 총칙, 부동산집행, 채권집행, 보전처분의 분야별로 정리해 보는 것으로 ‘動向’의 파악을 대신하려고 한다. 

    Ⅱ. 총칙 

      1. 채무자의 승계와 집행문 부여에 대한 이의신청 적격자 
         : 대법원 2002. 8. 21. 자 2002카기124 결정(공2002하, 2279) 

        [결정요지] 
        민사집행법 제34조 제1항이 규정하는 집행문 부여 등에 관한 이의 가운데 집행문 부여에 대한 이의는 어떤 사람을 집행채무자로 한 집행문이 부여된 경우에 그 집행문에 표시된 채무자가 집행문 부여의 위법을 이유로 집행문 부여의 취소 등 시정을 구하기 위하여 제기하는 이의를 말하는 것이므로, 판결에 표시된 채무자의 승계인에 대한 집행을 위하여 집행문이 부여된 경우에는 승계인만이 이의를 할 수 있는 것이고, 판결에 표시된 원래의 채무자는 이에 대한 이의를 할 수 없다. 

      2. 임의경매와 청구이의의 소의 可否 
         : 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다43684 판결(공2002하, 2540) 

        [판결요지] 
        부동산을 목적으로 하는 담보권을 실행하기 위한 경매절차를 정지하려면 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제603조의3 제1항에 따라 경매개시결정에 대한 이의신청을 하고 제603조의3 제2항에 따라 제484조 제2항에 준하는 집행정지명령을 받거나 그 담보권의 효력을 다투는 소를 제기하고 같은 법 제507조에 준하는 집행정지명령을 받아 그 절차의 진행을 정지시킬 수 있을 뿐이고, 직접 경매의 불허를 구하는 소를 제기할 수는 없다. 

        [검토] 
        이는 종래의 확립된 판례1)들과 궤를 같이 하는 판결이다. 민사집행법하에서도 그대로 적용되는 판례임은 말할 것도 없다. 
      이와 관련하여 대법원 2003. 9. 8. 자 2003그74 결정2)은 “확정판결 또는 이와 동일한 효력이 있는 채무명의에 기한 강제집행의 정지는 오직 강제집행에 관한 법규 중에 그에 관한 규정이 있는 경우에 한하여 가능하고, 이와 같은 규정에 의함이 없이 일반적인 가처분의 방법으로 강제집행을 정지시킨다는 것은 허용되지 아니하며, 민사집행법 제46조 제2항 소정의 강제집행에 관한 잠정처분은 청구이의 소송이 계속중임을 요하고, 이러한 집행정지요건이 결여되었음에도 불구하고 제기된 집행정지신청은 부적법”하므로, 제소전 화해조서에 기한 점포 명도집행에 대하여 청구이의의 소가 아닌 점포임대차계약존속확인의 소를 제기한 상태에서 강제집행정지신청을 한 것은 민사집행법 제46조 제2항 소정의 집행정지요건을 갖추지 못한 것이라고 하였다. 역시 일맥상통하는 법리이다. 

      3. 채권적 청구권에 기한 제3자이의의 소 
         : 대법원 2003. 6. 13. 선고 2002다16576 판결(공2003하, 1526) 

        [판결요지] 
        제3자이의의 소의 이의원인은 소유권에 한정되는 것이 아니고 집행목적물의 양도나 인도를 막을 수 있는 권리이면 족하며, 집행목적물이 집행채무자의 소유에 속하지 아니한 경우에는 집행채무자와 사이의 계약관계에 의거하여 집행채무자에 대하여 목적물의 반환을 구할 채권적 청구권을 가지고 있는 제3자는 집행에 의한 양도나 인도를 막을 이익이 있으므로 그 채권적 청구권도 제3자이의의 소의 이의원인이 될 수 있다. 

      4. 강제집행과 체납처분의 관계 
         : 대법원 2002. 12. 24. 선고 2000다26036 판결(공2003상, 430) 

        [판결요지] 
        [1] 현행법상 국세체납절차와 민사집행절차는 별개의 절차로서 양 절차 상호간의 관계를 조정하는 법률의 규정이 없으므로 한 쪽의 절차가 다른 쪽의 절차에 간섭할 수 없는 반면, 쌍방 절차에서 각 채권자는 서로 다른 절차에서 정한 방법으로 그 다른 절차에 참여할 수밖에 없으므로, 동일한 채권에 대하여 체납처분절차에 의한 압류와 민사집행절차에 의한 압류가 서로 경합하는 경우에도 세무공무원은 체납처분에 의하여 압류한 채권을 추심할 수 있고, 청산절차가 종결되면 그 채권에 대한 민사집행절차에 의한 가압류나 압류의 효력은 상실되고, 따라서 보전처분에 기하여 가압류가 된 채권에 대하여 체납처분에 의한 압류가 있고 그에 기하여 피압류채권의 추심이 이루어진 후에 그 체납처분의 기초가 된 조세부과처분이 취소되었다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 그 환급금채권은 조세를 납부한 자에게 귀속되므로 민사집행절차에 의한 가압류 및 압류 채권자로서는 조세부과처분의 취소에 따른 환급금에 대하여 부당이득반환을 구할 수는 없다. 
        [2] 동일한 채권에 대하여 강제집행절차와 체납처분절차가 경합하는 경우에 체납처분에 의한 압류채권의 추심이 이루어진 후에 그 조세부과처분이 취소됨으로써 체납처분에 의하여 징수한 금원이 납세의무자에 대한 관계에서 부당이득이 성립하는 때에도, 국가로서는 체납처분 당시 경합하고 있었던 압류채권자 등에게 그 채권을 보전하거나 집행할 수 있도록 배려하거나 납세의무자에 대한 부당이득반환채무가 발생하였다는 점을 통지할 신의칙상 주의의무가 있다고 할 수 없다. 

        [검토] 
        이미 1957년도에 강제집행과 체납처분의 양자를 규율하는 법률을 제정한 일본과는 달리 우리나라에는 아직도 그러한 법률이 없다. 대법원에서 지난 1991년도에 법률안을 만들어 법무부에 송부하고 입법을 촉구한 일이 있으나, 그 후 아무런 조치가 취해지 않은 채 현재에 이르고 있다. 
      그 결과 동일한 재산에 대하여 한 편에서는 강제집행이, 다른 한 편에서는 체납처분이 동시에 진행되는 사태가 발생하며, 그 중 어느 한 쪽의 절차가 끝나버리면 다른 한 쪽의 그 동안의 절차 진행이 무의미해지는 사태가 발생한다. 
      이 사건도 바로 그런 사례의 하나이다.3) 하루 빨리 양자를 규율하는 법률이 제정되어야 한다. 

      5. 재산명시의무 위반자에 대한 처벌법규의 변경과 免訴 
         : 대법원 2002. 8. 27. 선고 2002도2086 판결(공2002하, 2370); 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002도4300 판결(공2002하, 2647) 

        [판결요지] 
        정당한 사유 없이 명시기일에 출석하지 아니한 사람에 대하여 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있던 구 민사소송법 제524조의8 제1항이 2002. 7. 1.부터 시행된 민사집행법 제68조 제1항 제1호에서 법원의 결정으로 20일 이내의 감치에 처하는 것으로 개정되었고, 이러한 법률의 개정은 민사채무불이행에 대한 간접강제수단으로서의 성격을 가지고 있는 재산명시신청절차에서 법원의 출석 요구 등에 따르지 아니한 채무자에 대하여 바로 형벌을 과하는 것이 부당하다는 반성적 고려에서 이루어진 것으로서 형사소송법 제326조 제4호의 범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때에 해당한다. 

        [검토] 
        정당한 사유 없이 명시기일에 출석하지 아니한 자에 대한 제재수단으로 구 민사소송법이 형사처벌을 규정하고 있던 것을 민사집행법에서는 법무부의 반대를 무릅쓰고 우여곡절 끝에 가까스로 감치제도로 변경하였음은 주지하는 바와 같다. 
      그런데, 구 민사소송법하에서 정당한 사유 없이 명시기일에 출석하지 아니하였다는 이유로 기소된 자에 대하여 민사집행법의 시행 이후에 재판을 하는 경우에 어떻게 할 것인가 하는 문제가 대두하였고, 이 판결은 바로 이 문제에 대한 대답을 주고 있다. 그 대답은 바로 면소를 선고하라는 것이다. 

    Ⅲ. 부동산집행 

      1. 경매절차의 이해관계인 해당 여부 

       가. 집행문이 없는 집행권원에 기한 배당요구자 
          : 대법원 2002. 9. 5. 자 2002마2812 결정(공2002하, 2467) 

        [결정요지] 
        구 민사소송법 제607조(현행 민사집행법 제90조)는 집행력 있는 정본에 의하여 배당을 요구한 채권자를 경매절차의 이해관계인의 하나로 규정하고 있는바, 여기에서 ‘집행력 있는 정본’이라 함은 판결과 같이 집행문이 필요한 채무명의에 있어서는 집행문이 붙어 있는 채무명의의 정본을 말하는 것이므로, 집행문이 붙어 있지 아니한 채무명의 또는 채무명의의 정본 자체가 아닌 정본의 사본에 의하여 배당을 요구한 채권자는 이해관계인에 해당하지 않는다. 

        [검토] 
        이행판결과 같은 그 자체만으로는 집행력이 없고 집행문이 부여되어야 비로소 집행력이 생기는 집행권원을 소지한 채권자가 부동산경매절차에서 적법한 배당요구를 하기 위하여는 그 집행권원에 집행문을 부여받아야 한다. 집행문을 부여받지 않은 이행판결을 가지고 배당요구를 하면 그 배당요구는 부적법한 것이 되고, 따라서 그러한 배당요구를 한 채권자는 경매절차의 이해관계인이 되지 못한다. 
      여기서 주의할 것은 배당요구를 함에 있어 집행문을 부여받은 집행권원의 정본 그 자체의 제출을 요구하지는 않는다는 점이다. 즉 그 정본의 사본에 의한 배당요구도 가능하다는 것이다. 
      대법원 2002. 10. 29. 자 2002마5804)결정은 “구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제607조는 경매절차의 이해관계인 중의 하나로 집행력 있는 정본에 의하여 배당을 요구한 채권자를 들고 있는바, 위 채권자가 집행법원에 배당요구를 함에 있어 반드시 집행력 있는 정본 자체를 집행법원에 제출하여야 하는 것은 아니고 집행력 있는 정본 또는 그 사본이 첨부된 배당요구서를 제출함으로써 족하다 할 것이므로, 이 사건 입찰절차에 있어서 재항고인이 집행문이 부여된 공정증서의 원본이 아닌 사본을 제출하였다는 이유만으로는 그 이해관계인이 아니라고 할 수 없다”고 하여 이 점을 분명히 하고 있다. 
      다만, 민사집행규칙은 명문의 규정을 두어 이 점을 분명히 하고 있다. 즉, 민사집행규칙 제48조 제2항은 “배당요구서에는 집행력 있는 정본 또는 그 사본, 그 밖에 배당요구의 자격을 소명하는 서면을 붙여야 한다”고 규정하고 있다. 

       나. 배당요구한 임금채권자 
         : 대법원 2003. 2. 19. 자 2001마785 결정(공2003상, 1037) 

        [결정요지] 
        경매법원은 경매기일과 경락기일을 이해관계인에게 통지하여야 하는바, 여기서 이해관계인이라 함은 압류채권자와 집행력 있는 정본에 의하여 배당을 요구한 채권자, 채무자 및 소유자, 등기부에 기입된 부동산 위의 권리자, 부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 자를 말하는 것이고, 경매절차에 관하여 사실상의 이해관계를 가진 자라 하더라도, 동 조항에서 열거한 자에 해당하지 아니한 경우에는 경매절차에 있어서의 이해관계인이라고 할 수 없으므로, 배당요구를 한 임금채권자는 위 조항에서 말하는 이해관계인이라 할 수 없다. 

        [검토] 
        대항요건을 구비한 주택임차인은 경매부동산 위의 권리자이기 때문에 권리신고를 하거나 배당요구를 하면 이해관계인으로 되는 데 비하여, 배당요구한 임금채권자는 이해관계인이 되지 못한다. 그는 일반적인 우선변제권자일 뿐 경매부동산 위의 권리자는 아니기 때문이다. 

      3. 경매절차의 중지 

        가. 선순위 가등기의 존재와 경매절차의 중지 여부 
            : 대법원 2003. 10. 6. 자 2003마1438 결정(공2003하, 2295) 

         [결정요지] 
         부동산의 강제경매절차에서 경매목적부동산이 낙찰된 때에도 소유권이전등기청구권의 순위보전을 위한 가등기는 그보다 선순위의 담보권이나 가압류가 없는 이상 담보목적의 가등기와는 달리 말소되지 아니한 채 낙찰자에게 인수되는 것인바, 권리신고가 되지 않아 담보가등기인지 순위보전의 가등기인지 알 수 없는 경우에도 그 가등기가 등기부상 최선순위이면 집행법원으로서는 일단 이를 순위보전을 위한 가등기로 보아 낙찰자에게 그 부담이 인수될 수 있다는 취지를 입찰물건명세서에 기재한 후 그에 기하여 경매절차를 진행하면 족한 것이지, 반드시 그 가등기가 담보가등기인지 순위보전의 가등기인지 밝혀질 때까지 경매절차를 중지하여야 하는 것은 아니다. 

         [검토] 
         선순위 가등기의 존재만으로 경매절차를 중지할 수는 없다. 그것이 담보가등기이면 저당권과 동일하게 취급하면 되고, 순위보전의 가등기이면 낙찰자에게 인수시키면 되기 때문이다.  
      물론 경매절차 진행 중에 그 가등기의 성질이 밝혀지는 것이 경매절차의 안정상 요청된다고 할 것이나, 가등기권자가 스스로 밝히지 않는 이상 어쩔 수 없다. 경매절차를 불안하게 만드는 하나의 요인이다. 

        나. 신탁재산에 대한 강제집행과 회사정리결정 
            : 대법원 2002. 12. 6. 자 2002마2754 결정(공2003상, 421) 

         [결정요지] 
         신탁법상의 신탁재산은 위탁자의 재산권으로부터 분리될 뿐만 아니라 수탁자의 고유재산으로부터 구별되어 관리되는 독립성을 갖게 되는 것이며, 그 독립성에 의하여 수탁자 고유의 이해관계로부터 분리되므로 수탁자의 일반채권자의 공동담보로 되는 것은 아니고, 따라서 경매목적물이 정리회사의 고유재산이 아니라 신탁재산이라면 회사정리법 제67조에 따른 경매절차의 금지 내지 중지조항이 적용될 것이 아니다. 

         [검토] 
         회사가 타인으로부터 신탁법에 따라 수탁받은 재산은 회사의 고유재산과는 분리되는 독립된 재산이다. 따라서 그 재산에 대하여 경매가 진행중일 때 회사에 대하여 회사정리개시결정이 내려지더라도 경매절차가 중지되지 않는다. 회사의 고유재산에 대하여 진행중이던 경매가 중지되는 것과 구별된다.  

      4. 구 금융기관의연체대출금에관한특별조치법 제3조 소정의 발송송달에 있어서 통상의 우편에 의한 송달의 적부 
          : 대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다13116 판결(공2003하, 1586) 

        [판결요지] 
        구 금융기관의연체대출금에관한특별조치법 제3조의 규정에 의한 통지 또는 송달은 경매신청 당시 당해 부동산등기부상에 기재되어 있는 주소(주소를 법원에 신고한 때에는 그 주소)에 발송함으로써 송달의 효력이 발생하고, 발송된 송달서류가 실제로 송달되었는지 아니면 송달불능이 되었는지 여부는 위와 같은 효력에 영향이 없는바, 여기에서의 송달은 통상의 우편에 의한 송달방법으로 발송하더라도 그 효력이 발생하는 것이고, 반드시 민사소송법 제187조 소정의 우편송달의 경우와 같이 별도의 형식을 갖춘 송달보고서가 작성되어야만 송달의 효력이 발생한다고 볼 것은 아니다. 

        [검토] 
        구 금융기관의연체대출금에관한특별조치법(1999. 1. 29. 법률 제5693호로 폐지) 제3조는 현행 금융기관부실자산등의효율적처리및한국자산관리공사의설립에관한법률 제45조의2로 바뀌었다. 금융기관부실자산등의효율적처리및한국자산관리공사의설립에관한법률 제45조의2 제1항 각 호의 하나에 해당하는 자가 신청인인 임의경매절차에 있어서의 통지 또는 송달은 경매신청 당시 당해 부동산의 등기부에 기재되어 있는 주소(주민등록법에 의한 주민등록표에 기재된 주소와 다른 경우에는 주민등록표에 기재된 주소를 포함하며, 주소를 법원에 신고한 때에는 그 주소로 한다)에 발송함으로써 송달된 것으로 보며, 등기부 및 주민등록표에 주소가 기재되어 있지 아니하고 주소를 법원에 신고하지 아니한 때에는 공시송달의 방법에 의하여야 한다(동법 45조의2 1항). 법인의 경우 법인등기부상의 주소지를 주민등록상의 주소지로 보면 된다. 
      그런데 이 사건 판결은 위와 같은 발송송달을 할 때 통상의 우편에 의한 발송만 하면 족하다는 것을 밝히고 있다.5) 이러한 특례를 적용받기 위해서는 경매의 신청 전에 채무자 및 소유자에게 경매실행 예정사실을 통지하여야 한다(금융기관부실자산등의효율적처리및한국자산관리공사의설립에관한법률 제45조의2 제2항). 통상 경매실행 예정사실을 통지하였다는 뜻의 확인서에 특수(내용증명)우편물수령증 및 경매신청일로부터 1개월 이내에 발급된 주민등록표 초본을 첨부하여, 임의경매신청서와 함께 제출하고 있다.  
    일반 매각절차에서도 매각기일 및 매각결정기일의 통지는 등기우편으로 발송송달할 수 있으므로(민사집행법 제104조 제3항, 제268조, 민사집행규칙 제9조), 위 특례는 경매개시결정을 송달하는 경우에 특히 의미를 갖는다. 위 특례는 임의경매의 경우에 한하고, 강제경매의 경우에는 적용이 없다. 
    채무자 또는 소유자의 주민등록이 말소된 경우에는(말소등본이 제출된 경우) 위 특례를 적용함이 없이(발송송달을 함이 없이) 직권(신청)에 의하여 공시송달을 하여도 무방하다. 

      5. 물건명세서의 작성에 중대한 하자 
         : 대법원 2003. 12. 30. 자 2002마1208 결정(공2004상, 327) 

        [결정요지] 
        입찰물건명세서 및 입찰기일공고가 입찰 목적물의 취득에 농지법 소정의 농지취득자격증명이 필요하지 않음에도 불구하고 이와 반대의 취지로 작성되어, 일반인에게 입찰대상 물건에 대한 필요한 정보를 제공하는 역할을 할 부동산 표시를 그르친 하자가 있는 경우, 이와 같은 하자는 일반 매수희망자가 매수의사나 매수신고가격을 결정함에 있어 심대한 영향을 끼쳤다고 할 것이므로, 이는 구 민사소송법 제633조 제5호, 제6호에 정한 낙찰불허가사유에 해당한다.       

        [검토] 
        이 사건 입찰목적물에 관한 부동산현황조사보고서에는 이 사건 부동산의 현황이 잡종지(주차장)로 조사되어 있고, 감정인 작성의 감정평가서에도 이 사건 부동산의 이용상황이 잡종지(주차장)이고, 도시계획관계 및 공법상 제한상태는 일반주거지역에 속하며 도시계획시설인 어린이공원인 것으로 기재되어 있으며, 토지이용계획확인서에 의하더라도 이 사건 부동산은 도시계획상 일반주거지역으로서 도시계획시설인 어린이공원이 예정되어 있는 것으로 되어 있어, 입찰절차에서 이 사건 부동산을 취득함에 있어 농지법 소정의 농지취득자격증명원이 필요하지 않은 부동산인데, 경매법원이 이 사건 부동산에 관한 입찰물건명세서를 작성하면서 이 사건 부동산의 현황을 잡종지 등으로 기재하면서도 그 취득에 농지취득자격증명원이 필요하다고 기재하고 그와 같이 입찰공고를 하였다. 
      이 사건 판결은 경매법원의 이러한 잘못이 ‘경매기일공고가 법률의 규정에 위반한 때’ 및 ‘물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 때’에 해당하여 구 민사소송법 제633조 제5호, 제6호에 정한 낙찰불허가사유에 해당한다고 본 것이다. 
      현행 민사집행법상으로는 제121조 제5호의 ‘매각물건명세서의 작성에 중대한 흠이 있는 때’에 해당하므로 여전히 매각불허가사유가 된다. 구법상의 ‘경매기일공고가 법률의 규정에 위반한 때’는 민사집행법에서 삭제하였다.  

      6. 일괄경매 

       가. 공장저당 목적물의 일괄경매 
           : 대법원 2003. 2. 19. 자 2001마785 결정(공2003상, 1037) 

         [결정요지] 
         공장저당법 제4조, 제5조, 제7조 제1항에 의하면, 공장저당의 목적이 된 토지 또는 건물과 거기에 설치된 기계, 기구 등은 이를 분할하여 경매할 수 없으므로, 그 부동산에 신청근저당권자 이외의 근저당권자의 공장저당이 있을 때에는 경매법원으로서는 그 근저당권자의 공장저당의 목적이 된 기계, 기구 등도 함께 일괄경매하여야 한다. 

         [검토] 
         선순위 저당권자는 토지나 건물에 국한하여 저당권을 취득하였는데, 후순위자가 토지 건물과 거기에 설치된 기계, 기구 전부에 대하여 공장저당권을 취득한 경우에 일단 공장저당의 목적이 된 토지, 건물, 기계, 기구는 분할경매가 허용되지 않기 때문에 설사 공장저당권자가 아닌 선순위 저당권자가 경매를 신청하였다 하더라도 경매법원은 공장저당의 목적물 전부에 대하여 일괄경매를 하여야 한다.  
      이는 대법원 1992. 8. 29. 자 92마576 결정의 법리를 그대로 따른 것이다. 

        나. 일괄경매와 배당방법 
            : 대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다66291 판결(공2003하, 2004) 

         [판결요지] 
         [1] 대지와 건물을 일괄경매하더라도 배당절차는 기본적으로 개별경매의 경우와 다르지 않으므로, 대지와 건물을 개별경매하는 경우와 마찬가지로 대지에 대한 권리자는 대지매각대금에서, 건물에 대한 권리자는 건물매각대금에서 각 배당을 받아야 하고, 따라서 대지와 건물을 일괄매각하는 경우 각 재산의 매각대금에서 배당받을 채권자 및 채권이 다른 때에는 각 부동산의 매각대금마다 구분하여 이른바 개별배당재단을 형성한 후 각 대금마다 따로 배당표를 작성하여야 하며, 이 경우 배당표에 대한 이의는 각 물건마다 작성된 배당표를 대상으로 따로 처리되어야 하는 것이고, 설령 대지와 건물에 대한 배당표가 하나로 작성되었다고 하더라도 이는 대지매각대금에 대한 배당표와 건물매각대금에 대한 배당표의 각 채권자의 배당액이 합산되어 하나로 작성된 것에 불과하므로, 대지매각대금이 모두 대지에 대한 권리자들에게 배당되었는데, 다만 그들 사이의 배당순위만 문제되는 경우 대지에 대한 선순위 채권자로서 배당을 받지 못한 자는 대지에 대한 후순위 채권자로서 선순위 채권자에 우선하여 배당받은 채권자를 상대로 배당이의를 할 수 있는 것이고, 후순위권자가 건물매각대금으로부터 배당을 받을 수 있어서 결과적으로 후순위 채권자의 배당액에 변경이 없을 것이라고 하여 달리 볼 것이 아니다. 
         [2] 주택임대차보호법 제8조에 규정된 소액보증금반환청구권은 임차목적 주택에 대하여 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세 등에 우선하여 변제받을 수 있는 이른바 법정담보물권으로서, 주택임차인이 대지와 건물 모두로부터 배당을 받는 경우에는 마치 그 대지와 건물 전부에 대한 공동저당권자와 유사한 지위에 서게 되므로 대지와 건물이 동시에 매각되어 주택임차인에게 그 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 민법 제368조 제1항을 유추적용하여 대지와 건물의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정하여야 한다. 

         [검토] 
         이 판결은 대지와 건물을 일괄경매하였다 하더라도 대지와 건물의 채권자가 다른 경우에는 대지와 건물의 각 매각대금에 관하여 따로 배당표를 작성할 것을 요구한다. 설사 경매법원이 배당표를 하나로 작성했다 하더라도 이는 두 배당표의 금액을 합산해 놓은 것에 불과하다. 따라서 배당이의도 대지와 건물 어느 쪽의 배당에 관하여 하는 것인지를 구별하여 처리하여야 한다.   
      그리고 주택임차인의 우선변제권 있는 소액보증금은 대지와 건물에서 모두 배당을 받을 수 있으므로 대지와 건물의 가액에 비례하여 분담케 하여야 한다고 한다. 후순위 채권자를 형평에 맞게 보호하기 위한 것임은 물론이다. 
       이는 기존의 확립된 법리를 재확인한 것으로서 새로운 내용은 아니다. 

      7. 경락허가결정에 대한 불복 
         : 대법원 2002. 12. 24. 자 2001마1047 전원합의체 결정(공2003상, 439) 

        [결정요지] 
        [1] 경락허가결정에 대한 즉시항고에 대하여 항고법원이 항고를 기각한 경우 항고인만이 재항고를 할 수 있고 다른 사람은 그 결정에 이해관계가 있다 할지라도 재항고를 할 수 없는 것이지만 항고법원이 항고를 인용하여 원결정을 취소하고 다시 상당한 결정을 하거나 원심법원으로 환송하는 결정을 하였을 때에는 그 새로운 결정에 따라 손해를 볼 이해관계인은 재항고를 할 수 있다. 
        [2] 경매법원이 이해관계인에게 입찰기일 및 낙찰기일을 통지하지 아니한 채 입찰기일의 경매절차를 속행하여 낙찰이 이루어지게 하였다면, 이해관계인이 이러한 기일통지를 받지 못하였더라도 입찰기일을 스스로 알고 그 기일에 출석하여 입찰에 참가함으로써 자신의 권리보호에 필요한 조치를 취할 수 있었다는 등의 사정이 없는 한 그 이해관계인은 이로 인하여 법이 보장하고 있는 절차상의 권리를 침해당한 손해를 받았다고 할 것이어서 낙찰허가결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있다고 할 것이며, 입찰기일 또는 낙찰기일을 통지받지 못함으로 인하여 그 이해관계인에게 구체적 또는 추상적으로 재산상의 손해가 발생한 경우에 한하여 그 이해관계인이 즉시항고를 할 수 있는 것은 아니다. 
        [3] 경매법원이 이해관계인 등에게 경매기일 등의 통지를 하지 아니하여 그가 경락허가결정에 대한 항고기간을 준수하지 못하였다면 특단의 사정이 없는 한 그 이해관계인은 자기책임에 돌릴 수 없는 사유로 항고기간을 준수하지 못한 것으로 보아야 하며, 그러한 경우에는 형평의 원칙으로부터 인정된 구제방법으로서의 추완이 허용되어야 할 것이다. 
        [4] 경락허가결정에 대하여 이해관계인이 추완에 의한 항고를 제기한 경우 항고법원에서 추완신청이 허용되었다면 비록 다른 이유로 항고가 이유 없는 경우에도 경락허가결정은 확정되지 아니하고 따라서 그 이전에 이미 경락허가결정이 확정된 것으로 알고 경매법원이 경락대금 납부기일을 정하여 경락인으로 하여금 경락대금을 납부하게 하였다고 하더라도 이는 적법한 경락대금의 납부라고 할 수 없는 것이어서, 배당절차가 종료됨으로써 경매가 완결되었다고 하여 그 추완신청을 받아들일 수 없는 것은 아니다. 

        [검토] 
        이 사건 전원합의체 결정은 경락허가결정에 대한 불복과 관련하여 여러 가지 점에 관하여 판시하고 있다. 즉, 경락허가결정에 대한 즉시항고에 대하여 항고법원이 항고를 기각한 경우와 항고를 인용하여 경락허가결정이 취소된 경우의 재항고권자[1], 이해관계인에 대한 입찰기일 통지가 누락된 채 낙찰이 이루어진 경우 이해관계인이 즉시항고를 제기할 수 있는지 여부 및 구체적 또는 추상적인 재산상의 손해발생이 즉시항고 제기의 요건인지 여부[2], 경매법원이 경매기일을 통지하지 아니하여 이해관계인이 경락허가결정에 대한 항고기간을 준수하지 못한 경우에 추완항고가 허용되는지 여부[3], 경락대금 완납 후 경락허가결정에 대한 이해관계인의 추완항고신청이 허용된 경우, 경락허가결정이 확정되어 적법한 경락대금 납부가 있는 것으로 볼 수 있는지 여부 및 경락허가결정에 대한 추완항고의 종기[4]에 관한 법리를 밝히고 있는 것이다. 그 중 전원합의체가 필요했던 부분은 [4]의 판시와 관련된 것이다. 즉, 종래에는 경락허가결정이 확정되어 경락대금이 납부되고 배당절차까지 종료하여 경매가 완결된 이상 그 후에는 추완항고신청에 의하여 경락허가결정을 취소할 수 없다는 판례6)와 그 경우에도 가능하다는 판례7)가 대립하여 판례의 통일이 필요하였는데, 이 사건 결정은 추완항고를 허용하는 쪽으로 정리한 것이다. 
      그 밖의 부분에 관한 판시는 종래 판례가 밝혀온 법리를 그대로 답습하고 있고, 특별한 것은 없다. 

      8. 제3취득자가 경락을 받은 경우에 제3취득자의 소유권이전등기 등의 처리 
         : 대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다29295 판결(공2002하, 2168) 

        [판결요지] 
        부동산의 권리를 취득한 제3자가 그 취득할 때에 경매신청 또는 압류 있음을 알았을 경우에는 압류에 대항하지 못하는 것이므로(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 구 민사소송법 제609조 제1항) 경매신청의 기입등기가 이루어진 후에 경료된 제3취득자 명의의 소유권이전등기는 경락인에게 대항하지 못하는 것으로서 경락인이 인수하지 아니한 부동산 위의 부담의 기입에 해당하여 경락대금의 완납이 있는 경우에는 법원이 직권으로 그 말소를 촉탁하여야 하는 것이고(위 같은 법 제661조 제1항), 그 제3취득자를 채무자로 하여 이루어진 압류 또는 가압류의 등기는 경락대금의 완납에 의하여 실효되는 것이고, 이러한 법리는 그 제3취득자가 경락인이 되었다거나 그 제3취득자를 채무자로 한 압류 또는 가압류의 등기가 경락대금의 완납이 있은 후에 이루어졌다고 하더라도 달라지지 아니한다. 

        [검토] 
        종래 부동산 경매신청의 기입등기가 이루어진 후에 당해 경매목적물의 소유권을 취득한 제3취득자가 경매절차에서 경락을 받고 대금을 납부하면 제3취득자 명의의 기존 소유권이전등기를 말소하고 다시 그 앞으로 경락을 원인으로 소유권이전등기를 할 것이냐, 아니면 그와 같이 번거로운 절차를 밟을 것 없이 제3취득자 명의의 소유권 이전등기는 그대로 두고 그 밖의 다른 등기들(경락인이 인수하지 아니한 것)만 말소할 것이냐 하는 문제가 논의되었는데, 이 판결은 전자의 입장을 분명히 한 것이다. 
      이처럼 제3취득자 명의의 소유권이전등기가 말소의 대상이 된다고 보는 이상 그 당연한 귀결로, 제3취득자가 경락인이 되어 경락대금을 완납한 상태에서 그의 채권자인 甲이 가압류를 한 경우 제3취득자 명의의 소유권이전등기와 甲 명의의 가압류등기는 모두 경매법원의 촉탁에 의하여 말소된다. 따라서 제3취득자 명의로 경락을 원인으로 한 소유권이전등기가 이루어지고 이에 터 잡아 乙 명의의 근저당권설정등기가 경료되었다면, 甲은 乙을 상대로 말소된 가압류등기의 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구할 수 없다. 

      9. 배당에 관련된 문제 

        가. 사해행위인 근저당권설정계약의 취소와 배당 

          (1) 추가배당 
              : 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다33069 판결(공2002하, 2534) 
           [판결요지] 
           근저당권자에게 배당하기로 한 금원에 대하여 지급금지가처분결정이 있어 경매법원이 그 배당금을 공탁한 후에 그 근저당권설정계약이 사해행위로서 취소된 경우, 공탁금의 지급 여부가 불확정 상태에 있는 경우에는 공탁된 배당금이 피공탁자에게 지급될 때까지는 배당절차는 아직 종료되지 않은 것이라고 볼 수도 있으므로 반드시 배당절차가 확정적으로 종료되었다고 단정할 수는 없다는 점, 채권자취소의 효과는 채무자에게 미치지 아니하고 채무자와 수익자와의 법률관계에도 아무런 영향을 미치지 아니하므로 취소채권자의 사해행위취소 및 원상회복청구에 의하여 채무자에게로 회복된 재산은 취소채권자 및 다른 채권자에 대한 관계에서 채무자의 책임재산으로 취급될 뿐 채무자가 직접 그 재산에 대하여 어떤 권리를 취득하는 것은 아니라는 점 등에 비추어 보면, 그 공탁금은 그 경매절차에서 배당요구하였던 다른 채권자들에게 추가배당함이 상당하다. 

           [검토] 
           (가) 이 판결의 사안은 다음과 같다. 
                甲 소유 부동산에 관하여 제1순위 근저당권자인 乙의 신청으로 개시된 부동산임의경매사건에서, 경매법원은 배당기일에 乙에게 금 267,117,048원을, 제2순위 근저당권자인 원고에게 나머지 금 63,953,711원을 각 배당하고, 위 부동산에 관한 가압류채권자인 피고에게는 전혀 배당하지 않는 내용의 배당표를 작성하였다. 
      그런데 피고가 위 배당표가 작성되기 전에 甲과 원고 사이의 제2순위 근저당권설정계약이 사해행위에 해당한다는 이유로 원고에게 지급될 배당금에 대한 지급금지가처분을 신청하여 법원으로부터 지급금지가처분결정을 받았기 때문에, 경매법원은 위 가처분결정에 따라 원고에 대한 위 배당금을 공탁하였다. 
      그 후 피고가 원고를 상대로 제기한 사해행위취소소송에서, 甲과 원고 사이의 위 근저당권설정계약을 취소하고, 원고는 甲에게 위 배당절차에서의 배당금지급채권을 양도하고 국가에게 위 양도의 통지를 하라는 내용의 판결이 선고되어 확정되었다. 
      경매법원은, 위 사해행위취소 판결에 의해 원고를 근저당권자로 하는 제2순위 근저당권설정계약이 취소되었음을 이유로, 당초 원고에게 배당하기로 하였던 금원에 대한 추가배당을 실시하여 가압류채권자인 피고에게 이를 배당하는 내용으로 배당표를 다시 작성하였고, 이에 원고가 추가배당이 부당하다며 배당이의를 하였다. 
           (2) 대법원은 이 사건에서 경매법원이 추가배당을 실시한 것이 옳다고 하였고, 나아가 이 경우에 배당받을 채권자는 경매절차에서 적법하게 배당요구한 채권자이어야 하는데, 원고와 같이 근저당권자로서 경매법원에 채권계산서를 제출하기는 하였지만 그 근저당권설정계약이 사해행위로서 취소된 때에는 이를 적법한 배당요구로 볼 수 없다고 하였다. 

          (2) 배당요구 적격 
              : 대법원 2003. 12. 11. 선고 2003다47638(공2004상, 106) 

           [판결요지] 
           수익자에 대한 사해행위취소(소유권이전등기말소) 소송에서 승소하고 그 목적물인 부동산의 경매절차에서 발생한 수익자의 배당잔금지급청구권에 대하여 지급정지가처분(위 사해행위취소소송을 본안으로 한 가처분)을 하여 두었을 뿐인 채권자는 위 배당잔금지급청구권에 대한 압류경합에 따라 개시된 배당절차에서 배당요구를 할 수 있는 채권자에 해당하지 않는다. 

           [검토] 
           (가) 이 사건의 사안은 다음과 같다. 
                甲은 그 소유의 아파트에 관하여 2000. 4. 21. 자기 딸인 乙 앞으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤는데, 甲의 채권자이던 원고와 피고는 위 매매계약이 사해행위라고 주장하며 그 취소를 구하는 내용의 소송을 각각 제기하였고, 피고가 제기한 사해행위취소 소송에서 甲과 乙 사이의 위 매매계약을 취소하여 원상회복(소유권이전등기의 말소등기절차를 이행)을 명하는 내용의 판결이 선고되었다. 
       한편, 이와 별도로 위 아파트에 관하여 A은행이 신청한 임의경매절차에서 낙찰대금 중 38,039,606원을 잉여금으로 乙에게 배당하는 내용의 배당표가 작성되었다. 
      원고와 피고는 위 임의경매절차에서 乙이 배당금(잉여금)을 수령하는 것을 방지하고, 차후 그 배당금지급청구권에 관한 강제집행을 위하여 각각 위 배당금의 지급을 금지하는 내용의 가처분을 신청하여 이를 인용하는 가처분 결정들이 제3채무자인 국가에 송달되었으며, 이에 국가는 乙에 대한 위 배당금을 공탁하였다. 
      그 후 원고가 甲, 乙을 상대로 제기한 사해행위취소 등 청구소송에서 다음과 같은 내용의 판결이 선고되었다. 
         ① 甲, 乙 사이의 위 매매계약을 취소한다. 
         ② 乙은 위 아파트에 대한 임의경매사건에서 배당된 금원의 배당금지급청구채권을 甲에게 양도하고, 국가에 대하여 그 양도통지를 하라. 
      위 판결이 확정되자 원고는 이에 터잡아 甲이 국가에 대하여 갖는 공탁금지급청구권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 신청하여 채권압류 및 추심명령을 받았다. 
      그 후 공탁공무원은 위 공탁금에 대하여 압류가 경합되었다는 이유로 법원에 사유신고서를 제출하였고 이에 법원이 배당기일을 열었는바, 피고는 배당기일이 열리기 전에 잉여금지급금지가처분결정문사본, 사해행위취소소송판결문 사본, 채권계산서 등을 첨부하여 법원에 배당요구서를 제출하였다. 
      배당기일에 배당법원은 피고에게 금 4,126,321원, 丙(가압류권자)에게 금 577,471원, 원고(추심권자)에게 금 33,382,811원을 각 1순위로 배당하는 내용의 배당표를 작성하였는데, 원고는 위 배당기일에 출석하여 丙과 피고에 대한 각 배당금액에 대하여 이의하고, 배당이의의 소를 제기하였다. 
           (나) 여기서 피고가 배당요구권자에 해당하느냐가 쟁점이 된 것이다. 구 민사소송법 제580조 제1항은 금전채권에 대한 강제집행에 있어서 배당요구를 할 수 있는 채권자의 범위를 '민법․상법 기타 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자'와 '집행력 있는 정본을 가진 채권자'로 제한하여 규정하고 있으므로, 그 어느 것에도 해당하지 않는 채권자는, 위 조항 각 호의 사유 발생 전에 미리 가압류를 하여 이른바 경합압류채권자로서 배당에 참가하게 되는 것은 別論으로 하고, 별도의 배당요구를 할 자격이 없다. 따라서 가처분권자인 피고는 배당요구권이 없고, 그에 대한 배당은 잘못된 것이다. 

          (3) 사해행위취소의 소와 배당이의의 소의 병합 
              : 대법원 2004. 1. 27. 선고 2003다6200(공2004상, 434) 

           [판결요지] 
           근저당권설정계약을 사해행위로서 취소하는 경우 경매절차가 진행되어 타인이 소유권을 취득하고 근저당권설정등기가 말소되었다면 원물반환이 불가능하므로 가액배상의 방법으로 원상회복을 명할 것인바, 이미 배당이 종료되어 수익자가 배당금을 수령하였다면 수익자로 하여금 배당금을 반환하도록 명하여야 하고, 배당표가 확정되었으나 채권자의 배당금지급금지가처분으로 인하여 수익자가 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우에는 배당금지급채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 명할 것이나, 채권자가 배당기일에 출석하여 수익자의 배당 부분에 대하여 이의를 하였다면 그 채권자는 사해행위취소의 소와 병합하여 원상회복으로서 배당이의의 소를 제기할 수 있다고 할 것이고, 다만 이 경우 법원으로서는 배당이의의 소를 제기한 당해 채권자 이외의 다른 채권자의 존재를 고려할 필요 없이 그 채권자의 채권이 만족을 받지 못한 한도에서만 근저당권설정계약을 취소하고 그 한도에서만 수익자의 배당액을 삭제하여 당해 채권자의 배당액으로 경정하여야 한다. 

           [검토] 
           형성의 소는 그 판결이 확정됨으로써 비로소 권리변동의 효력이 발생하게 되므로 형성의 소와 이에 의하여 형성되는 법률관계를 전제로 하는 이행소송 등을 병합하여 제기할 수 없는 것이 원칙이다. 하지만 민법 제406조 제1항은 채권자가 사해행위의 취소와 원상회복을 법원에 청구할 수 있다고 규정함으로써 사해행위취소청구에는 그 취소를 전제로 하는 원상회복청구를 병합하여 제기할 수 있도록 허용하고 있다. 
      한편, 근저당권설정계약을 사해행위로서 취소하는 경우 경매절차가 진행되어 타인이 소유권을 취득하고 근저당권설정등기가 말소되었다면 원물반환이 불가능하므로 가액배상의 방법으로 원상회복을 명할 것인바, 이미 배당이 종료되어 수익자가 배당금을 수령하였다면 수익자로 하여금 배당금을 반환하도록 명하여야 하고, 배당표가 확정되었으나 채권자의 배당금지급금지가처분으로 인하여 수익자가 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우에는 배당금지급채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 명하면 된다. 
      한 걸음 나아가, 만일 채권자가 배당기일에 출석하여 수익자의 배당 부분에 대하여 이의를 하였다면 그 채권자는 사해행위취소의 소와 병합하여 원상회복으로서 배당이의의 소를 제기할 수도 있다는 것이 이 사건 판결의 취지이다. 
      그리고, 이 경우에 법원으로서는 배당이의의 소를 제기한 당해 채권자 이외의 다른 채권자의 존재를 고려할 필요 없이 그 채권자의 채권이 만족을 받지 못한 한도에서만 근저당권설정계약을 취소하고 그 한도에서만 수익자의 배당액을 삭제하여 당해 채권자의 배당액으로 경정하면 된다. 

        나. 부동산과 선박의 경매와 후순위자의 대위 
            : 대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다53264 판결(공2002하, 1947); 대법원 2002. 10. 8. 선고 2002다34901 판결(공2002하, 2656) 

          [판결요지] 
          동일한 채권의 담보로 부동산과 선박에 대하여 저당권이 설정된 경우에는 민법 제368조 제2항 후문의 규정이 적용 또는 유추적용되지 아니하므로 동일한 채권을 담보하기 위하여 부동산과 선박에 선순위 저당권이 설정된 후 선박에 대하여서만 후순위 저당권이 설정된 경우 먼저 선박에 대하여 담보권 실행절차가 진행되어 선순위 저당권자가 선박에 대한 경매대가에서 피담보채권 전액을 배당받음으로써 선박에 대한 후순위 저당권자가 부동산과 선박에 대한 담보권 실행절차가 함께 진행되어 동시에 배당을 하였더라면 받을 수 있었던 금액보다 적은 금액만을 배당받게 되었다고 하더라도 선박에 대한 후순위 저당권자는 민법 제368조 제2항 후문의 규정에 따라 부동산에 대한 선순위 저당권자의 저당권을 대위할 수 없다. 

          [검토] 
          (1) 민법 제368조의 제1항은 “동일한 채권의 담보로 수 개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다”고 규정하고, 제2항은 “전항의 저당 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권 전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위 저당권자는 선순위 저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다”고 규정하고 있다. 
      그런데 상법 제871조 제1항, 제3항은 등기된 선박은 저당권의 목적으로 할 수 있고 선박의 저당권에 대하여는 민법의 저당권에 관한 규정을 준용한다고 규정하고 있으나, 다음과 같은 문제가 있다. 
      첫째, 선박은 원래 동산에 속하는 것으로서 법에서 ‘선박을 부동산으로 본다’는 규정을 따로 두고 있지 아니하므로 동일한 채권의 담보로 부동산과 선박에 저당권을 설정한 경우 이는 민법 제368조 제1항에 정하여진 ‘동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 관하여 저당권을 설정한 경우’에 해당한다고 보기 어렵다. 
       따라서 민법 제368조 제1항이 적용됨을 전제로 하여 후순위 저당권자의 대위권을 정하고 있는 민법 제368조 제2항 후문의 규정을 동일한 채권의 담보로 부동산과 선박에 저당권이 설정된 경우에 직접 적용할 수 있다고 보기는 어렵다. 
      둘째, 동일한 채권의 담보로 부동산과 선박에 저당권이 설정된 경우 민법 제368조 제2항 후문의 규정을 유추적용이라도 하기 위하여는, 우선 동일한 채권의 담보로 마쳐진 부동산과 선박에 대한 저당권이 동일한 절차에 따라 실행되어 그 경매대가를 동시에 배당하는 것이 법률상 가능해야 하는데, 구 민사소송법(현행 민사집행법도 동일)은 선박을 목적으로 하는 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 선박의 강제집행절차와 부동산을 목적으로 하는 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 부동산강제경매절차를 서로 다른 별개의 절차로 구분하고 있을 뿐 아니라, 비록 선박의 강제집행절차에 부동산의 강제경매에 관한 여러 규정을 준용하고는 있지만 선박의 강제집행절차에 관하여 부동산의 강제경매와는 다른 여러 규정을 두고 있으므로, 선박을 목적으로 하는 담보권의 실행을 위한 경매절차와 부동산을 목적으로 하는 담보권의 실행을 위한 경매절차는 법률상 별개의 절차에 해당하고, 따라서 동일한 채권의 담보로 부동산과 선박에 근저당권이 설정된 경우 동일한 절차에서 담보권을 실행하여 그 경매대가를 동시에 배당하는 것이 불가능하고, 그 결과 동일한 채권의 담보로 부동산과 선박에 저당권이 설정된 경우 민법 제368조 제2항 후문의 규정을 유추적용하기 어렵다. 
      현행 민사집행법 제98조 제2항은 서로 다른 종류의 재산을 일괄경매하는 길을 열어놓았으나, 그렇다고 선박경매절차에 규정되어 있는 여러 가지 특수한 사항들을 배제하고 부동산과 선박을 일괄경매할 수 있다고까지 볼 것은 아니라고 생각한다. 물론 논의의 여지는 있다.  
      셋째, 부동산의 등기와 선박의 등기는 각기 공시방법을 달리하고 있을 뿐 아니라, 동일한 채권의 담보로 부동산과 선박에 저당권이 설정된 경우 공동저당의 관계에 있음을 공시할 수 있는 아무런 근거규정이 없어 공동저당의 관계를 등기부에 공시할 수 없다. 이처럼 등기부에 공동저당의 관계에 있음이 공시되지 아니하는 이상 후순위 저당권자가 공동저당 목적물의 경매대가에 의한 책임부분의 분담이라는 기대를 가질 여지가 거의 없고, 따라서 이 점에서도 동일한 채권의 담보로 부동산과 선박에 저당권이 마쳐진 경우 민법 제368조 제2항 후문의 규정을 유추적용하기가 어려워진다. 
      결국, 동일한 채권을 담보하기 위하여 부동산과 선박에 선순위 저당권이 설정된 후 선박에 대하여서만 후순위 저당권이 설정된 경우 먼저 선박에 대하여 담보권 실행절차가 진행되어 선순위 저당권자가 선박에 대한 경매대가에서 피담보채권 전액을 배당받음으로써 선박에 대한 후순위 저당권자가 부동산과 선박에 대한 담보권 실행절차가 함께 진행되어 동시에 배당을 하였더라면 받을 수 있었던 금액보다 적은 금액만을 배당받게 되었다고 하더라도, 선박에 대한 후순위 저당권자는 민법 제368조 제2항 후문의 규정에 따라 부동산에 대한 선순위 저당권자의 저당권을 대위할 수 없다고 보아야 한다. 
          (2) 마찬가지 이유로, 선박에 대한 경매절차가 먼저 진행되어 근로자들이 임금채권 우선변제권에 따라 배당 받음으로써 선박에 대한 저당권자가 부동산과 선박에 대한 경매절차가 함께 진행되어 동시에 배당이 이루어졌다면 받을 수 있었던 금액보다 적은 금액만을 배당 받거나 또는 배당을 받지 못하게 되었다고 하더라도 선박에 대한 저당권자는 사용자의 부동산에 대한 경매절차에서 그 근로자들의 임금채권 우선변제권을 대위 행사할 수 없다. 

        다. 파산자 소유의 부동산에 대한 별제권의 실행으로 개시된 경매절차에서 과세관청이 한 교부청구에 따른 배당금을 수령할 자 
            : 대법원 2003. 6. 24. 선고 2002다70129 판결(공2003하, 1582) 

          [판결요지] 
          파산자 소유의 부동산에 대한 별제권(담보물권 등)의 실행으로 인하여 개시된 경매절차에서 과세관청이 한 교부청구는 그 별제권자가 파산으로 인하여 파산 전보다 더 유리하게 되는 이득을 얻는 것을 방지함과 아울러 적정한 배당재원의 확보라는 공익(共益)을 위하여 별제권보다 우선하는 채권 해당액을 공제하도록 하는 제한된 효력만이 인정된다고 할 것이므로 그 교부청구에 따른 배당금은 채권자인 과세관청에게 직접 교부할 것이 아니라 파산관재인이 파산법 소정의 절차에 따라 각 재단채권자에게 안분변제할 수 있도록 파산관재인에게 교부하여야 한다. 

          [검토] 
          파산법은 총 채권자의 공평한 만족을 실현하기 위하여 파산관재인에게 파산재단의 관리․처분에 관한 권리를 부여함으로써(파산법 제7조) 파산관재인이 파산절차의 중심적 기관으로서의 역할을 수행할 수 있도록 하고 있고, 특히 국세징수법 또는 국세징수의 예에 의하여 징수할 수 있는 조세채권을 비롯한 ‘재단채권’에 관하여는 파산절차에 의하지 않고 파산관재인이 일반 파산채권보다 우선하여 수시로 변제하되, 파산재단이 위 재단채권의 총액을 변제하기에 부족한 것이 분명하게 된 때에는 각 재단채권의 변제는 법령이 규정하는 우선권에 불구하고 아직 변제하지 아니한 채권액의 비율에 따라 분배하도록 규정하고 있다(파산법 제38조, 제40조 내지 제42조). 결국 일정한 경우에는 조세채권의 법령상 우선권에 불구하고 다른 재단채권과 균등하게 분배하여야 한다. 
      여기에다가 파산법 제62조의 해석상 파산선고 후에는 조세채권에 터 잡아 새로운 체납처분을 하는 것이 허용되지 않는 점8)을 고려하면, 파산자 소유의 부동산에 대한 별제권(담보물권 등)의 실행으로 인하여 개시된 경매절차에서 과세관청이 한 교부청구는 그 별제권자가 파산으로 인하여 파산 전보다 더 유리하게 되는 이득을 얻는 것을 방지함과 아울러, 적정한 배당재원의 확보라는 공익(共益)을 위하여 별제권보다 우선하는 채권 해당액을 공제하도록 하는 제한된 효력만이 인정된다고 할 것이다. 
      따라서 그 교부청구에 따른 배당금은 채권자인 과세관청에게 직접 교부할 것이 아니라 파산관재인이 파산법 소정의 절차에 따라 각 재단채권자에게 안분변제할 수 있도록 파산관재인에게 교부하여야 한다고 해석함이 상당하다. 
      한편, 그 교부청구를 한 조세채권자가 파산선고 전에 그 조세채권에 관하여 체납처분을 한 때(파산법 제62조)에도 위와 마찬가지로 해석할 것인지 여부가 문제될 수 있는데, 이 사건 판결은 이에 관하여는 답을 하지 않고 있다. 私見으로는 이 때에는 달리 보아야 하지 않을까 한다. 

        라. 배당에 있어 지방세와 저당권의 우열 기준 
            : 대법원 2004. 1. 16. 선고 2003다32483 판결(공2004상, 351) 

          [판결요지] 
          구 지방세법(1994. 12. 22. 법률 제4794호로 개정되기 전의 것) 제31조 제1항, 제2항에 의하면, 지방자치단체의 징수금은 원칙적으로 공과금 기타의 채권에 우선하여 징수하지만, 지방세의 과세기준일 또는 납세의무 성립일 전에 설정한 전세권, 질권 또는 저당권의 목적인 재산의 매각으로 인하여 생긴 금액 중에서 지방세와 가산금을 징수하는 경우에 그 저당권 등에 의하여 담보되는 채권에 대하여는 우선할 수 없다고 규정하고 있으므로, 지방세의 과세기준일 또는 납세의무 성립일 후에 성립된 저당권 등에 의하여 담보되는 채권에 대하여는 지방세와 가산금을 우선하여 징수할 수 있으며, 이와 같이 구 지방세법이 규정한 지방세채권과 저당권 등에 의하여 담보된 채권과의 우선관계를 정하는 기준 시점은 조세우선권을 인정하는 공익목적과 담보권의 보호 사이에 조화를 이루는 시점에서 담보권자가 조세채권의 존부와 그 범위를 확인할 수 있는 시기를 기준으로 삼아 규정한 것이므로, 구 지방세법이 시행될 당시에 그 규정에서 정한 기준시점이 도래한 경우에 그에 따라 우선관계를 정하여야 하고, 배당을 할 때에 그 규정이 개정되었다고 하더라도 개정된 규정에 따라 우선관계가 달라지는 것은 아니다. 

          [검토] 
          저당권 등 담보물권에 의하여 담보되는 채권과 지방세의 우열을 가리는 기준일은 지방세법이 정하는 바에 따른다. 그런데 그 기준일을 정하는 지방세법의 규정이 개정되어 구법과 신법이 다를 경우 어느 법에 의할 것인가가 문제된다. 
      이 판결은 이러한 경우에 구법 시행 당시에 이미 기준일이 도래하였다면 그 때를 기준으로 할 것이지 신법에 의하면 그 기준일이 달라진다 하여 신법을 적용할 것은 아님을 밝히고 있다. 이 판결 역시 종래의 판례9)를 답습한 것이다. 
      이 사건에서 문제된 지방세법의 규정을 보면, 지방세의 우선에 관한 지방세법 제31조가 1994. 12. 22. 법률 제4794호로 개정되었는바, 개정 전에는 ‘지방세의 과세기준일 또는 납세의무성립일’을 기준으로 하였는데 비하여, 개정 후에는 ‘과세표준과 세액의 신고에 의하여 납세의무가 확정되는 지방세는 그 신고일을 기준으로 하고, 과세표준과 세액을 지방자치단체가 결정·경정 또는 수시부과결정하는 지방세는 그 납세고지서의 발송일’을 기준으로 하고 있다. 따라서 신․구법 중 어느 것을 적용하느냐에 따라 기준일이 달라지고 그 사이에 설정된 담보권과의 우열관계가 달라지게 되는 것이다. 

        마. 위법하게 말소된 근저당권설정등기와 배당이의 등 
            : 대법원 2002. 10. 22. 선고 2000다59678 판결(공2002하, 2787) 

          [판결요지] 
          등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되므로, 근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 아직 회복등기를 경료하지 못한 연유로 그 부동산에 대한 경매절차의 배당기일에서 피담보채권액에 해당하는 금액을 배당받지 못한 근저당권자는 배당기일에 출석하여 이의를 하고 배당이의의 소를 제기하여 구제를 받을 수 있고, 가사 배당기일에 출석하지 않음으로써 배당표가 확정되었다고 하더라도, 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니기 때문에 위 경매절차에서 실제로 배당받은 자에 대하여 부당이득반환 청구로서 그 배당금의 한도 내에서 그 근저당권설정등기가 말소되지 아니하였더라면 배당받았을 금액의 지급을 구할 수 있다. 

          [검토] 
          이 판결은 원고 명의의 근저당권은 불법으로 말소된 것이므로 원고 명의의 근저당권설정등기가 회복되는 경우에 원고는 피고에 앞서는 선순위 근저당권자로서 우선 배당받아야 한다는 이유로 배당표의 경정을 구한 사건에 관한 것이다. 
      이에 대하여 원심은 ‘원고 주장과 같이 이 사건 근저당권이 불법하게 말소되었다고 하더라도 이 사건 부동산은 위 경매절차에서의 대금납입에 따라 그 소유권이 낙찰자에게 이전됨으로써 위 근저당권설정등기는 그 회복등기가 이루어지더라도 말소될 운명에 있어 원고는 위 근저당권설정등기의 회복등기절차를 구할 수는 없는바, 원고는 위 근저당권설정등기가 甲의 위법행위로 불법 말소되었음을 전제로 후순위 배당권자인 피고에 대하여 부당이득을 구함은 별론으로 하더라도 이미 말소되어 회복불능한 위 근저당권설정등기가 유효하게 존재함을 전제로 피고에 대하여 배당이의의 소를 제기할 수는 없다고 판단’하였는바, 이 판결은 그것이 부당함을 밝히고 있다. 
      대법원의 이러한 태도는 이미 확립된 판례10)를 따르고 있는 것이다.  

        바. 경락된 물건이 제3자의 소유인 경우 그의 배당이의 訴 적격 
            : 대법원 2002. 9. 4. 선고 2001다63155 판결(공2002하, 2318) 

          [판결요지] 
          배당이의 소의 원고적격이 있는 자는 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 실체상의 이의를 신청한 채권자 또는 채무자에 한하고, 제3자 소유의 물건이 채무자의 소유로 오인되어 강제집행목적물로서 경락된 경우에도 그 제3자는 경매절차의 이해관계인에 해당하지 아니하므로 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 실체상의 이의를 신청할 권한이 없으며, 따라서 제3자가 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 이의를 신청하였다고 하더라도 이는 부적법한 이의신청에 불과하고, 그 제3자에게 배당이의 소를 제기할 원고적격이 없다. 

          [검토] 
          이 사건에서 원고는 강제경매목적물인 토지에 관한 근저당권자로서 배당기일에 출석하여 그 지상 건물에 설치된 물건들은 채무자 소유가 아닌 원고의 소유였으므로 경락대금 중 그 물건들에 대한 매득금 상당의 금원은 원고가 우선 배당받아야 한다는 실체상의 이유로 배당이의를 하고 배당이의 소를 제기하였다. 
      이에 대하여 대법원은 이러한 실체상의 이유는 위 토지에 관한 근저당권자의 지위와는 아무 관계가 없고 위 물건들에 대한 원소유자의 지위에서 나온 것이므로, 원고의 이의신청은 이 사건 경매절차에 있어 이해관계인이 아닌 자가 한 것이어서 적법한 이의신청이라고 할 수 없고, 이 사건 배당이의 소는 원고적격이 없는 자가 제기한 것으로서 부적법하다고 한 것이다. 

        사. 근저당권이전등기가 수반하지 않은 근저당권부채권의 양도와 배당이의권자 
            : 대법원 2003. 10. 10. 선고 2001다77888 판결(공2003하, 2164) 

          [판결요지] 
          피담보채권과 근저당권을 함께 양도하는 경우에 채권양도는 당사자 사이의 의사표시만으로 양도의 효력이 발생하지만 근저당권이전은 이전등기를 하여야 하므로 채권양도와 근저당권이전등기 사이에 어느 정도 시차가 불가피한 이상 피담보채권이 먼저 양도되어 일시적으로 피담보채권과 근저당권의 귀속이 달라진다고 하여 근저당권이 무효로 된다고 볼 수는 없으나, 위 근저당권은 그 피담보채권의 양수인에게 이전되어야 할 것에 불과하고, 근저당권의 명의인은 피담보채권을 양도하여 결국 피담보채권을 상실한 셈이므로 집행채무자로부터 변제를 받기 위하여 배당표에 자신에게 배당하는 것으로 배당표의 경정을 구할 수 있는 지위에 있다고 볼 수 없다. 

          [검토] 
          근저당권부 채권을 양도하고도 근저당권 이전의 부기등기를 하지 아니한 상태에서 근저당 목적물에 대하여 경매가 진행되어 배당을 하는 경우에 근저당권자가 자기에게 배당하여 달라고 배당이의를 할 수 있는지 여부에 관하여 종래 논란이 있었는바, 이 사건 판결은 그는 채권의 양도로 인하여 더 이상 채권자가 아니므로 그와 같은 배당이의를 할 수 없다고 하였다. 
      그러면 채권의 양수인은 어떤가? 이 판결에서는 거기까지는 다루지 않고 있어 판례의 입장을 알 수 없다. 앞으로의 귀추가 주목된다. 私見으로는 저당권이전의 부기등기를 하지 않은 이상은 양수인을 일반 채권자로 취급할 수밖에 없지 않을까 한다. 따라서 일반채권자로서 배당을 받을 수 있기 위하여 요구되는 요건(집행력 있는 정본을 소지하거나 가압류를 한 후 배당요구기한 내에 배당요구를 하였을 것)을 모두 갖춘 경우에 한하여 배당이의도 가능할 것이다.  

        아. 저당권자의 채권에 대한 채무자의 배당이의와 채권확정의 소의 要否 
            : 대법원 2003. 5. 6. 자 2000마3981 결정(공2003하, 1505) 

          [결정요지] 
          구 민사소송법 제606조 제3항이 규정하는 채권확정절차의 취지는 채무명의 없이 채권자가 배당요구를 하는 경우 집행채권의 존재 및 그 범위의 확정을 위해 채무자의 인락 여부를 기다려 채무자가 인락하지 않는 경우 채권확정의 소로 그 채권의 존재 및 범위를 확정하고자 하는 것으로서, 집행력 있는 정본이 없는 우선채권자의 경우와는 달리 집행력 있는 정본에 기한 채권자나 담보물권부 채권자의 경매 신청에 대하여는 같은 법에 따로 채무자의 인부절차라는 것이 마련되어 있지 않은 점을 고려할 때, 위 채권확정 절차는 그 성격상 부동산 임차권자나 임금채권자 등 채무명의가 없고 담보물권자도 아니어서 배당요구에 의하지 아니하고는 그들 스스로 경매를 신청할 권능이 없는 우선채권자가 경매절차에 참가하는 경우에 적용되는 것이지, 저당권이나 전세권과 같이 등기된 담보물권자로서 배당요구를 하지 않아도 당연히 배당받을 수 있고 그들 스스로 경매를 신청할 권능도 있는 경우에는 유추적용될 성질의 것이 아니다. 

          [검토] 
          집행력 있는 정본이 있는 채권자의 배당요구에 대하여 채무자가 이의하는 경우 채무자는 배당이의의 소가 아니라 배당기일로부터 7일 이내에 채권자를 상대로 청구이의의 소를 제기하여야 한다(구 민사소송법 제659조 제1항, 제3항). 
      반면 집행력 있는 정본 없이 배당요구를 하는 저당권자에 대하여 채무자가 이의하는 경우에는 구 민사소송법 제606조 제3항이 채권확정절차를 규정하고 있었다. 그런데 위 규정의 취지는 채무명의 없이 채권자가 배당요구를 하는 경우 집행채권의 존재 및 그 범위의 확정을 위해 채무자의 인락 여부를 기다려 채무자가 인락하지 않는 경우 채권확정의 소로 그 채권의 존재 및 범위를 확정하고자 하는 것으로서, 집행력 있는 정본이 없는 우선채권자의 경우와는 달리 집행력 있는 정본에 기한 채권자나 담보물권부 채권자의 경매 신청에 대하여는 구 민사소송법에 따로 채무자의 인부절차라는 것이 마련되어 있지 않은 점을 고려할 때, 위 채권확정 절차는 그 성격상 부동산 임차권자나 임금채권자 등 채무명의가 없고 담보물권자도 아니어서 배당요구에 의하지 아니하고는 그들 스스로 경매를 신청할 권능이 없는 우선채권자가 경매절차에 참가하는 경우에 적용하는 것이지, 저당권이나 전세권과 같이 등기된 담보물권자로서 배당요구를 하지 않아도 당연히 배당받을 수 있고 그들 스스로 경매를 신청할 권능도 있는 경우에는 적용할 성질의 것이 아니다. 
      한편 현행 민사집행법은 아예 위와 같은 채권확정절차를 삭제하고, 집행력 있는 정본 없이 배당요구를 한 채권자의 채권에 대하여 채무자가 배당이의를 한 경우에는 채무자로 하여금 배당이의의 소를 제기하도록 하였다(민사집행법 제154조 제1항). 다만 가압류채권자의 채권에 관하여 채무자가 이의를 한 경우에는 가압류채권자가 채권의 확정을 위하여 본안소송을 제기하여야 한다.  
       
        자. 배당표의 확정과 부당이득 
            : 대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다3054 판결(공2002하, 2668) 

          [판결요지] 
          [1] 실체적 하자 있는 배당표에 기한 배당으로 인하여 배당받을 권리를 침해당한 자는 원칙적으로 배당기일에 출석하여 이의를 하고 배당이의의 소를 제기하여 구제받을 수 있고, 가사 배당기일에 출석하여 이의를 하지 않음으로써 배당표가 확정되었다고 하더라도, 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니기 때문에 부당이득금반환청구의 소를 제기할 수 있지만, 배당표가 정당하게 작성되어 배당표 자체에 실체적 하자가 없는 경우에는 그 확정된 배당표에 따른 배당액의 지급을 들어 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없다. 
          [2] 담보권실행을 위한 경매절차에서 경매신청채권자는 특별한 사정이 없는 한 경매신청서에 기재한 청구금액을 채권계산서의 제출에 의하여 확장할 수 없지만, 그 후 배당표가 작성될 때까지 청구금액을 감축한 채권계산서를 제출할 수 있으며, 이 경우 배당법원으로서는 채권계산서상의 감축된 채권액을 기준으로 하여 배당할 수밖에 없고, 그 채권액을 초과하여 배당할 수는 없는 만큼 그 계산서에 따른 배당표는 정당하게 작성된 것이라 할 것이다. 

          [검토] 
          (1) 이 사건은 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매신청채권자(1순위 근저당권자)가 경매신청서상의 청구금액은 제대로 기재하였으나 그 후 채권계산서를 제출하면서 착오로 경매법원에 실제 피담보채권보다 적은 금액을 기재하여 그 신고된 채권계산서상의 채권액 전부를 배당하는 것으로 배당표가 작성․확정되고, 그 확정된 배당표에 따라 배당이 실시된 후, 실제 채권액으로 채권계산서를 작성․제출하였더라면 더 배당 받을 수 있었던 금원을 2순위 근저당권자가 배당 받은 것은 부당이득에 해당한다는 이유로 그 금원의 반환을 구한 것이다. 
      이에 대하여 대법원은 위와 같은 이유로 2순위 근저당권자가 배당받은 것은 부당이득이 되지 않는다고 하였다. 채권자의 채권계산서에 기초하여 정당하게 배당표를 작성, 확정한 이상 부당이득이 성립할 수 없다는 논리이다. 
          (2) 그러나 대법원이 확고하게 취하고 있는 논리, 즉 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니라는 것과 과연 모순이 안 되는 것인지는 다소 의문이다. 채권자는 배당표의 확정 여부와는 무관하게 실체법상의 부당이득반환청구를 할 수 있다는 것이 대법원의 기본입장이기 때문이다. 다만 적어도 배당요구를 하지 않은 채권자는 부당이득반환청구를 하지 못한다는 제한을 가하고 있는 것과 유사한 맥락으로 볼 수는 있을 것이다. 앞으로 더 검토를 필요로 하는 분야이다. 
      이와 관련하여 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다64254 판결11)은 “국세기본법 제35조 제1항 제5호에 따라 국세 또는 가산금에 우선하는 임금채권이 국세징수법상 압류재산 매각대금의 분배대상에 포함되면, 체납처분절차를 주관하는 기관은 임금채권자에게 배분할 금액을 직권으로 확정하여 배분계산서를 작성하여야 하고, 임금채권자가 체납처분의 청산절차에서 압류재산의 매각대금을 배분할 때까지 배분요구를 하지 아니하여 그에게 배분되어야 할 돈이 후순위 채권자에게 배분되었다면, 임금채권자는 후순위 권리자를 상대로 부당이득의 반환을 청구할 수 있다(대법원 1999. 4. 27. 선고 97다43253 판결 및 2000. 6. 9. 선고 2000다15869 판결 등 참조)”고 하였다. 결국 경매절차에서는 최소한 배당요구를 하지 않으면 실체법상의 부당이득반환청구도 하지 못하는 데 비하여, 체납처분절차에서는 배분요구를 하지 않았어도 그 후 실체법상의 부당이득반환청구를 인정하고 있는 것이다. 

      10. 주택임차인의 우선변제요건으로서의 대항요건의 존속기한 
          : 대법원 2002. 8. 13. 선고 2000다61466 판결(공2002하, 2167) 

        [판결요지] 
        달리 공시방법이 없는 주택임대차에 있어서 임차인이 주택임대차보호법에 의한 대항력과 우선변제권을 인정받기 위한 주택의 인도와 주민등록이라는 요건은 그 대항력 및 우선변제권의 취득시에만 구비하면 족한 것이 아니고 경매절차의 배당요구의 종기인 경락기일까지 계속 존속하고 있어야 하는데, 처음의 경락허가결정이 취소되어 신경매를 하였거나 경락허가결정의 확정 후 최고가매수인이 경락대금을 납부하지 아니하여 재경매를 한 경우에 있어서, ‘배당요구의 종기인 경락기일’이라 함은 배당금의 기초가 되는 경락대금을 납부한 경락인에 대하여 경락허가결정을 한 마지막 경락기일을 말한다. 

        [검토] 
        이 판결은 종전의 대법원 1997. 10. 10. 선고 95다44597 판결12)에서 밝힌 법리를 그대로 따른 것이다. 다만, 민사집행법하에서는 배당요구의 종기가 경락기일(매각허가기일)이 아니라 경매법원이 정한 때이므로 그 차이에만 유의하면 된다. 
       그런데, 이 판결은 대항력의 취득을 위한 대항요건의 존속기한도 마치 배당요구의 종기인 것처럼 설시하고 있으나, 이 판결에서 문제된 사안 자체가 우선변제권의 존부에 국한된 것이므로, 이 판결을 가지고 그렇게 단정할 것은 아니다. 오히려 대항력의 취득 여부는 임차주택의 소유권의 이전시에 발생하는 것이기 때문에 대항력의 존속을 위한 대항요건의 존속기한은 경락인(매수인)의 소유권 취득시인 경락대금(매각대금) 납부시라고 할 것이다. 

    Ⅳ. 채권집행 

      1. 소유권이전등기청구권의 압류에 반하는 처분행위의 효과 
        : 대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다39371 판결(공2002하, 2855) 

        [판결요지] 
        [1] 소유권이전등기청구권에 대한 압류가 있으면 그 변제금지의 효력에 의하여 제3채무자는 채무자에게 임의로 이전등기를 이행하여서는 아니 되는 것이나, 그와 같은 압류는 채권에 대한 것이지 등기청구권의 목적물인 부동산에 대한 것이 아니고, 채무자와 제3채무자에게 결정을 송달하는 외에 현행법상 등기부에 이를 공시하는 방법이 없는 것으로서 당해 채권자와 채무자 및 제3채무자 사이에만 효력을 가지며, 제3자에 대하여는 압류의 변제금지의 효력을 주장할 수 없으므로 소유권이전등기청구권의 압류는 청구권의 목적물인 부동산 자체의 처분을 금지하는 대물적 효력은 없어서 제3채무자나 채무자로부터 이전등기를 경료한 제3자에 대하여는 취득한 등기가 원인무효라고 주장하여 말소를 청구할 수 없고, 제3채무자가 압류결정을 무시하고 이전등기를 이행하고 채무자가 다시 제3자에게 이전등기를 경료하여 준 결과 채권자에게 손해를 입힌 때에는 불법행위를 구성하고 그에 따른 배상책임을 지게 된다. 
        [2] 소유권이전등기청구권을 압류한 경우 채권자가 채권을 추심하기 위하여는 우선 민사집행법 제244조(구 민사소송법 제577조)에서 정한 절차에 따라 부동산에 관하여 채무자 명의로 소유권이전등기를 경료한 다음 다시 그 부동산에 대한 강제경매를 실시하여 그 경매절차에서 배당받아야 할 것이므로, 제3채무자의 고의 또는 과실로 소유권이전등기청구권이 압류된 부동산에 관하여 채무자, 제3자 명의의 소유권이전등기가 순차 경료됨으로써 채권자에 대한 불법행위책임이 성립하는 경우, 그로 인한 압류채권자의 손해액은 압류채권액 범위 내에서 압류채권자가 배당받을 금액이라고 보아야 한다. 

        [검토] 
        이 판결도 기존의 확립된 판례13)를 따른 것이다. 제3자의 손해배상책임을 인정하는 것에 관하여는 異論의 여지가 없었으나, 과연 어느 범위까지 손해액을 인정할 것이냐가 문제였는데, 대법원 2000. 2. 11. 선고 98다35327 판결에 이어서 이 판결에서 그 기준을 제시하고 있다는 점에서 이 판결의 가치를 찾을 수 있다고 할 것이다.   

      2. 사립학교의 기본재산인 채권에 대한 압류의 효력 
         : 대법원 2002. 9. 30. 자 2002마2209 결정(공2002하, 2568) 

        [결정요지] 
        사립학교법 제28조 제1항에서 정한 기본재산이 관할청의 허가 없이 양도된 경우 그것이 학교법인의 의사에 기한 것이든 강제집행절차에 의한 것이든 무효가 되는 점에, 비록 추심명령으로 인하여 곧바로 채권 자체가 추심채권자에게 이전하는 것은 아니지만 추심이 완료되면 추심채권자로부터 이를 반환받는 것이 불가능한 경우가 많아 사실상 채권의 양도와 다를 바 없는 결과를 초래하여 사립학교의 재정 충실을 기하려는 사립학교법의 취지가 몰각될 위험이 있는 점, 그리고 위 법조항에 따르면 관할청의 허가가 없는 한 채권자가 사립학교의 기본재산인 채권으로 최종적인 만족을 얻는 것은 금지될 수밖에 없는데, 추심명령을 금지하지 아니한다면 채권자로서는 추심금 소송을 제기하여 승소하고서도 관할청의 허가를 받지 못하여 그 동안의 소송절차를 무위로 돌려야만 하는 결과가 될 수 있어 사회 전체적으로 보아도 소송경제에 반하는 점 등을 아울러 살펴보면, 이러한 기본재산인 채권에 대하여 압류 및 추심명령의 신청이 있는 경우, 집행법원으로서는 그 처분을 금지하는 압류명령은 발할 수 있지만, 관할청의 허가가 없는 이상 현금화(환가)를 명하는 추심명령을 발할 수는 없다고 봄이 상당할 것이고, 압류명령이 발하여진 경우에도 피압류채권이 사립학교의 기본재산임이 밝혀지고 나아가 관할청의 허가를 받을 수 없는 사정이 확실하다고 인정되거나 관할청의 불허가가 있는 경우 그 채권은 사실상 압류 적격을 상실하게 된다고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 채무자는 그 결정에 대한 즉시항고를 하여 압류명령의 취소를 구하거나, 민사집행법 제246조 제2항에 따라 위와 같은 이유를 들어 압류명령의 전부 또는 일부의 취소를 신청할 수 있다. 

        [검토] 
      강제집행의 대상인 재산이 법률의 규정에 의하여 아예 압류가 금지되어 있는 경우14)에는 이러한 재산에 대한 강제집행은 그 신청을 각하하여야 한다. 
    이와는 달리 단순히 주무관청의 허가가 없으면 처분할 수 없는 재산, 예컨대 학교법인의 기본재산(사립학교법 28조 1항),15) 사회복지법인의 기본재산(사회복지사업법 제23조 제3항),16) 사찰 소유의 부동산(전통사찰보존법 6조 1항 2호)17)에 대한 주무관청의 처분 허가는 경매개시의 요건이 아니고 매수인의 소유권취득의 요건에 불과하다.  
    따라서 주무관청의 허가가 없으면 집행할 수 없는 재산(사립학교의 기본재산 등)에 대하여 경매신청이 접수되면 경매개시결정은 하되 처분허가서가 제출되지 않는 한 매각명령을 발하지 않는 것이 보통이다. 그리고 경매대상 목적물이 사립학교의 기본재산임이 밝혀지고 나아가 주무관청의 허가를 받을 수 없는 사정이 확실하다고 인정되거나 주무관청이 불허가한 경우에 채무자는 경매개시결정에 대한 이의 등을 통하여 그 취소를 구할 수 있다. 
    이 사건 판결은 바로 이러한 법리를 사립학교의 기본재산인 채권에 대한 압류, 추심명령에 적용한 것이다. 

      3. 전부명령에 관련된 문제 

       가. 전부명령의 대상 
          (1) 양도금지의 특약이 있는 채권에 대한 압류 및 전부명령의 효력 
            : 대법원 2002. 8. 27. 선고 2001다71699 판결(공2002하, 2287) 

            [판결요지] 
            당사자 사이에 양도금지의 특약이 있는 채권이라도 압류 및 전부명령에 따라 이전될 수 있고, 양도금지의 특약이 있는 사실에 관하여 압류채권자가 선의인가 악의인가는 전부명령의 효력에 영향이 없다. 

             [검토] 
             이는 종전 판례18)를 따른 것으로서 특별한 의미는 없다. 

          (2) 장래의 채권 
              : 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다7527 판결(공2003상, 24) 

             [판결요지] 
             채권에 대한 압류 및 전부명령이 유효하기 위하여 채권압류 및 전부명령이 제3채무자에게 송달될 당시 반드시 피압류 및 전부채권이 현실적으로 존재하고 있어야 하는 것은 아니고, 장래의 채권이라도 채권 발생의 기초가 확정되어 있어 특정이 가능할 뿐 아니라 권면액이 있고, 가까운 장래에 채권이 발생할 것이 상당한 정도로 기대되는 경우에는 채권압류 및 전부명령의 대상이 될 수 있다. 

             [검토] 
             이는 일반적으로 인정되는 법리이다.19) 그런데 문제는 “채권 발생의 기초가 확정되어 있어 특정이 가능할 뿐 아니라 권면액이 있고, 가까운 장래에 채권이 발생할 것이 상당한 정도로 기대되는 경우”의 범위가 어느 정도까지이냐 하는 것이다. 이는 개별 사건마다 구체적 타당성을 고려하여 판단할 수밖에 없다. 
      이 판결의 사안은, 건설업자가 지방자치단체가 시행하는 공사의 경쟁입찰에 참가하여 낙찰자로 결정된 단계에서 낙찰자의 채권자가 낙찰자를 채무자로 하고, 지방자치단체를 제3채무자로 하여 낙찰자가 지방자치단체와 장차 공사도급계약을 체결하고 공사를 시공함에 따라 지방자치단체로부터 지급받게 될 공사대금채권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받은 경우이다.  
      원심은 건설업자가 아직 공사계약을 체결한 단계가 아니기 때문에 압류 및 전부명령의 효력이 없다고 하였으나, 대법원은 비록 공사계약을 체결하지는 않았다 하더라도 피압류 및 전부채권인 공사대금채권이 그 발생의 기초가 확정되어 있어 채권의 특정이 가능할 뿐 아니라, 공사대금이 확정되어 있어 권면액도 있으며, 가까운 장래에 채권이 발생할 것이 상당한 정도로 확실시되므로 그 공사대금채권에 대한 채권압류 및 전부명령이 유효하다고 하였다. 
    국가를당사자로하는계약에관한법률, 同 시행령, 지방재정법, 同 시행령에 의하면, 건설업자가 지방자치단체가 지방재정법이나 국가를당사자로하는계약에관한법률에 따라 시행하는 공사의 경쟁입찰에 참가하여 낙찰자로 결정된 경우 계약담당공무원이 반드시 그 낙찰자와 공사도급계약을 체결하도록 되어 있으므로, 공사도급계약의 경쟁입찰에 참가하여 낙찰자로 결정된 건설업자는 지방자치단체에 대하여 공사도급계약의 체결을 청구할 권리가 있어 공사도급계약의 당사자인 수급인으로서의 지위를 이미 확보하고 있다고 할 것이어서 낙찰자와 지방자치단체 사이에 조만간 공사도급계약이 체결될 것이 예정되어 있다고 볼 수 있을 뿐 아니라, 장래 체결될 공사도급계약의 내용이 되는 공사대금, 공사기간, 공사내용 역시 낙찰자가 결정된 시점에서 이미 확정되어 있어 장래에 낙찰자와 지방자치단체 사이에 체결될 공사도급계약의 당사자와 그 내용이 확정되어 있다고 보아야 한다는 것이 그 이유이다. 
      이 판결의 취지를 모르는 것은 아니나, 전부명령의 대상이 되는 장래의 채권의 범위를 장차 체결될 것이 예정되어 있는 공사계약에 기한 공사대금채권에까지 확대한 것은 다소 지나친 것이 아닌가 하는 생각도 든다. 보다 근본적으로는 장래의 채권을 전부명령의 대상으로 하는 것이 과연 합당한지를 재검토할 필요가 있다. 

        나. 동일 채권에 기한 가압류와 압류의 경합 여부와 전부명령의 효력 
            : 대법원 2002. 7. 12. 선고 99다68652 판결(공2002하, 1915) 

          [판결요지] 
          원심은, 원고의 압류 및 전부명령에 앞서 원고의 가압류로 인하여 압류가 경합되었으니 전부명령은 무효라는 원고의 주장에 대하여 증거들에 의하여, 원고가 약속어음금 7억 원의 집행보전을 위하여 1996. 12. 10. 피고 한림을 채무자, 평택시와 경기도를 제3채무자로 하여 피고 한림이 평택시에 대하여 가지는 공사대금채권 중 금 6억 원과 경기도에 가지는 공사대금채권 금 1억 원에 대하여 가압류결정을 받은 사실, 그 후 원고가 위 가압류에 기한 본압류신청을 하지 아니하고 집행력 있는 공정증서 정본에 기하여 청구금액을 금 7억 원으로 하여 피고 한림이 평택시와 경기도에 대하여 가지는 공사대금채권 중 각 위 청구금액에 달할 때까지의 금원에 대하여 압류 및 전부명령을 받은 사실, 가압류의 피보전채권과 압류명령의 채무명의는 동일한 채권인 사실을 인정한 다음, 위 가압류와 압류명령은 채권자, 채무자, 제3채무자는 물론 청구채권의 내용도 모두 동일하여 채권자의 경합이 있는 때에 해당한다고 볼 수 없다고 하여, 위 주장을 배척하였다. 
      관련 증거들을 기록과 대조하여 보면 원심의 위 사실인정과 가압류와 압류명령은 당사자와 청구채권의 내용이 동일하여 압류에 경합이 있다고 할 수 없어 전부명령이 무효가 아니라고 한 판단은 정당하다. 

          [검토] 
          동일한 채권에 기하여 가압류를 하면 이를 본압류로 전이하는 압류를 하는 것이 보통인데, 이 사건에서 원고는 하나의 채권을 가지고 가압류를 한 후 이에서 본압류로 전이하는 것이 아니라 새로운 압류를 하고 전부명령을 받았다. 
      이러한 경우에 그 가압류와 압류로 인하여 압류의 경합이 발생한 것으로 볼 것이냐의 문제에 관하여 이 판결은 이를 부정한 것이다. 당연한 법리로 보인다.  

        다. 확정일자 있는 채권양도통지와 두 개 이상의 채권압류 및 전부명령이 제3채무자에게 동시에 송달된 경우의 압류의 경합 
            : 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다68839 판결(공2002하, 2047) 

          [판결요지] 
          동일한 채권에 대하여 두 개 이상의 채권압류 및 전부명령이 발령되어 제3채무자에게 동시에 송달된 경우 당해 전부명령이 채권압류가 경합된 상태에서 발령된 것으로서 무효인지의 여부는 그 각 채권압류명령의 압류액을 합한 금액이 피압류채권액을 초과하는지를 기준으로 판단하여야 하므로, 전자가 후자를 초과하는 경우에는 당해 전부명령은 모두 채권의 압류가 경합된 상태에서 발령된 것으로서 무효로 되지만, 그렇지 않은 경우에는 채권의 압류가 경합된 경우에 해당하지 아니하여 당해 전부명령은 모두 유효하게 된다. 
      그런데, 이 때 동일한 채권에 관하여 확정일자 있는 채권양도통지가 그 각 채권압류 및 전부명령 정본과 함께 제3채무자에게 동시에 송달된 경우, 채권의 양도는 채권에 대한 압류명령과는 그 성질이 다르므로 당해 전부명령이 채권의 압류가 경합된 상태에서 발령된 것으로서 무효인지의 여부를 판단함에 있어 압류액에 채권양도의 대상이 된 금액을 합산하여 피압류채권액과 비교하거나 피압류채권액에서 채권양도의 대상이 된 금액 부분을 공제하고 나머지 부분만을 압류액의 합계와 비교할 것은 아니다. 

          [검토] 
          두 개 이상의 압류나 가압류가 경합된 경우에 그 압류, 가압류의 합산액이 피압류채권액을 초과하면 전부명령은 효력이 없고, 합산액이 피압류채권액에 미달하면 전부명령은 유효하게 된다. 두 개 이상의 압류 및 전부명령이 제3채무자에게 동시에 송달된 경우에도 마찬가지이다. 그런데 이 때 확정일자 있는 채권양도통지가 또한 동시에 제3채무자에게 송달되었다면 어떻게 할 것인가에 관한 답을 이 사건 판결이 제시하고 있다. 
      확정일자 있는 양도통지가 먼저 도달한 경우에는 양도액을 공제한 나머지 금액과 압류, 가압류의 합산액을 비교하면 되고, 양도통지가 나중에 도달한 경우에는 이를 무시하고 압류, 가압류의 합산액과 피압류채권액을 비교하면 되지만, 양도통지가 동시에 도달한 경우에는 논란의 여지가 있는데, 이 사건 판결은 그와 같은 경우에는 양도통지를 무시하고 비교하면 된다고 하였다.  
      다만, 이와 같이 볼 경우에 남는 문제가 있다. 예컨대, 피압류채권액은 3억3,000만원인데, 압류전부액이 1억5,000만원 짜리 2개, 확정일자부 양도통지액이 1억원이고, 세 가지가 모두 동시에 제3채무자에게 도달하였다면 이 사건 판결에 의할 경우 압류의 경합은 발생하지 않고 전부명령이 모두 유효하게 된다. 그러면 3명의 채권자는 모두 제3채무자에 대하여 자기의 채권액을 청구할 수 있는 것일까? 제3채무자가 공탁을 하면 배당절차를 개시하여 안분배당을 할 수밖에 없다(3명 사이에 우열이 없다).  

        라. 피전부채권의 부존재와 채무자의 불복 
           : 대법원 2004. 1. 5. 자 2003마1667 결정(공2004상, 429) 

          [결정요지] 
          채권의 압류 및 전부명령은 금전채권의 채무명의를 가지는 채권자가, 그 채무명의상의 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 금전채권을 대상으로 하는 강제집행으로서, 법원은 압류 및 전부명령의 결정을 함에 있어서는 채무명의의 송달, 선행하는 압류명령의 존부, 피전부적격의 유무 등의 요건을 심리하면 되고, 실지로 채무자가 제3채무자에게 압류 및 전부명령의 대상이 되는 채권을 가지고 있는지 여부는 따질 필요가 없는 것이 원칙이고, 만일 채무자의 제3채무자에 대한 그와 같은 채권이 존재하지 아니하는 경우에는 전부명령이 확정되더라도 변제의 효력이 없는 것이며, 채무자로서는 제3채무자에게 그와 같은 채권을 가지고 있지 않다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 이로 인하여 어떠한 불이익이 있는 것이 아니므로, 이것을 이유로 하여서는 스스로 불복의 사유로 삼을 수 없다. 

          [검토] 
          이는 이미 확립된 판례20)를 그대로 따르고 있는 판결이다. 

      4. 저당권자의 물상대위권의 행사 방법과 그 시한 
         : 대법원 2003. 3. 28. 선고 2002다13539 판결(공2003상, 1055) 

        [판결요지] 
        민법 제370조, 제342조에 의한 저당권자의 물상대위권의 행사는 구 민사소송법 제733조에 의하여 담보권의 존재를 증명하는 서류를 집행법원에 제출하여 채권압류 및 전부명령을 신청하거나, 구 민사소송법 제580조에 의하여 배당요구를 하는 방법에 의하여 하는 것이고, 이는 늦어도 구 민사소송법 제580조 제1항 각 호 소정의 배당요구의 종기까지 하여야 하는 것으로 그 이후에는 물상대위권자로서의 우선변제권을 행사할 수 없다. 

        [검토] 
        물상대위권자로서의 권리행사의 방법과 시한을 위와 같이 제한하는 취지는 물상대위의 목적인 채권의 특정성을 유지하여 그 효력을 보전하고, 평등배당을 기대한 다른 일반 채권자의 신뢰를 보호하는 등 제3자에게 불측의 손해를 입히지 아니함과 동시에 집행절차의 안정과 신속을 꾀하고자 함에 있는 것이다. 
      그리고 저당권자의 물상대위권 행사로서의 압류 및 전부는 그 명령이 제3채무자에게 송달됨으로써 효력이 생기며, 물상대위권의 행사를 제한하는 취지인 ‘특정성의 유지’나 ‘제3자의 보호’는 물상대위권자의 압류 및 전부명령이 효력을 발생함으로써 비로소 달성될 수 있는 것이므로, 배당요구의 종기가 지난 후에 물상대위에 기한 채권압류 및 전부명령이 제3채무자에게 송달되었을 경우에는, 물상대위권자는 배당절차에서 우선변제를 받을 수 없다. 

      5. 지명채권의 양도와 압류 및 추심명령의 효력 
         : 대법원 2003. 10. 24. 선고 2003다37426 판결(공2003하, 2254) 

        [판결요지] 
        민법 제450조 제2항 소정의 지명채권양도의 제3자에 대한 대항요건은 양도된 채권이 존속하는 동안에 그 채권에 관하여 양수인의 지위와 양립할 수 없는 법률상의 지위를 취득한 제3자가 있는 경우에 적용되는 것이므로, 양도된 채권이 이미 변제 등으로 소멸한 경우에는 그 후에 그 채권에 관한 채권압류 및 추심명령이 송달되더라도 그 채권압류 및 추심명령은 존재하지 아니하는 채권에 대한 것으로서 무효이고, 위와 같은 대항요건의 문제는 발생될 여지가 없다. 

        [검토] 
        지명채권의 양도와 압류 및 추심명령이 경합한 경우 어느 것이 우선하느냐는 지명채권의 양도가 제3자에 대한 대항요건(확정일자에 의한 양토통지나 승낙과 추심명령의 송달)을 구비한 시점의 선후에 의해서 좌우된다. 그러나 이는 어디까지나 채권이 양도된 상태에 그치고 아직 변제 등으로 소멸하지 않아 존속하고 있는 경우의 문제일 뿐이다. 채권의 양도 후 비록 위와 같은 대항요건을 구비하지 못하였다 하더라도 채무자가 양수인의 대하여 변제를 함으로써 채권이 소멸하게 되면, 그 후에 발령된 압류 및 추심명령은 존속하지 않는 채권에 대한 것이어서 효력이 없고, 따라서 대항요건의 구비시점에 의한 효력의 우열관계는 아예 문제가 되지 아니한다.  
      다만, 이러한 법리에 의할 경우 양수인과 채무자가 결탁하여 변제를 假裝함으로써 압류 및 추심명령을 받은 채권자를 해치는 탈법행위를 하는 것을 막기 어렵다. 

    Ⅴ. 보전처분 

      1. 제소명령과 보전처분의 취소 

        가. 결정에 의한 취소 
            : 대법원 2003. 6. 18. 자 2003마793 결정(공2003하, 1678) 

           [결정요지] 
           민사집행법 제287조에 규정된 본안의 소의 부제기 등에 의한 가압류취소는 채권자에게 본안의 소를 제기할 것을 명하고 채권자가 본안의 소를 제기하였다는 등을 증명하는 서류를 일정한 기간 이내에 제출하지 아니한 때에 가압류명령을 취소하는 제도로서, 제소명령에 정하여진 기간 이내에 본안의 소를 제기하지 아니하거나 본안의 소가 계속되고 있지 아니한 때는 물론이고, 정하여진 기간 이내에 본안의 소가 제기되었거나 이미 소를 제기하여 계속되고 있었음에도 불구하고 채권자가 그러한 사실을 증명하는 서류를 기간 이내에 법원에 제출하지 아니한 경우에도 법원은 가압류명령을 취소하여야 하고, 그 기간이 지난 뒤에 증명서류를 제출하였다고 하더라도 마찬가지이다. 

           [검토] 
           구 민사소송법하에서는 제소명령에서 정한 기간 내에 채권자가 본안소송을 제기하지 아니하면 채무자가 이를 이유로 보전처분의 취소를 구하는 소송을 제기하여야 했고, 그 소송의 변론종결 전까지 채권자가 본안소송을 제기하고 그 사실을 증명하는 서류를 제출하면 보전처분을 취소할 수 없었다. 
      이에 비하여 현행 민사집행법은 제소명령에서 정한 기간 내에 채권자가 본안소송의 제소사실을 증명하는 서류를 법원에 제출하지 아니하면 법원은 결정으로 보전처분을 취소하도록 하였고, 그 기간이 지난 뒤에 증명서류를 제출하였다고 하더라도 마찬가지이다. 이 사건은 가압류에 관한 것이고, 대법원 2003. 8. 22. 자 2003마1209 결정21)은 가처분에 관하여 같은 법리를 밝히고 있다. 신‧구법에 큰 차이가 나는 부분 중 하나이다. 

        나. 소송대리권 
            : 대법원 2003. 8. 22. 자 2003마1209 결정(공2003하, 1996) 

          [결정요지] 
          보전처분 채무자의 신청에 의한 제소명령은 기본적으로 보전처분 절차에 부수하는 것으로서 보전처분의 유지 여부를 결정하기 위한 것에 불과한 점, 보전처분의 신청을 대리한 소송대리인은 그 보전처분에 대한 이의가 있는 경우에 그 이의소송에서도 소송대리권이 있는 것으로 해석되는 점 등에 비추어 보면, 보전처분 신청절차에서 이루어진 소송위임의 효력은 그에 기한 제소명령 신청사건에도 미친다. 

          [검토] 
          이 사건에서 원심은, 제소명령 신청사건은 가처분 신청사건과는 별개의 신청사건으로 취급되고, 제소명령 신청에는 특별한 기간의 제한이 없어 가처분 결정이 있고 나서 상당한 기간이 경과한 후에 제기될 수 있는 점을 고려하면, 가처분 신청사건의 소송대리인이 당연히 채권자를 대리하여 제소명령을 송달받을 권한이 있다고 보기는 어렵다고 전제한 다음, 乙이 가처분 신청사건의 소송대리인인 법무법인 A와 맺은 위임계약에는 가처분과 관련된 제소명령을 송달받을 권한이 수권사항으로 명시되어 있지 아니하므로, 가처분 신청사건에 대한 乙의 소송대리인인 위 법무법인에게 제소명령을 송달한 것은 적법한 송달이라고 인정하기 어렵다고 하여, 乙이 제소명령을 송달받고도 소정의 기간 안에 본안의 소를 제기하고 이를 증명하는 서류를 제출하지 아니하였다는 이유로 가처분 결정의 취소를 구하는 甲의 신청을 배척하였다. 
      이에 대하여 대법원은 위와 같은 이유로 법무법인 A에게 소송대리권이 있다고 보아 원심결정을 파기하였다. 타당한 법리라고 생각한다. 

      2. 기초적 법률관계의 존재와 사정변경 여부 
        : 대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다18005 판결(공2003하, 1589) 

        [판결요지] 
        가압류의 본안소송에서 피보전권리에 기한 청구를 기각한 판결이 선고되어 확정되었다면 이를 민사집행법 제288조 제1항 소정의 사정변경으로 보아 가압류를 취소할 사유가 되는 것이 보통일 것이나, 장래에 성립할 권리를 피보전권리로 하여 가압류가 이루어진 이후 본안 소송에서 그 장래 청구권의 기초적 법률관계의 존재는 인정되나 아직 그 청구권 자체의 발생이 확정되었다고 할 수 없다는 이유로 위 가압류의 본안 청구를 기각하는 판결이 선고되어 확정된 데 불과한 경우에는, 그 가압류의 기초인 법률관계가 상존(尙存)하고 있고 피보전권리의 부존재가 아직 확정된 것이 아니므로 위와 같은 확정 판결이 있다는 것만으로 가압류를 취소할 사정의 변경이 생겼다고 단정할 수 없다. 

      3. 보전처분에 대한 이의의 소가 계속 중 채무자에 대한 파산선고의 효력 
         : 대법원 2002. 7. 12. 선고 2000다2351 판결(공2002하, 1925) 

        [판결요지] 
        파산선고 전에 파산채권에 관하여 파산재단에 속하는 재산에 대하여 한 보전처분은 파산재단에 대하여는 그 효력을 상실하므로(파산법 제61조 제1항 본문), 파산관재인은 집행기관에 대하여 파산선고 결정 등본을 취소원인 서면으로 소명하여 보전처분의 집행취소신청을 하여 집행처분의 외관을 없앨 수 있고, 따라서 보전처분에 대한 채무자의 이의신청은 그 이익이 없어 부적법하다. 

        [검토] 
        이 사건의 사안에서는 이의신청사건이 상고심에 계속 중에 채무자에 대하여 파산선고가 내려졌는바, 대법원은 위와 같은 이유로 이의신청의 이익이 없어 부적법하게 되었다는 이유로 직권으로 원심 판결 및 제1심 판결을 모두 파기하고, 이의신청을 각하하는 自判을 하였다. 

      4. 조건부․부담부 청구권과 가처분의 피보전권리 
         : 대법원 2002. 8. 23. 선고 2002다1567 판결(공2002하, 2204) 

        [판결요지] 
        채무자들의 차용금채무를 담보하기 위하여 부동산에 관하여 채권자 명의의 가등기 및 본등기가 경료된 경우에 채무자들이 아직 그 차용금채무를 변제하지 아니한 상태라 할지라도, 채무변제를 조건으로 한 말소등기청구권을 보전하기 위하여 그 담보목적 부동산에 관하여 처분금지가처분을 신청할 수도 있다 할 것이며, 그 경우 채권자가 담보목적 부동산에 대한 담보권 행사가 아닌 다른 처분행위를 하거나, 피담보채무를 변제받고서도 담보목적 부동산을 처분하는 것을 방지하는 목적 범위 내에서는 보전의 필요성도 있다고 할 것이다. 

        [검토] 
        가처분은 장래의 집행불능 또는 곤란을 예방하기 위한 것이므로 그 피보전권리는 가처분 신청 당시 확정적으로 발생되어 있어야 하는 것은 아니고, 이미 그 발생의 기초가 존재하고 그 내용이나 주체 등을 특정할 수 있을 정도의 요건만 갖추어져 있으면 조건부․부담부 청구권이라 할지라도 그 피보전권리로 될 수 있다는 것이 판례이다.22) 
      따라서 채무자들의 차용금채무를 담보하기 위하여 부동산에 관하여 채권자 명의의 가등기 및 본등기가 경료된 경우에 채무자들이 아직 그 차용금채무를 변제하지 아니한 상태라 할지라도, 채무변제를 조건으로 한 말소등기청구권을 보전하기 위하여 그 담보목적 부동산에 관하여 처분금지가처분을 신청할 수 있는 것이다. 
      그리고 이 경우에, 채권자가 담보목적 부동산에 대한 담보권 행사가 아닌 다른 처분행위를 하거나, 피담보채무를 변제받고서도 담보목적 부동산을 처분하는 것을 방지하는 목적 범위 내에서는 보전의 필요성도 있다고 할 것이다. 
      다만, 이러한 가처분을 허용한다고 하여도 피담보채무가 변제되지 아니하는 경우에는 채권자가 담보권 행사로서 담보목적 부동산의 처분행위를 할 수 있고, 채무자는 위 가처분을 가지고 채권자의 처분행위의 효력을 다툴 수 없을 뿐이다. 

      5. 가처분해방공탁금의 허부 
        : 대법원 2002. 9. 25. 자 2000마282 결정(공2002하, 2541) 

        [결정요지] 
        금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권의 보전을 목적으로 하는 가압류와 달리 가처분은 금전채권을 제외한 특정물에 대한 이행청구권 또는 다툼이 있는 권리관계의 보전에 그 본래의 목적이 있다는 점과 민사집행법 제307조에서 특별사정으로 인한 가처분의 취소를 별도로 규정한 법의 등에 비추어 볼 때 해방공탁금에 관한 민사집행법 제282조의 규정은 가처분에는 준용할 수 없다고 해석함이 타당하다. 

        [검토] 
        일본은 1979년 민사집행법을 제정(1980년 시행)하고, 이어서 1989년 민사보전법을 제정(1991년 시행)하면서 구 민사소송법과는 달리 가처분에 관하여도 해방공탁금을 인정하는 규정을 신설하였으나(同法 제25조), 우리나라는 민사집행법을 제정하면서 구 민사소송법과 마찬가지로 위와 같은 규정을 두지 않았다. 
      그리하여 이 판결은 현행 민사집행법하에서도 가처분에는 해방공탁금이 인정되지 아니함을 선언하였다. 

      6. 제3채무자에 대한 채권가압류결정정본의 未送達과 가압류채권자의 손해액 
         : 대법원 2003. 4. 8. 선고 2000다53038 판결(공2003상, 1069) 

        [판결요지] 
        불법행위로 인한 손해배상청구권은 현실적으로 손해가 발생한 때에 성립하는 것이고, 현실적으로 손해가 발생하였는지 여부는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여야 하는 것이므로, 집행법원의 과실로 채권가압류결정정본이 제3채무자에게 송달되지 아니하여 가압류의 효력이 생기지 아니하였다고 하더라도, 그 사실을 안 가압류채권자로서는 피보전채권으로 채무자의 다른 재산에 대하여 강제집행을 함으로써 채권의 만족을 얻을 수 있는 것이므로, 집행법원의 위와 같은 잘못으로 말미암아 채무자에 대한 채권추심이 곤란해졌다는 등의 특별한 사정이 없는 한 가압류채권자로서는 채권가압류결정정본이 제3채무자에게 송달되지 아니하였다는 사유만으로는 가압류의 효력이 생기지 아니한 채권액 상당의 손해가 현실적으로 발생하였다고 할 수 없고, 그러한 손해가 현실적으로 발생하였다는 점에 대하여는 피해자인 가압류채권자가 이를 증명하여야 한다. 

        [검토] 
        이 판결에 의하면 결국 가압류채권자는 일반 불법행위에 적용되는 원리에 따라 자기의 손해액을 입증하여야만 배상을 받을 수 있게 된다. 

      7. 간접강제와 가처분의 필요성 
         : 대법원 2003. 10. 24. 선고 2003다36331 판결(공2003하, 2253) 

        [판결요지] 
        간접강제란 채무불이행에 대한 제재를 고지함으로써 그 제재를 면하기 위하여 채무를 이행하도록 동기를 부여하는 것을 목적으로 하는 집행방법이고, 간접강제결정은 가처분결정의 집행방법에 불과하므로, 채권자가 채무자의 의무위반행위로 인하여 간접강제결정에서 정한 배상금채권을 취득하고, 나아가 그 배상금채권의 강제집행절차에 나아갔다 하더라도, 그러한 사정만으로 피보전권리가 점포에 대한 점유권에 기한 방해배제청구권 내지는 방해예방청구권인 가처분신청에 있어서 보전의 필요성이 존재한다거나, 가처분결정이 계속 유지되어야 한다고 볼 수는 없으며, 간접강제결정 효력의 계속 존속 여부는 보전의 필요성 여부를 판단함에 있어 참작하여야 할 사유가 되지 아니한다. 

        [검토] 
        이 사건은 사안은 다음과 같다. 
      甲이 乙 소유의 건물 일부를 임차하여 식당업을 하고 있었는데, 乙이 위 건물의 개보수공사를 하자 甲이 영업에 방해가 된다며 공사금지가처분신청을 하였고, 그것이 받아들여져 가처분이 발령되었다. 이에 甲은 다시 乙이 위 가처분에 위반할 경우 손해배상으로 금전을 지급할 것을 구하는 간접강제신청을 하였고, 이 역시 받아들여져 간접강제명령이 발령되었다. 그런데 乙이 위 가처분에 위반하여 공사를 강행하자 甲이 위 간접강제명령에 집행문을 부여받아 乙 소유의 부동산에 강제경매를 신청하였고, 경매개시결정이 내려졌다. 
      乙은 개보수공사를 끝내고 가처분에 대하여 이의를 제기하여 甲의 공사금지가처분이 더 이상 보전의 필요성이 없다고 주장하였다. 이에 대하여 甲은, 비록 공사가 끝나긴 하였으나 위 가처분에 기한 간접강제결정을 받았고 그 후 乙의 의무위반행위로 인하여 甲이 乙에 대하여 배상금채권을 취득하였는바, 그 배상금채권의 집행을 위하여는 위 가처분결정이 유지되어야 하므로 위 가처분은 여전히 보전의 필요성이 있다고 주장하였다. 
      그러나 대법원은 甲이 주장하는 위와 같은 사유는 보전의 필요성 판단에 고려할 사정이 아니라고 판시한 것이다. 
      참고로 원심은 공사가 끝나 공사를 금지할 필요성이 없어 가처분을 취소하더라도 그에 기하여 간접강제결정을 다시 취소하는 경우 간접강제결정은 장래에 향하여만 취소할 수 있을 뿐 기존의 위반행위에 대한 제재까지 취소하는 것이 아니라는 이유로 甲의 주장을 배척하였다. 그런데 대법원은 이 부분에 관하여는 아무런 판단을 하지 않았다. 간접강제결정의 운명은 과연 어찌 되는 것인가? 

      8. 가압류의 취소와 가압류 집행의 취소 
         : 대법원 2003. 7. 22. 선고 2003다24598 판결(공2003하, 1782) 

        [판결요지] 
        가압류의 취소를 명하는 가집행선고부 판결이 있다고 하더라도, 채무자가 그 판결 정본을 집행법원에 제출하면서 가압류의 집행취소를 신청하여, 집행법원이 이에 따른 가압류의 집행취소절차(채권가압류의 경우 통상 집행법원이 제3채무자에게 가압류집행취소통지서를 송달하는 방법에 의한다)를 밟기에 이르지 아니한 이상 가압류 집행의 효력은 여전히 유지되는 것이고, 이러한 절차가 취하여지지 않은 채 집행법원 아닌 가압류이의 사건의 제1심법원이 소송당사자 아닌 제3채무자에게 위 가집행선고부 판결 정본을 송달하였다 하더라도 그것만으로 위 가압류의 집행이 당연히 취소되었다고 할 수 없는 것이므로, 제3채무자가 채무자에게 가압류된 임금 및 퇴직금을 지급한 것은 유효한 변제로 볼 수 없다. 

        [검토] 
        가압류를 취소하는 판결이 선고되더라도 집행법원이 집행취소절차를 밟지 아니하는 한 가압류집행의 효력은 여전히 유지된다. 따라서 채권가압류결정이 취소된 경우에 채무자가 그 판결 정본을 집행법원에 제출하고 가압류의 집행취소를 신청하여 집행법원이 제3채무자에게 가압류집행취소통지서를 송달하는 등으로 집행취소절차를 밟지 않으면 가압류집행의 효력이 여전히 유지되는 것이다. 그 결과 제3채무자가 채무자에게 가압류된 금원을 지급한 것은 유효한 변제로 되지 않는다. 
      다만, 가압류로 인하여 채권의 추심 기타 처분행위에 제한을 받다가 가압류를 취소하는 가집행선고부 판결을 선고받아 채무자가 다시 채권을 제한 없이 행사할 수 있는 듯한 외관을 가지게 되면 그에 대한 제3채무자의 변제가 채권의 준점유자에 대한 변제로 유효하게 될 수 있다
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