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[이혼분쟁] [이혼]-이혼사유-간통-다시 심판대 오른 '간통죄' 이번엔?

법무법인다정 | 2011-08-22 22:59:41

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[이혼]-이혼사유-간통-다시 심판대 오른 '간통죄' 이번엔?

간통죄가 다시 헌법재판소 심판대에 올랐다. 2008년 10월 방송인 옥소리씨가 간통혐의로 불구속 기소된 뒤 진행된 위헌심판 이후 3년여 만이다. 시대착오적 법규인가, 최소한의 성도덕을 담보하기 위한 보루인가를 놓고 존폐 논란이 다시 불거질 전망이다.
 
 
◇4차례 ‘합헌’ 결정
 
의정부지법 형사합의1부(부장판사 임동규)는 지난 8일 간통죄의 위헌 여부를 가려달라며 헌법재판소에 직권으로 위헌법률심판을 제청했다. 재판부는 위헌제청결정문에서 “성생활의 영역을 형사처벌의 대상으로 삼아 국가가 간섭하는 것은 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 것이고 성적 자기결정권을 지나치게 제한하는 것으로 헌법에 위반된다”고 지적했다. 이 재판부에는 5월 간통 혐의로 기소돼 1심에서 징역 2년을 선고받은 심모(48·여)씨의 항소심이 배당돼 있다.
 
간통죄가 헌법재판소 심판대에 오른 것은 이번이 다섯 번째. 그간 4차례(1990년, 1993년, 2001년, 2008년)에 걸쳐 위헌심판이 진행됐지만 모두 ‘헌법에 위반되지 않는다’는 결정이 선고됐다. 선량한 성도덕과 혼인제도, 가족생활 보호라는 사회적 가치를 포기하기는 이르다는 인식을 거듭해 확인한 것이다. 가장 최근에 있었던 합헌 결정은 이른바 ‘옥소리 사건’이다. 2008년 10월 옥소리씨가 간통 혐의로 불구속 기소된 뒤 위헌심판에서 4번째 합헌 결정이 났다. 당시 헌법 재판관 9명 가운데 4명이 합헌, 4명이 위헌, 1명이 헌법불합치 의견을 냈다. 위헌 결정에 필요한 정족수 6명에 한 명이 미달해 가까스로 합헌 결정이 난 것이다. 2001년 8대 1로 합헌 결정이 났던 것에 비하면 분위기가 크게 달라진 것이어서 법조계는 5번째 심판 때 위헌 결정이 나올 가능성에 무게를 두고 있다.
 
 
◇간통죄 폐지는 세계적 추세
 
간통죄 역사는 굉장히 길다. 네 이웃의 아내를 탐하지 말라는 성경 구절에서도 볼 수 있듯이 간통은 인류 역사와 함께 해왔다. 우리나라도 고조선 때부터 간통죄 관련 기록이 나타나 있고, 간통한 부인을 남편의 노예로 삼았다는 백제의 기록들도 있으며, 조선시대는 무려 1775건의 간통 관련 기록이 있다. 1996∼2005년 매년 평균 1900여명이 간통죄로 기소됐다. 현행 간통죄는 1953년 10월 형법이 제정되면서 만들어졌다. 당시에도 간통죄는 재석의원 112명 중 57명이 찬성, 단 1명이란 간발의 차이로 간통죄가 제정될 만큼 논란을 뿌렸다. 1905년 대한제국 시절 공포된 형법대전 이후 1953년까지는 일본 형법을 준용, 간통죄는 줄곧 간통한 여성만 처벌하는 ‘여성일벌주의’를 채택했었다.
 
그러나 이제 간통죄 폐지는 세계적 추세다. 미국은 현재 10여 개 주에 간통죄가 남아 있지만, 1950년대 이후 처벌한 사례가 전무할 정도로 사실상 사문화됐다. 이슬람 국가를 제외하면 간통죄가 있는 나라는 한국과 중국 정도다. 더욱이 사문화 추세는 우리나라도 마찬가지. 대검찰청에 따르면 간통죄로 입건된 이들 중 81.9%가 불기소처분을 받아 흐지부지 됐고,53.7%는 중간에 배우자가 고소를 취하했으며,구속 기소된 경우는 5.7%에 불과했다. 재미있는 사실은 간통죄가 여성이 가장 많이 저지르는 형법상 범죄라는 점이다. 최근 법무부 여성아동정책팀이 발간한 ‘2010 여성통계’에 따르면 전체 간통 범죄자의 47.2%가 여성이다. 성별이 파악되지 않는 비율을 포함하면 50% 가량이 여성이라는 것이 법무부의 분석이다.
 
 
◇‘위헌’ 혼인빙자간음과는 어떤 차이?
 
어찌됐건 간통죄가 존폐 논란에 ‘시달리는’ 이유는 ‘국가가 개인의 애정 문제에 개입하는 게 과연 타당하냐’는 점에 대한 이견 때문이다. 그런데 같은 이유로 존폐 논란이 일었던 ‘혼인빙자간음죄’는 왜 먼저 역사 속으로 사라지게 된 것일까. 일단 그간의 결정을 살펴보면 헌법재판소는 혼인빙자간음은 남성만을 처벌하고 여성을 객체로 둬 평등의 문제가 있지만, 간통죄는 기혼 남녀 모두에게 같은 의무를 부여한다는 점에서 근본적 차이가 있다고 판단하고 있는 것으로 보인다.
 
법적으로도 혼인빙자간음죄는 부녀(婦女)의 성적 자유를 침해하는 것을 방지하는 것에 목적을 두고 있다. 간통죄는 일부일처제를 기반으로 한 가정과 사회규범을 보호하기 위해 제정됐다. 혼인빙자간음죄는 미래에 발생 가능한 혼인에 간접적인 관련이 있을 뿐 혼인과 가족생활의 유지와 직접적 관련이 없다. 그러나 간통죄는 혼인과 가족생활에 직접적인 영향을 준다. 실제 헌법재판소는 2009년 11월 혼인빙자간음죄에 위헌을 선고하면서 “(혼인빙자간음죄는) 남녀평등의 사회를 지향하고 실현해야 할 국가의 헌법적 의무에 반하는 것이자 여성을 유아로 보거나, 여성을 보호한다는 미명 아래 여성의 성적자기결정권을 부인하는 것”이라고 판시했다. 또한 “혼인 여부는 자유로운 의사결정에 의해 여성 본인이 책임을 져야할 문제”라며 “목적과는 달리 남성을 협박하거나 위자료를 받아내는 수단으로 악용되고 있다”는 점도 꼬집었다.
 
 
◇이번에는 어떤 결론?
 
뿐만 아니라 “최근 급속한 성개방 사고의 확산에 따라 성과 사랑은 법으로 통제할 사항이 아닌 사적 문제라는 인식이 커지고 있으며 성도덕 유지라는 사회적 법익 못지않게 성적 자기결정권의 행사라는 개인의 법익이 더 중요시되는 사회로 변해가고 있다”고도 밝혔다. 특히 “국가가 개인 간 사생활에 속하는 성적 행위까지 일일이 추적해 간섭할 필요는 없다”는 점을 강조, 간통죄의 존폐를 가늠할 수 있는 단초를 제공했다는 평가다. 법무부와 관련 학계 등이 헌법재판소의 결정과 같은 취지로 간통죄 폐지 등을 골자로 한 형법 개정안을 마련 중인 상황이기 때문이다.
 
하지만 헌법재판소가 어떤 결론을 내릴지는 미지수다. 물론 2008년 당시 ‘박빙(薄氷)’ 속에 합헌 의견을 냈던 이공현, 조대현 재판관이 각각 지난 3월과 7월 퇴임하면서 위헌 결정이 날 공산이 커졌다고 보는 이들도 있다. 게다가 이 재판관의 후임에는 헌재 설립 이후 두 번째 여성 재판관인 이정미 재판관이 취임했다. 다만 이정미 재판관은 올해 초 국회 인사청문회 당시 “이 문제는 앞으로 심리하게 될지도 모르는 부분이라서 의견을 밝히기 어렵다”면서 “폐지된다고 하더라도 여성과 자녀에 대한 보호 방안은 마련되는 쪽으로 가야한다”고 밝힌 바 있다. 의중을 알 수 없는 발언이다. 더욱이 한나라당의 반대로 조 재판관의 후임으로 민주당이 추천했던 조용환 후보자의 취임이 보류된 상태라, 9명의 재판관이 채워지기 전까지 심리에 들어가기는 어려울 것으로 보인다. 형법이 헌법재판소의 결정이 내려지기 전에 개정될지도 모를 일이다.
출처:<뉴시스>
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