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    [민사소송]-[유치권]-판례-유치권 판례 모음 6
    작성자 : 법무법인다정 | 작성일 : 14-12-24 | 조회:1,911
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    [유치권]-판례-유치권 판례 모음 6

    사건의 표시 서울고등법원 1998. 2.12. 선고 97나26717 (본소)소유권이전등기

    원심판례
    인천지방법원 1997. 5. 7. 선고 95가합11784

    전문

    1998. 2. 12. 선고 서울고등법원 제17민사부 판결
    사 건 97나26717(본소) 소유권이전등기
    97나26724(반소) 건물명도등

    원고(반소피고), 신◇보훈매점 주식회사
    항소인 겸 피항소인
    소송대리인 변호사 ○○○
    피고(반소원고), ○○○
    피항소인 겸 항소인
    소송대리인 법무법인 담당변호사 ○○○, ○○○
    변 론 종 결 1998. 1. 15.

    원 심 판 결 인천지방법원 1997. 5. 7. 선고 95가합11784(본소),
    96가합11934(반소) 판결

    주 문 
    1. 원심판결을 다음과 같이 변경한다.
    가. 피고(반소원고)는 원고(반소피고)에게 금 70,108,275원 및 이에 대한 1996. 10. 31.부터 1998. 2. 12.까지는 연 5
    푼의, 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

    나. 원고(반소피고)는 피고(반소원고)로부터 금 34,178,686원을 지급받음과 동시에, 피고(반소원고)에게 별지 제2
    목록 기재 제1항, 제3항 부동산을 명도하라.

    다. 원고(반소피고)의 나머지 청구 및 피고(반소원고)의 나머지 반소 청구를 기각한다.

    2. 소송비용은 본소, 반소를 통하여 이를 3분하여 그 1은 원고(반소피고)의, 나머지는 피고(반소원고)의 각 부담으 로 한다.

    3. 제1의 나.항은 가집행할 수 있다.

    청 구 취 지 

    본소 : 피고(반소원고, 이하 피고라고 한다)는 원고(반소피고, 이하 원고라고 한다)에게, 금 604,170,386원 및 이에 대한1996. 10. 31.부터 원심판결 선고일까지는 연 5푼, 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.(원고는 당심에서 청구취지를 일부 감축하였다)

    반소 : 원고는 피고에게 ㅤ 별지 제2목록 기재 부동산(이하 제1항 부분은 나동 1층 , 제2항 부분은 나동 2층 , 제3항 부분은 나동 지하실 이라고 한다)을 명도하고, ㅤ 금 608,325,000원 및 이에 대한 이 사건 반소장 부본 송달 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

    항 소 취 지 

    원고 : 본소에 관한 원심판결 중 다음에서 지급을 구하는 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 금 492,357,836원 및 이에 대한 1996. 10. 31.부터 당심판결 선고일까지는 연 5푼, 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 반소 부분에 관한 원고 패소부분을 취소하고, 그 부분에 대한 피고의 청구를 기각한다.

    피고 : 원심판결 중 본소 부분에 관한 피고 패소부분을 취소하고, 그 부분에 대한 원고의 청구를 기각한다. 반소에 관한 원심판결의 나동 지하실 명도 청구 부분에 대한 피고 패소부분을 취소한다. 원고는 피고에게 나동 지하실을 명도하라.
    (반소 중 별지 제1목록 기재 부동산 경락으로 인한 손해배상금 468,487,317원의 지급청구 부분과 나동 2층 명도 청구 부분에 관하여는 그 부분 반소가 기각되었는데도 피고가 항소하지 아니하였으므로 따로 판단하지 아니한다)
    이 유 1. 본소, 반소에 공통된 사실 관계
    다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑제1호증의 1 내지 8, 갑제5호증, 갑제6호증의 1, 2, 갑제8호증의 1, 2, 갑제9 내지 12호증, 갑제13, 14호증의 각 1, 2, 갑제19, 20호증, 갑제21호증의 1, 2, 갑제22호증의 1 내지 4, 갑제24호증의 1 내지 54, 갑제28호증의 1, 2, 3, 갑제29호증의 1 내지 54, 갑제30, 31호증, 갑제34호증의 1, 2, 제35호증, 갑제36호증의 1, 2, 3, 갑제37호증의 1, 2, 갑제40호증, 을제1호증, 을제5호증의 1, 2, 을제6호증의 1 내지 6, 을제9호증의 1, 2, 3의 각 기재와 원심증인 차연희, 김태열의 각 증언(다만 뒤에서 믿지 않는 부분 제외), 원심법원의 현장검증 결과 및 강△은행 인천지점장에 대한 사실조회 결과에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 갑제15호증, 갑제29호증의 9, 10, 12, 15, 21, 38, 50, 51, 52, 갑제42호증(을제7호증과 같다)의 각 기재 부분과 위 증인들의 각 증언 부분은 믿지 아니하며, 달리 반증이 없다.

    가. 원고(당시 대표이사는 소외 이종철임)는 1992. 4. 3. 피고로부터 그 소유인 별지 제1 목록 제1항 기재 부동산의 건물 부분 120평(이하 이 부분은 가동 1층 , 제2항 부분은 가동 2층 , 제3항 부분은 가동 지하실 이라고 한다)과 나동 1층 120평을 보증금은 금 80,000,000원, 차임은 월 금 3,000,000원(부가가치세 별도), 기간은 1992. 4. 30.부터 23개월로 정하여 임차하였다.(갑제8호증의 1, 2)

    나. 원고는 1993. 4. 23. 피고로부터 별지 제1 목록 기재 부동산(이하 가동 이라고 한다)을 대금 700,000,000원에 매수함에 있어서 계약금 70,000,000원은 계약당일 지급하고, 중도금 500,000,000원은 같은 해 5. 23., 잔금 130,000,000원은 6. 23.에 지급하기로 하며, 명의이전시기는 쌍방 협의에 의하기로 약정하였다.(갑제5호증)

    다. 그후 원고가 중도금 및 잔금의 지급을 지체하여 1993. 6. 14.에 중도금은 8. 15.까지, 잔금은 9. 15.까지로 대금지급기일을 변경하였으나(갑제10호증) 원고가 다시 기간을 도과하므로, 1993. 9. 경 원고와 피고는 매매 대금을 다음과 같이 지급하기로 최종 합의하였다(갑제11호증). ㅤ 원고가 피고의 소외 제일상호신용금고(이하 제▣금고라고 한다)에 대한 대출금 194,000,000원과 소외 ○○동 ○○호신용금고(원래 세화상호신용금고에서 상호가 변경되었다. 이하 대♡금고라고 한다)에 대한 대출금 100,000,000원의 채무를 인수하여 대위변제하는 것으로 그 지급에 갈음한다. ㅤ 금 40,000,000원은 원고의 가동 1층 에 대한 임대차보증금 반환채권과 상계한다. ㅤ 

    나머지 금 296,000,000원 및 중도금 500,000,000원에 대한 같은 해 5. 23.부터 같은 해 8. 15.까지의 월 1%의 비율에 의한, 다음날부터 같은 해 10. 23.까지의 월 1.5%의 비율에 의한 연체이자 금 30,666,000원(합계 금 326,666,000원)을 이 사건 가동을 담보로 하여 소외 강△은행으로부터 대출받아서 같은 해 10. 23.까지 지급한다.

    라. 원고는 피고에게, 1993. 11. 2. 소외 강△은행에 이 사건 가동을 담보로 제공하고 대출받은 금 220,000,000원 중에서 경비를 제외한 금 210,000,000원을 지급하고, 지급기일이 같은 달 25.과 같은 달 30.로 기재된 액면 금 58,333,000원의 약속어음 2장을 발행ㅤ교부하였는데 각 약속어음은 지급기일에 결제 또는 원고에 의하여 회수되었는바, 이에 피고는 임대차보증금 40,000,000원과 원고가 채무인수하기로 한 제▣금고 및 대♡금고 대출금 294,000,000원을 합하면 이 사건 매매대금은 다 지급된 것으로 인정하고 가동에 관한 매매계약서(갑제24호증의 15. 다만 대금이 적게 기재되었다) 및 영수증, 등기권리증(같은 호증의 19 내지 28) 등 소유권이전등기 소요 서류를 원고에게 교부하였는데, 원고는 피고로부터 양도소득세 문제 때문에 그러니 등기를 늦춰 달라는 부탁을 듣고 가동에 관한 원고 명의로의 등기를 마치지 못하였다.[피고는 약속어음 중 1993. 11. 30.자 금 58,333,000원을 지급받지 못하였다고 주장하나, 원고가 약속어음 2장을 피고에게 교부한 점(갑제24호증의 4), 그 중 1장은 피고가 지급장소인 강△은행 인천지점에 지급제시하였으며, 나머지 1장은 원고가 회수하여 은행에 반환한 점, 피고가 가동에 관한 소유권이전등기 관계서류를 원고에게 교부한 점 등에 비추어 원고가 위 금원을 약속어음으로 교부하여 회수한 사실이 인정되므로, 피고의 위 주장은 이유 없다]

    마. 원고는 제▣금고에 대하여 대출금 194,000,000원에 대한 1993. 11.경부터 1994. 8. 20.까지의 이자 금 29,312,831원을, 대♡금고에 대하여 대출금 100,000,000원에 대한 1993. 11.경부터 1994. 6. 22.까지의 이자 금 12,532,539원을 대납하였다.

    바. 원고는 1994. 6. 29. 소외 삼성생명보험 주식회사(이하 삼성생명이라고 한다)로부터 가동에 관하여 근저당권을 설정하고 금 200,000,000원을 대출받아 사업자금으로 소비하고, 삼성생명으로부터의 대출금에 대하여는 1994. 7. 21.부터의 이자를 갚지 못하였으며, 제▣금고 및 대♡금고로부터의 대출금에 대하여도 이자의 지급을 지체하였다.
    사. 이에 삼성생명의 신청에 의하여 진행된 인천지방법원 94타경 63692호 경매사건 및 이와 중복된 제▣금고의 신청에 의한 같은 법원 95타경1981호, 대♡금고의 신청에 의한 95타경5006호 경매사건에서 소외 주안동신기새마을금고(이하 소외 새마을금고라고 한다)는 1996. 1. 27. 이 사건 가동을 금 654,300,000원에 경락받고, 같은해 2. 27. 그 대금을 완납하여 그 소유권을 취득하였으며, 같은 해 3. 20. 배당절차에서 제1순위 근저당권자인 제▣금고에 대하여 원금 194,000,000원과 이자 등을 합한 금 260,662,496원이, 제2순위 근저당권자인 대♡금고에 대하여 원금 63,000,000원과 이자 등을 합한 금 83,120,420원이, 제3순위 근저당권자인 강△은행에 대하여 원금과 이자 일부 금 303,952,060원이 배당되었는데, 대♡금고에 대한 원고가 인수하기로 한 피고의 채무 1억원 중 원금 37,000,000원과 이자 부분은 피고가 대♡금고에의 적금불입금 53,020,000원으로 이미 상계되었다.

    2. 본소 청구에 관한 판단

    가. 원상 회복 청구 부분에 대한 판단

    (1) 당사자의 주장

    원고는, 이 사건 매매계약 당시 피고는 원고가 자력이 없어 가동을 활용하여 매매대금 및 대출금 채무 등을 변제한다는 점을 인정하고 이에 협조하기로 하여 가동을 담보로 삼성생명으로부터 대출받은 금원 등으로 가동 및 나동의 지하실에 대중사우나 시설을 하였는데, 피고가 원고에게 약정에도 없는 가동의 매매에 따른 양도소득세의 부담을 요구하고, 사우나탕의 준공검사를 받지 못하게 방해하는 한편 원고회사의 대표이사 소외 차호섭을 고소하고 근저당권채권자인 삼성생명 등에게 항의하며 그후 체결된 나동의 매매에 관한 약정마저 이행하지 아니하여, 원고로 하여금 많은 자금을 투자하고서도 가동 및 나동 상가와 사우나탕 영업을 하지 못하여 그 영업수익으로 이 사건 매매대금 및 대출금 채무를 변제하려던 계획을 실현할 수 없게 하고 그로 인하여 가동이 경락되어 소유권이 제3자에게 이전되게 하였으므로, 이 사건 1996. 3. 22.자 청구취지 변경신청서 부본의 송달로 이 사건 매매계약을 해제하고 본소로서 피고의 귀책사유로 인한 이 사건 매매계약의 이행불능으로 인한 손해 또는 피고의 위와 같은 행위가 불법행위를 구성함으로 인한 손해로서 이행불능 당시의 목적물의 시가인 약정매매대금 700,000,00원과 시설비 230,938,111원의 합계액에서 경락대금 654,300,000원을 공제한 276,638,111원의 지급을 구한다고 주장하고, 이에 대하여 피고는, 이 사건 매매계약은 원고의 귀책사유로 인하여 이행불능되었으므로 원고의 청구에 응할 수 없다고 다툰다.

    (2) 원고가 피고의 동의를 받고 이 사건 대중 사우나 시설을 설치하였는데, 완공 단계에 이르러 피고가 준공 검사에 협조하기는 커녕, 원고가 피고 명의의 문서를 위조하여 건축 허가를 받았다고 주장하면서 사문서 위조등으로 고소하는 바람에 대중사우나 영업을 하지 못하였음은 뒤에서 인정하는 것과 같으나, 위 인정 사실만으로는 이 사건 가동이 경락된 책임이 피고에게 있다고 보기에 부족하고(원고가 대중사우나 영업을 하였더라면 소외 강△은행, 삼성생명, 제▣금고, 대♡금고의 대출금 채무를 모두 변제할 수 있었다고 인정할 자료가 없다), 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 원고가 이 사건 가동을 담보로 소외 삼성생명으로부터 금 200,000,000원을 대출받고서도 자기의 다른 사업자금에 소비하느라 이를 갚지 못하였을 뿐만 아니라 삼성생명, 제▣금고, 대♡금고에 대한 이자지급을 연체하여 이들 금융기관의 신청에 의한 경매사건에서 소외 새마을금고가 1996. 1. 27. 위 가동을 경락받고 대금을 납부하여 그 소유권을 취득하였음은 앞에서 인정한 것과 같으므로, 이 사건 매매계약은 피고의 귀책사유가 아니라 원고의 귀책사유로 인하여 원고 명의의 소유권이전이 이행불능되었다고 할 것이어서 원고의 이 사건 매매계약 해제의 주장은 이유 없을 뿐만 아니라, 이 사건 매매계약상 원고 명의의 소유권이전 이행불능 원인이 피고에게 있음을 전제로 이행불능 또는 불법행위를 원인으로 한 손해의 배상을 구하는 원고의 위 주장은 다른 점에 대하여 더 나아가 판단할 필요없이 이유 없다.

    나. 기지급 매매대금 반환 청구에 대한 판단

    원고는, 이 사건 가동 매매계약이 원고의 귀책사유로 이행불능되었다고 하더라도 피고는 원고에게 원고가 그 매매계약의 이행을 위하여 출연한 계약금 70,000,000원과 매매대금에 충당된 임대차보증금 40,000,000원, 제▣금고에 대한 이자상환액 금 29,312,831원, 대♡금고에 대한 이자상환액 금 12,532,539원 합계 금 151,845,370원을 지급하여야 한다고 주장하나, 앞에서 인정한 것과 같이 원고의 이 사건 매매계약 해제의 주장이 이유 없고, 피고의 이 사건 매매계약 해제 주장이 이유 없음은 뒤에서 보는 것과 같으므로 이 사건 매매계약 해제에 따른 매매대금의 반환을 구하는 원고의 청구는 이유 없다.

    다. 유익비 청구 부분에 대한 판단

    원고는 이 사건 매매계약 후 자신의 비용으로 나동 1, 2층의 내부를 수리하였고, 지하실에 대중사우나 시설을 설치하였으며, 이로 말미암아 그 가치가 증가하였으므로, 본소로서 소유자겸 임대인인 피고에 대하여 민법 제203조 또는 제741조에 기하여 가치증가액 금 204,404,000원의 지급을 구한다고 주장한다.

    살피건대, 갑제38호증의 1 내지 174, 갑제39호증의 1 내지 4의 각 기재와 원심증인 차연희의 증언 및 원심법원의 현장검증 결과, 원심와 감정인 이두환, 나채화의 각 감정 결과에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 1993. 4. 23.경 피고로부터 1985. 10.경 신축되어 지층 일부에서 물이 새고, 지상 상가는 셔터 등이 고장난 상태로 있었던 이 사건 나동 전체를 임차한 사실(임대차 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없다), 원고는 매수한 가동과 더불어 이 사건 나동을 점유하던 중 가동 및 나동의 각 지하실을 연결하여 대중 사우나 시설을 설치하였고, 가ㅤ나동의 각 1, 2층도 창호를 교체하고 천정 및 전기 설비를 보수하는 한편 내벽 및 천정에 새로 도장 공사를 한 사실, 이 사건 사우나 시설은 가동에 대한 남탕과 보일러 시설 등이 나동에 여탕이 설치되어 있어서 가동의 보일러실을 사용할 수 없으면 나동의 사우나 시설을 이용할 수 없는 사실, 위와 같은 공사로 인하여 나동은 합계 금 204,404,000원의 가치가 증가하여 현존하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 을제13호증의 기재부분은 믿지 아니하며, 달리 반증 없는바, 한편 갑제15호증의 기재에 의하면 원고는 피고로부터 이 사건 나동 전체를 임차하면서 목적물을 원상복구하여 명도하기로 약정(갑제15호증 제11조)하였음이 인정되는바, 이는 임차인인 원고가 임차목적물인 나동에 지출한 각종 유익비의 상환청구권을 미리 포기하기로 한 취지의 특약이라고 할 것이고, 나동 지하의 사우나 시설은 소외 새마을금고가 가동의 소유권을 취득함으로서 이용할 수 없게 되어 오히려 그 시설을 철거하여야 함으로 그 가치가 증가되어 현존한다고도 볼 수 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

    이에 대하여 원고는 나동에 관한 원고의 시설공사 및 개ㅤ보수공사는 모두 임대인인 피고의 승낙을 받아 장기간 시공한 것이고 이러한 경우에는 무단시공의 경우와는 달리 당사자 사이에 임대차 종료시에 유익비를 상환하기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 보는 것이 경험칙과 사회통념에 부합한다고 주장하나, 피고는 임대차계약서(갑제15호증) 제7조에 의하여 원고의 시설공사에 승낙을 해주었을 뿐이고, 임대차계약서 제11조에 의하여 원고가 원상회복의무를 지기로 약정한 이상(갑제15호증은 정형화되어 인쇄되어 있는 계약서 문언도 아니다) 시설공사에 대한 피고의 승낙이 있다고 하여 당사자 사이에 유익비를 상환하기로 하는 묵시적 합의가 있다거나 그와 같이 보는 것이 경험칙과 사회통념에 부합한다고 보기 어려우므로 원고의 위 주장은 이유 없다.

    라. 영업 손실금 청구 부분에 대한 판단

    (1) 당사자의 주장

    원고는, 원래 피고의 동의를 받고 가ㅤ나동의 각 지하실 에 대중사우나 시설을 설치하였는데, 완공 단계에 이르자 피고가 욕심이 생겨 이 사건 매매 계약을 파기할 목적으로 준공 검사를 받지 못하게 방해하여 대중사우나 영업을 하지 못하였으므로 그로 인한 손해의 배상을 구한다고 주장하고, 이에 대하여 피고는, 나동 지하실에 대한 대중사우나 시설 설치에 관하여 동의하지 않았는데도 원고가 피고의 동의 없이 나동 지하실에도 대중사우나 시설을 설치하여 관할 구청에 항의하였을 뿐이며 또한 원고가 가동의 매매잔대금 및 양도소득세를 부담하지 아니하여 준공검사에 협조하지 아니한 것이므로 피고에게 책임있음을 전제로 한 원고의 청구는 이유 없다고 주장한다.

    (2) 판단

    살피건대, 갑제16호증, 갑제17호증의 1, 2, 갑제18, 20호증, 갑제24호증의 38, 39, 갑제28호증의 1, 2, 3, 갑제29호증의 1 내지 54, 갑제45호증, 갑제46호증의 2, 5, 8, 9의 각 기재(다만 뒤에서 믿지 않는 부분 제외)와 원심증인 차연희의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1993. 4. 23. 피고로부터 이 사건 가동을 매수하면서 동시에 뒤에서 인정하는 것과 같이 이 사건 나동 전체도 임차한 사실, 원고는 피고와 수시로 만나 가동 및 나동 상가의 활성화에 관하여 논의하다가 원고가 가ㅤ나동의 각 지하실 을 연결하여 대중사우나 영업을 하는 것을 추진하기로 합의하였고 그에 관한 자문을 구하기 위하여 피고의 소개로 한증막을 운영하는 소외 강여사를 만나기도 한 사실, 피고는 원고에게 1993. 11. 19. 그 시설공사에 필요한 인감증명서(갑제16호증)를, 같은 해 12.경 대지사용승낙서(갑제17호증)를 교부하였으며, 도장이 필요하면 원고가 새겨서 사용하라고 말한 사실, 원고는 같은 해 12. 말경 피고를 건축주로 이 사건 가동에 관한 증축 및 용도 변경 허가를 받고 공사를 시작하여 1994. 8. 30. 완성한 사실, 피고는 1994. 2. 14.경 인천 남구청장으로부터 같은 달 8.자 가동 및 나동에 관한 1차 중간검사필증을 송부받아 원고에게 전달하였으며, 공사기간에 여러 차례 현장을 둘러보았으면서도 아무런 이의를 제기하지 아니한 사실, 그런데 피고는 대중사우나 공사가 완공단계에 이르자 준공검사를 받을 수 있도록 협조하지 않고, 오히려 관할 구청과 건축설계사무소에 전화를 걸어 준공검사를 내 주지 말라고 요청하는 한편, 1994. 9. 1. 원고가 자기 명의의 건축허가신청서 등을 위조하여 위 대중사우나 시설을 설치하였다는 이유로 원고를 사문서위조등으로 고소한 사실(위 고소 사건은 1994. 12. 29. 인천지방검찰청에서 무혐의 처분을 받았고, 피고가 항고하여 재기 수사까지 하였으나, 역시 1995. 12. 29. 무혐의 처분되었다), 원고는 결국 대중사우나 시설에 관하여 관할구청으로부터 준공검사를 받지 못하였고, 그 사이에 이 사건 가동의 소유권이 위에서 본 바와 같이 경락에 의하여 소외 새마을금고로 넘어간 사실을 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 갑제29호증의 6, 7, 10, 13, 14, 23, 26, 27, 28, 30, 38, 40, 43, 44, 50, 52의 각 기재 부분은 믿지 아니하며, 달리 반증 없는바, 비록 피고가 대중사우나 공사 중인 1994. 1. 24.경 원고에 대하여 목욕탕시설공사 중지를 요구하는 내용증명우편을 보냈다고 하더라도 앞에서 인정한 것과 같이 피고가 원고에게 한증막을 하는 소외 강여사를 소개하였으며 인감증명서와 대지사용승낙서를 교부한 점, 내용증명 우편을 보낸 다음에도 1차 준공검사필증을 관할 구청으로부터 송부받아 원고에게 전달하였으며 여러 차례 이 사건 사우나 시설 공사 현장에 들렀으면서도 아무런 이의를 제기하지 않은 점 등에 비추어 보면 피고는 원고에 대하여 이 사건 나동까지도 포함하여 대중사우나 시설을 승낙하였다 할 것이고, 따라서 이와 같이 대중사우나 시설을 승낙하였으면 대중사우나 시설 준공검사에 관하여 협조할 의무가 있음에도 협조하지 아니하고 방해하여 결국 원고로 하여금 대중사우나 영업을 하지 못하게 하였으므로 이로 인한 손해를 배상하여야 할 것이다.
    나아가 손해의 범위에 관하여 보건대, 원고가 피고의 준공검사 방해로 인하여 입은 손해는 대중사우나 시설공사가 완공되어 영업이 가능하였던 1994. 9. 1.부터 이 사건 가동이 소외 새마을금고에 경락되어 그 소유권이 이전되기 전날인 1996. 2. 26.까지 얻을 수 있는 영업 수익이라 할 것인바, 원심감정인 이두환의 감정 결과에 의하면, 가동 지하실 의 차임은 월 금 3,394,000원, 나동 지하실 의 차임은 월 금 3,486,000원 합계 금 6,880,000원인 사실을 인정할 수 있고, 반증 없으므로, 이 기간 동안의 영업손실금은 금 123,128,275원{월 6,880,000원 ㅤ (17ㅤ26/29) : 원 미만 버림, 이하 같다}이 된다 할 것이다.

    라. 피고의 상계주장에 대한 판단

    (1) 피고는 원고에 대하여 이 사건 가동의 매매잔대금 합계 금 53,020,000원의 지급청구권이 있고, 원고는 피고에 대하여 앞에서 인정한 것과 같이 영업손실금 123,128,275원의 손해배상청구권이 있고, 원고의 상계의 의사표시가 담긴 이 사건 1997. 1. 22.자 준비서면이 같은 날 피고에게 송달되었으므로 위 두 채권은 이 사건 가동의 소유권이 이전된 1996. 2. 27.자로 서로 대등액에서 소멸되어 결국 피고는 원고에게 금 70,108,275원(금 123,128,275원 - 금 53,020,000원)을 지급할 의무가 있다고 할 것인데,

    (2) 피고는 그 외에 원고의 귀책사유로 가동이 경락되어 피고의 소유권이 상실되었으므로, 원고에 대하여 이 사건 가동 매매계약을 해제하고 이 사건 가동의 소유권이 상실됨으로 인한 손해로서 이 사건 가동의 시가 금 1,594,000,000원과 양도소득세의 합계액에서 청산된 대♡금고와 제▣금고에 대한 기존채무금 294,000,000원과 수령한 일부 매매대금의 합계액 307,667,000원을 공제한 금액의 손해배상청구권이 있으므로 대등액에서 상계한다고 주장한다.

    살피건대, 이 사건 매매계약으로 인하여 매도인이 매수인에게 소유권이전의무가 있는 매매목적물에 관하여 소유권이전등기서류를 모두 교부한 상태에서 그 목적물이 매수인인 원고의 귀책사유로 인하여 다른 사람에게 경락되어 소유권을 이전할 수 없게 된 경우에는 매도인인 피고로서는 그 소유권이전의무의 이행불능을 이유로 하여 매수인인 원고에 대하여 계약해제를 할 수가 없고 다만 그 반대채무인 매매잔대금이 있으면 그 지급을 구할 수 있을 뿐이라고 할 것이므로 이 사건 매매계약 해제로 인한 손해배상청구권이 있음을 전제로 하는 피고의 위 주장은 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다.

    (3) 피고는 다시 나동에 관한 연체 차임 또는 차임 상당 손해배상금과의 상계를 주장하나, 뒤에서 인정하는 것과 같이 나동에 관한 차임 등이 인정되지 아니하므로 위 주장은 이유 없다.

    3. 반소 청구에 관한 판단

    가. 매매잔대금 청구에 대한 판단

    (1) 당사자의 주장

    피고는 이 사건 매매 계약의 해제가 인정되지 않는다고 하더라도 피고의 가동에 관한 소유권 이전 의무는 이행 불능으로 소멸하였으나, 원고로부터 매매잔대금 중 금 58,333,000원 및 소외 대♡금고에 대한 원고 인수채무로 인하여 상계당한 피고 불입 적금 53,020,000원을 지급받지 못하였을 뿐만 아니라 매매계약시 원고가 양도소득세를 부담하기로 약정하였으면서도 피고에게 양도소득세 92,710,540원을 지급하지 아니하였으므로, 반소로서 원고에 대하여 미지급 잔대금 111,333,000원과 양도소득세 92,710,540원의 지급을 구한다고 주장하고, 이에 대하여 원고는 매매잔대금 중 58,333,000원은 지급하였고, 양도소득세를 원고가 부담하기로 약정하지 않았다고 주장한다.

    (2) 매매잔대금 부분에 관하여

    앞에서 인정한 것과 같이 원고가 지급하지 아니한 매매잔대금은 ㅤ 이 사건 매매대금은 금 730,666,000원(처음 약정한 매매 대금 700,000,000원 ㅤ 최종 합의시 중도금에 대한 연체이자 명목으로 지급하기로 한 금 30,666,000원)에서, ㅤ 피고에게 실제로 지급한 계약금 70,000,000원, 매매대금에 충당한 임대차보증금 40,000,000원, 강△은행에서 대출받아 지급한 금 326,666,000원(210,000,000원 ┼ 58,333,000원 ┼ 58,333,000원)의 합계 금 436,666,000원, ㅤ 이 사건 가동의 경락 대금으로 배당된 제▣금고에 대한 채무금 194,000,000원, 대♡금고에 대한 채무금 63,000,000원 합계 금 257,000,000원을 공제하면, 결국 금 37,000,000원(294,000,000원 ㅤ 257,000,000원)이 되고(제▣금고와 대♡금고가 실제로 배당받은 금액은 이자를 포함하여 금 343,782,586원이나, 그 이자 부분은 원고가 채무를 인수하기로 하고서도 그 이행을 지체함으로써 발생한 부분이니, 이 사건 매매대금에서 공제할 것이 아니다), 한편 피고가 상계당한 적금 중 원금 37,000,000원을 공제한 나머지 금 16,020,000원(53,020,000원 - 37,000,000원)은 원고가 대♡금고에 대한 피고의 채무를 인수하기로 하고서도 이자를 지급하지 아니하여 피고가 위 금액을 대♡금고로부터 상계당한 것으로서 원고가 피고에게 상환하여야 하는 것이므로, 결국 원고는 피고에게 합계 금 53,020,000원을 지급할 의무가 있다.

    (3) 양도소득세 부분에 관하여

    가동에 관한 매매계약 체결 당시 양도소득세를 원고가 부담하기로 하였다는 피고의 주장에 부합하는 듯한 갑제24호증의 6, 을제11호증의 각 기재 부분과 원심 증인 김태열의 증언 부분은 믿지 아니하며, 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 오히려 앞에서 인정한 것과 같이 가동의 매매와 관련하여 작성된 계약서, 약정서, 각서에는 다른 약정내용을 상세하게 기재하였는데도 양도소득세의 부담문제에 관하여는 일언반구의 기재가 없는 점, 피고가 매매대금이 결제된 후에도 등기이전을 미루다가 1993. 12. 27.경에야 등기권리증과 매매계약서 등을 원고측에게 교부하면서 등기를 늦추어 달라고 요청한 점, 원ㅤ피고 사이에 양도소득세에 관한 사항이 등장한 것은 갑제19호증이 유일한데 당시 원고는 피고의 사우나탕에 대한 사용검사방해와 고소로 매우 궁박한 상태에 있었다고 보이는 점, 그런데 갑제19호증은, 원고와 피고는 1995. 2. 17. 이 사건 나동을 매매하기로 하는 가계약 내지 매매예약을 체결함에 있어서 나동 뿐만 아니라 이미 매매계약을 체결한 가동에 관한 양도소득세를 매수인인 원고가 부담하는 것으로 되어 있으나, 위 약정은 나동의 매매를 전제로 한 약정인데 나동 매매가 실현되지 아니하여(나동 매매약정은 일종의 매매예약으로서 정식 계약으로 이행되지 아니하였음은 당사자 사이에 다툼이 없다) 실효된 점에 비추어 양도소득세를 원고가 부담하기로 약정하였다는 피고의 위 주장은 이유 없다.

    나. 나동(1층 및 지하실) 명도 및 차임 상당의 손해배상 청구에 대한 판단

    (1) 당사자의 주장

    피고는, 나동 1층만을 임대보증금 40,000,000원에 월 임료 금 1,500,000원으로 약정하여 원고에게 임대하였을 뿐인데 원고는 나동 1층 뿐만 아니라 2층과 지하실도 무단으로 점용하고 있고, 나동 1층에 관한 차임도 지급하지 아니하여 나동 1층의 임대차계약을 반소장 송달로 해지하였으므로, 반소로서 원고에 대하여 나동 1층 및 지하실의 명도와 나동 전체에 대한 1993. 4. 1.부터 1996. 9. 17.까지의 연체 차임 또는 차임 상당 손해배상으로서 금 138,649,846원의 지급을 구한다고 주장하고, 이에 대하여 원고는 나동 전체를 월 임료 없이 임대보증금 40,000,000원에 임차하였다고 주장한다.

    (2) 인정사실

    다툼이 없는 사실, 갑제25호증의 11, 35, 38, 40, 49, 50, 52, 갑제29호증의 10, 11, 12, 15, 20, 21, 35, 36, 38, 40, 49, 50, 갑제42, 44, 45호증, 갑제46호증의 1, 2의 각 기재와 원심증인 차연희의 증언 및 원심법원의 현장검증 결과에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1992. 4. 3. 피고로부터 가ㅤ나동의 각 1층 을 임대보증금은 80,000,000원, 차임은 월 3,000,000원, 기간은 1992. 4. 30.부터 23개월로 정하여 임차하여 그곳에 물품판매장을 설치하고 영업을 하여 왔는데 가동 및 나동 상가는 1985. 10.경 건축된 것으로서 매우 노후하고 보수ㅤ정비를 하지 아니하여 원고가 사용 중인 1층 이외에는 물이 새고 셔터 등도 고장난 채 방치되어 있는 등 타인에게 임대할 수 없는 상태여서 피고는 거액의 금융기관 부채와 사채를 갚기 위하여 가ㅤ나동 전부의 매매를 절실히 바라고 있었던 사실, 그런데 소외 차호섭이 대표이사가 되어 원고회사를 경영하게 되자 적극적으로 가ㅤ나동 전부를 개ㅤ보수하여 운영할 생각으로 피고와 협의한 결과 1993. 4. 23. 원고가 일단 금융기관의 융자금을 활용하여 가동만 매수하고 나동은 건물이 노후되었음을 감안하여 전체를 임대보증금 40,000,000원에 월 차임 없이 30개월간 임차하여 상가를 활성화시킨 뒤 매수하기로 합의하고 종전에 지급하였던 임대보증금 80,000,000원 중 금 40,000,000원을 이 사건 나동의 임대보증금으로 지급한 것으로 약정하고 임대차계약서 초안까지 작성하였으나 전대허용 여부에 관한 견해의 차이로 정식 임대차계약서 작성은 보류된 사실, 그후 원고와 피고는 원고가 가동의 매매대금을 전부 지급한 후인 1993. 12. 27. 피고가 전대를 허용하기로 양해하는 대신 피고의 세금문제에 협조하기 위하여 임대차목적물을 가ㅤ나동 전체로 하고 임대보증금을 금 30,000,000원으로 허위기재한 임대차계약서를 작성한 사실(갑제15호증), 원고는 가동을 매수한 뒤부터 나동 전체를 직접 또는 간접점유하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 갑제29호증의 10, 27, 28, 38, 40, 44, 50, 52의 각 기재 부분은 믿지 아니하며, 달리 반증 없으며[갑제19호증은 원ㅤ피고가 1995. 2. 17. 나동에 관하여 매매계약을 체결함에 있어서 계약 체결의 각 조항이 실현되지 않거나 불가능하다고 판단될 경우 매매를 포기하고 임대차를 하는 방향으로 전환하며, 이 때 임대차보증금 50,000,000원과 월 차임을 금 5,000,000원으로 정한 임대차계약서를 별도로 작성하고 임대차보증금이 수수되는 대로 발효하는 것으로 한다(제13조) 고 기재되었으나 앞에서 인정한 것과 같이 원ㅤ피고가 갑제19호증을 가계약 내지 매매예약의 의미로 작성하였을 뿐만 아니라 위 조항에 따라 정식 임대차계약서가 체결되지도 아니한 이상 1993. 2. 23.자 나동 임대차계약이 변경되었다고도 볼 수 없다], 나아가 원고가 나동 2층 및 지하실을 무단점유하고 있다는 원고 주장사실에 대하여는 앞에서 배척한 증거를 제외하고는 이를 인정할 증거가 없다.

    (3) 판단

    (가) 위 인정사실에 의하면, 원ㅤ피고 사이의 이 사건 나동 임대차계약은 이 사건 임대차계약을 체결한 1993. 4. 23.경부터 30개월이 지난 1995. 10. 23.경 기간만료되었다가 임대인이 상당한 기간 내에 이의를 하지 아니하여 묵시적으로 갱신되었다 할 것이고, 갱신된 임대차계약은 이 사건 1996. 7. 23.자 반소장이 원고에게 송달된 1996. 7. 26. 적법하게 해지되었다 할 것이므로, 원고는 특별한 사정이 없는 한 피고에게 나동 1층 및 지하실을 명도할 의무가 있다 할 것이나,

    피고의 임대보증금 40,000,000원 반환채무와 원고의 이 사건 나동 1층 및 지하실 명도의무는 동시이행관계에 있으므로(원고는 나동에 관하여 생긴 유익비 반환 청구권에 터잡아 유치권의 항변을 하나, 나동에 관하여 유익비 반환 청구권이 생기지 않음은 위에서 인정한 것과 같으므로 원고의 위 주장은 더 나아가 판단할 것 없이 이유 없다), 원고는 나동 임대보증금 40,000,000원에서 뒤에서 인정하는 것과 같이 피고 주장의 차임 상당 부당이득금 5,821,314원을 상계하고 남은 금 34,178,686원을 지급받음과 동시에 이 사건 나동 1층 및 지하실을 명도할 의무가 있다 할 것이므로, 피고의 이 사건 명도 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있다.

    (나) 또한, 앞에서 인정한 것과 같이 원고는 임대차계약 및 묵시의 갱신에 의하여 1996. 7. 26.까지 나동을 적법하게 점유하였다고 할 것이므로 종전의 임대차계약에 따라 그 때까지의 차임은 발생하지 않는다고 할 것이고, 나동 1층 및 2층에 대하여는 다음날부터 명도완료시까지는 차임 상당을 법률상 원인 없이 부당이득하였다고 할 것이므로 이를 반환할 의무가 있다 할 것이며, 나동 지하실에 대하여는 원고는 피고의 사우나탕 준공검사 방해로 말미암아 영업을 하지 못하고 있어 용법에 따른 사용을 하지 아니하여 그 점유로 인한 어떠한 이득을 취하지 않았다고 할 것이므로 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.(피고는 나동 지하실에 관하여도 임료 상당 손해배상을 구하고, 원고가 나동 지하실을 점유하고 있는 점은 앞에서 인정한 것과 같으나, 원고의 점유는 동시이행의 항변권에 기한 점유로서 불법점유라고 할 수 없으므로 원고가 이를 점유하였다고 하여 바로 불법점유로 인한 손해배상책임이 발생하는 것은 아니라 할 것이므로 차임상당 손해배상을 구하는 피고의 주장은 이유 없다고 하겠으나 위 주장 속에는 부당이득을 구하는 취지도 포함되어 있으므로 부당이득 반환청구로 보고 판단한다.)

    나아가 그 범위에 관하여 보건대, 원심감정인 김규환의 감정결과에 의하면, 나동 1층의 차임은 매월 금 2,095,865원(금 635,110,720원 x 0.0033), 2층의 차임은 매월 금 1,309,055원(396,683,520원 x 0.0033)이 되는 사실을 인정할 수 있으므로, 원고는 1996. 7. 27.부터 피고가 구하는 같은 해 9. 17.까지 금 5,821,314원[금 3,404,920원(2,095,865원 ┼ 1,309,055원) x (1 ┼ 22/31)] 상당의 차임 상당 부당이득을 하였다고 할 것이다.

    그러나, 피고가 원고에게 지급하여야 할 임대보증금은 임대차종료시의 연체 차임 또는 차임 상당 부당이득을 담보하는 것이므로 위 부당이득을 위 임대보증금과 대등액에서 상계하면 남는 차임은 없게 되므로[결국 임대보증금은 금 34,178,686원(금 40,000,000원 - 5,821,314원)이 남게 된다] 원고가 피고에게 지급할 차임 상당 부당이득이 남아 있음을 전제로 한 피고의 위 주장은 이유 없다.

    4. 결 론

    그렇다면, 피고는 원고에게 금 70,108,275원 및 이에 대한 1996. 10. 31.부터 피고가 그 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심판결 선고일인 1998. 2. 12.까지는 민법이 정한 연 5푼, 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법이 정한 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 원고는 피고로부터 금 34,178,686원을 지급받음과 동시에, 피고에게 나동 1층 및 지하실을 명도할 의무가 있다 할 것이므로, 원고의 본소 청구와 피고의 반소 청구는 위 인정범위 안에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 본소 청구와 나머지 건물 명도 부분, 매매잔대금 및 연체 차임 또는 차임 상당 손해배상의 반소 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 원심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소와 피고의 항소를 일부씩 받아들여 원심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

    1998. 2. 12.
    재 판 장 판 사 김 목 민
    판 사 황 현 주
    판 사 안 기 환


    사건의 표시 서울고등법원 1998. 3.12. 선고 97나40751 유치채권에인한간이변제충당을원인으로한소유권이전등기등

    원심판례
    인천지방법원 1997. 6. 13. 선고 96가합21559 판결
    전문
    1998. 3. 12. 선고 서울고등법원 제16민사부 판결
    사 건 97나40751 유치채권에 인한 간이변제충당을 원인으로 한 소유권이전등기등
    원고,항소인 ○○○ 소송대리인 변호사 ○○○
    피고,피항소인 1. 오성건설(五盛建設) 주식회사
    최후주소 인천 ○○구 ○○동86의 9
    대표이사 ○○○
    2. ○○○
    3. ○○○
    4. ○○○
    5. ○○○
    6. ○○○
    7. ○○○
    8. ○○○
    9. ○○○
    10. ○○○
    11. ○○○
    12. ○○○
    13. ○○○
    14. ○○○

    변 론 종 결 1998. 2. 5. (피고 1., 3. 내지 10., 14.에 대하여)
    1998. 2. 19.(피고 2., 11., 12., 13.에 대하여)

    원 심 판 결 인천지방법원 1997. 6. 13. 선고 96가합21559 판결

    주 문 
    1. 원고의 항소를 기각한다.
    2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

    청 구 취 지 
    원심판결 중 원고패소 부분을 취소한다. 원고에게,
    및 항소취지

    1. 피고 오성건설주식회사(이하 피고회사라 한다)는, 별지 제1 내지 3목록(원심판결의 별지 목록을 그대로 인용하기로 한다. 이하 같다)의 각 (1) 내지 (9) 기재 각 시멘트 벽돌조 스래브위 기와지붕 2층 다세대주택에 관하여 소장부본 송달일자 유치채권에 인한 간이변제 충당을 원인으로 한 소유권이전등기절차를,

    2. 피고 조달래는 별지 제2목록 (1), (3), (4), (5), (7), (8), (9) 기재 및 별지 제3목록 (1) 내지 (5), (8), (9) 기재 각 부동산에 관하여 인천지방법원 북인천등기소 1989. 6. 17. 접수 제72473호로 경료한 소유권이전등기의 말소등기절차를,

    3. 피고 이종분은 별지 제2목록 (2), (6) 기재 및 별지 제3목록 (6), (7) 기재 각 부동산에 관하여 같은 등기소 1989. 6. 17. 접수 제72474호로 경료한 소유권이전등기의 말소등기절차를,

    4. 피고 이군형은 별지 제2목록 (2), (3), (5), (6) 기재 및 별지 제3목록 (1), (4), (6), (7) 기재 각 부동산에 관하여 같은 등기소 1989. 6. 17. 접수 제72475호로 경료한 근저당권설정등기의 말소등기절차를,

    5. 피고 김갑배는 별지 제3목록 (6), (7) 기재 각 부동산에 관하여 같은 등기소 1993. 4. 16. 접수 제46260호로 경료한 근저당권설정등기의 말소등기절차를,

    6. 피고 최헌준은,
    가. 별지 제2목록 (4), (7) 기재 및 별지 제3목록 (5) 기재 각 부동산에 관하여 같은 등기소 1995. 9. 25. 접수 제124658호로 경료한 근저당권설정등기의,
    나. 별지 제2목록 (1), (8) 기재 및 별지 제3목록 (3), (8), (9) 기재 각 부동산에 관하여 같은 등기소 1995. 10. 13. 접수 제132707호로 경료한 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를,

    7. 피고 남기현은 별지 제2목록 (3), (5), (9) 기재 및 별지 제3목록 (1), (2), (4) 기재 각 부동산에 관하여 같은 등기소 1995. 11. 20. 접수 제151363호로 경료한 근저당권설정등기의 말소등기절차를,

    8. 피고 민영자는,
    가. 별지 제2목록 (5) 기재 부동산에 관하여 같은 등기소 1993. 10. 8. 접수 제125099호로 경료한 근저당권설정등기의,
    나. 별지 제2목록 (8) 기재 부동산에 관하여 같은 등기소 1993. 10. 8. 접수 제125101호로 경료한 근저당권설정등기의,
    다. 별지 제2목록 (9) 기재 부동산에 관하여 같은 등기소 1993. 10. 8. 접수 제125102호로 경료한 근저당권설정등기의,
    라. 별지 제3목록 (2) 기재 부동산에 관하여 같은 등기소 1993. 10. 8. 접수 제125103호로 경료한 근저당권설정등기의,
    마. 별지 제3목록 (3) 기재 부동산에 관하여 같은 등기소 1993. 10. 8. 접수 제125104호로 경료한 근저당권설정등기의,
    바. 별지 제3목록 (5) 기재 부동산에 관하여 같은 등기소 1993. 10. 8. 접수 제125105호로 경료한 근저당권설정등기의,
    사. 별지 제3목록 (9) 기재 부동산에 관하여 같은 등기소 1993. 10. 8. 접수 제125106호로 경료한 근저당권설정등기의,
    아. 별지 제3목록 (8) 기재 부동산에 관하여 같은 등기소 1993. 10. 8. 접수 제125107호로 경료한 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를,
    각 이행하고,
    9. 피고 이호국은 별지 제2목록 (4) 기재 시멘트벽돌조 스래브위 기와지붕 2층 다세대주택 1층 101호 건평 25.62ㅤ를,
    10. 피고 박◇준은 별지 제2목록 (7) 기재 시멘트벽돌조 스래브위 기와지붕 2층 다세대주택 2층 201호 건평 25.62ㅤ를,
    11. 피고 윤□렬은 별지 제2목록 (8) 기재 시멘트벽돌조 스래브위 기와지붕 2층 다세대주택 2층 202호 건평 29.845ㅤ를,
    12. 피고 추▽호는 별지 제3목록 (3) 기재 시멘트벽돌조 스래브위 기와지붕 2층 다세대주택 지하3호 건평 34.705ㅤ를,
    13. 피고 김♡식은 별지 제3목록 (4) 기재 시멘트벽돌조 스래브위 기와지붕 2층 다세대주택 1층 101호 건평 33.30ㅤ를,
    14. 피고 변태석은 별지 제3목록 (8) 기재 시멘트벽돌조 스래브위 기와지붕 2층 다세대주택 2층 202호 건평 28.35ㅤ를 각 명도하라.
    (원고는 그밖에 피고회사에 대하여 공사대금의 지급을 구하여 승소하였고 피고회사가 항소를 하지 않아 그 부분은 확정되었다.)


    이 유 

    1. 기초사실

    아래의 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑제1호증의 1, 2, 3(갑제4호증의 10과 같다), 8 내지 11, 22, 23, 갑제2호증의 1 내지 6, 갑제3호증의 1(갑제4호증의 4, 5와 같다), 2, 갑제4호증의 31의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고 달리 반증없다.

    ㅤ소외 망 김기준은 1985. 12. 12. 그 소유의 인천 서구(당시 북구) 신현동 133의 3 대지 243평 지상에 주택 및 상가 건물을 신축하기로 하고 그 신축공사를 원고와 소외 조병진(이하 원고 등이라 한다)에게 금 187,200,000원에 도급을 주었는데, 그 후 1986. 3. 20. 위 김기준은 위 대지를 위 신현동 133의 10 대 184ㅤ, 133의 11 대 202ㅤ, 133의 3 대 241ㅤ등으로 분할하여 그 중 위 133의 10, 11 양 대지에 관하여는 1986. 3. 29. 피고회사 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 주었다.

    ㅤ위 김기준과 피고회사는 위 133의 10 대지상에는 별지 제2목록 기재 건물(이하 이 사건 제2건물이라 한다)을, 위 133의 11 대지상에는 별지 제3목록 기재 건물(이하 이 사건 제3건물이라 한다)을, 분할된 후의 위 133의 3 대지상에는 별지 제1목록 기재 건물(이하 이 사건 제1건물이라 한다)을 각 신축하기로 하고, 위 제2, 3건물에 관하여는 피고회사 명의로, 위 제1건물에 대하여는 위 김기준 명의로 각 건축허가를 받고, 1986. 4. 4. 원고 등과 사이에 위 1985. 12. 12.자 도급계약을 변경하여 건축주를 위 김기준과 피고회사(이하 피고회사 등이라 한다)로 하고 총 공사대금을 금 149,600,000원으로 정하였다.

    ㅤ그후 위 조병진은 원고와의 동업관계에서 탈퇴하고 원고만이 이 사건 각 건물의 신축공사를 진행하던 중 당초 약정된 준공기일 및 연장된 준공기일인 1986. 8. 30.이 지나도록 위 공사를 마치지 못하고 자금난을 이유로 공사를 중단하였다.

    ㅤ이에 1986. 12. 중순경 원고와 피고회사 등은 위 도급계약을 합의해제하고 그 동안 원고가 투자한 공사비는 이 사건 각 건물 중 2세대를 원고에게 분양하는 방법으로 변제하고 피고회사 등이 잔여공사 및 하수급인들에 대한 원고의 공사대금 채무를 인수하기로 하였으나 하수급인들 중 일부가 이에 반대함으로써 위 약정은 이행되지 않았다.
    ㅤ원고와 피고회사 등은 다시 1987. 5. 29. 위 합의해제 약정을 무효로 하고 피고회사 등이 이 사건 각 건물을 완공한 후 원고에게 위 건물의 처분권을 위임하여 그 분양대금에서 원고가 자신 및 하수급인들의 공사대금 채권등을 해결하기로 하였으나 위 약정도 이행되지 않았다.

    ㅤ이 사건 제2, 3건물에 관하여는 피고회사 앞으로 인천지방법원 북인천등기소 1989. 6. 17. 접수 제72472호로 소유권보존등기가 경료되고 그에 터잡아 그 중 청구취지 기재 각 해당부분에 관하여 청구취지 기재와 같이 피고 조달래, 이종분 명의의 각 소유권이전등기와 피고 이군형, 김갑배, 최헌준, 민영자 명의의 각 근저당권설정등기가 경료되었다.
    ㅤ이 사건 제1건물의 대지에 관하여는 1986. 9. 13. 피고 회사 앞으로 소유권이전등기가 경료되었지만 이 사건 제1건물에 관하여는 소유권보존등기가 경료되지 않았다.

    ㅤ피고 이호국, 박◇준, 윤□렬, 추▽호, 김♡식, 변태석은 청구취지 기재 각 해당 부분에 관하여 각 소유명의인들과 임대차계약을 체결하고 해당부분을 점유하고 있다.

    2. 원고의 주장에 관한 판단

    가. 원고의 주장

    (1) 원고는 피고회사로부터 이 사건 각 건물의 신축공사를 도급받아(이 사건 제1건물의 건축허가명의자 및 도급인은 위 김기준이나 실질적인 도급인인 피고회사이다) 그 공사를 하였으나 피고회사로부터 그 공사대금 149,600,000원을 전혀 지급받지 못하였으므로 원고는 피고회사에 대한 위 공사대금 및 이에 대한 지연손해금 그 밖의 비용 합계 금 487,579,608원의 채권을 피담보채권으로 하여 이 사건 각 건물에 관하여 유치권을 갖는다.

    (2) 유치권자는 민법 제322조 제2항에 따라 유치물로 직접 변제에 충당할 수 있고 이 경우 민법 제187조에 따라 유치권자는 등기없이도 유치물에 대한 소유권을 취득하는바, 원고는 이 사건 각 건물에 대한 유치권의 행사로써 이 사건 각 건물을 금 196,323,074원으로 평가하여 이를 원고의 피고회사에 대한 위 채권의 변제에 직접 충당하였고 이를 채무자에게 통지하였으므로 이 사건 각 건물의 소유권을 취득하였다.

    (3) 그러므로 원고는 피고회사에 대하여는 위 간이변제충당을 원인으로 이 사건 각 건물에 대한 소유권이전등기절차의 이행을, 나머지 피고들에 대하여는 소유권에 기한 방해배제청구로써 청구취지 기재와 같이 각 말소등기절차의 이행 또는 점유부분의 명도를 구한다.

    나. 판단

    살피건대, 가사 원고가 이 사건 각 건물에 대하여 그 주장과 같은 유치권을 갖는다고 할지라도 민법 제322조 제2항 소정의 간이변제충당에 의하여 유치권자가 유치물의 소유권을 취득하기 위하여는 반드시 비송사건절차법에 따라 간이변제충당에 관한 법원의 허가를 얻어야만 하는 것이고(그 절차에 관하여는 질권자의 간이변제충당에 관한 규정인 비송사건절차법 제56조가 유추적용된다) 임의로 변제충당할 수는 없는 것인데, 원고가 위 비송사건절차법에 따른 허가결정을 받았음을 인정할 아무런 증거가 없다.

    그렇다면, 원고가 유치권자로서 간이변제충당에 따라 이 사건 각 건물의 소유권을 취득하였음을 전제로 하는 원고의 위 주장은 나아가 살필 필요없이 이유없다.

    3. 결론

    따라서 원고의 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고의 항소는 이유없어 이를 기각하고 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
    1998. 3. 12.

    재 판 장 판 사 최 병 학
    판 사 김 주 현
    판 사 이 상 철
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