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[이혼]-판례-이혼사유-사후용서-재판상 이혼사유중 배우자에 부정한 행위가 있었을 때 사후용서 판례 

★사례★

1. 재판상 이혼사유 “배우자에 부정한 행위가 있었을 때(민법 제840조 제1호)”
2.. 남편의 부정행위
3. 부정행위에 대한 사전동의 사후용서
4. 재산분할
5. 위자료

★사실관계★

가. 남편과 처는 1987. 4.경 혼인신고를 한 법률상 부부로서 그 사이에 자녀 2명을 낳았다.

나. 남편은 1992년경 00상가 내에 00대리점을 개업하여 통신기기 등의 판매업을 하였는데, 그때부터
사업상 일을 핑계로 수시로 밤늦게 귀가하거나 때로는 아무런 연락도 없이 외박을 하곤 하여 이러한 문제를 두고
남편과 처 사이에는 갈등이 발생하였다.

다. 그러던 중 남편은 1997년 무렵부터 1달에 3회 이상 외박을 하고, 거의 이틀에 한번 꼴로 밤늦게 귀가하더니
남편 부모가 부부의 집에 머물던 1997. 9. 이후에도 남편의 부모가 남편의 얼굴을 거의 볼 수 없을 정도로 거의
매일 밤늦게 귀가하는 한편 수영장에 다닌다면서 새벽 5시면 집을 나가곤 하였는데, 처가 확인한 결과
수영장에 다니지 않은 것이 밝혀졌다.

라. 남편은 1998. 1. 중순경부터는 부모 형제도 보기 싫고, 처자식도 보기 싫으니 조용한 곳에 혼자 살겠다면서
집을 나가 충남 00에 방을 얻어 그 곳에서 거주하였다.

마. 이에 처는 남편에게 귀가를 종용하였으나, 남편이 계속하여 귀가를 거부하자, 남편에게 여자가 있는 것이 아닌가 하는 생각에 남편을 미행하다가 남편이 00동에 있는 피고2의 집으로 들어가는 것을 확인하였다. 처는 1998. 3. 19. 남편의 부모 및 친정 식구들과 함께 피고2의 집 앞에서 남편을 기다리다가 피고2와 함께 귀가하는 남편을 보았으나, 피고2는 그 자리에서 다른 곳으로 도망가버렸고, 처가 남편을 데리고 피고2의 집으로 들어가보니, 피고2의 집 안에는 남편의 옷가지와 남편과 피고2가 1997년 여름 제주도에서 함께 찍은 사진이 걸려 있는 등 두 사람이 완연히 부부행세를 하면서 동거하고 있었음을 알게 되었다.

바. 남편은 다음날 집으로 돌아온 피고2와 함께 처에게 1998. 2.경부터 피고2의 집에서 동거하고 있다는 취지의 자술서를 작성하여 주면서 처에게 이혼을 요구하였고, 이에 화가 난 처도 처가 살고 있는 남편 명의의 ○○아파트에 대하여 마쳐진 00은행의 근저당권설정등기와 가압류등기를 모두 말소한 뒤 이를 자신에게 이전하여 주고, 1억 원을 주면 이혼에 동의한다고 하였다. 그러자 남편은 처에게 이행각서를 작성하여 주는 한편 지급기일을 1998. 6. 30.로 하는 액면금 1억 원의 약속어음공정증서를 발행하여 주고 집을 나갔다.

사. 그러나 처는 마음을 바꿔 남편에게 집으로 돌아올 것을 수차 설득하였으나, 남편은 가정으로 돌아오지 아니하면서 위 약속어음금 1억 원을 그 지급기일까지 지급하지도 아니하였고, 나아가 이 ○○아파트를 처에게 양도하여 주기로 약속한 바는 없다고 하면서 이 ○○아파트에 대하여 처 명의로 소유권이전등기를 경료하여 주는 것을 거부하는 한편, 1998. 7. 15. 처의 의부증 등 귀책사유로 처와 남편의 혼인관계가 파탄되었다는 이유로 법원에 이혼 등을 청구하는 소를 제기하였다.

아. 이에 처는 남편의 위 이혼 청구에 대하여 다투던 중 1998. 11. 13.에는 남편의 생일을 축하하며 남편에게는 넥타이를 피고2에게는 팬티를 선물한다는 내용의 편지(이하 ‘이 사건 편지’라 한다)를 보내기도 하였고, 1998. 11. 30.에는 자녀들과 함께 남편이 근무하는 곳을 찾아가 남편에게 양육비를 제대로 지급하라고 소리치면서 소란을 피우다가 돌아오기도 하였으나, 남편이 마음을 돌려 가정으로 돌아오기를 기다려 왔다.

자. 그러나 남편은 1998. 12.경부터 처에게 생활비나 양육비를 보내지 아니하였고, 이에 처는 1999. 1.경부터 00은행의 계약직 사원으로 근무하면서 월 100만원 정도의 급여를 받으며 자녀들을 양육하여 왔다.

차.  법원은 2000. 1. 18. 남편의 이혼 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 남편은 위 판결에 항소하였으나, 처는 항소심에서도 남편의 이혼청구에 응할 수 없다며 계속 다투었고, 법원은 2000. 10. 12. 남편의 항소를 기각하는 판결을 선고하였으며 위 판결은 그 무렵 확정되었다.

카. 하지만 남편은 처가 자녀들과 함께 거주하면서 처분금지가처분결정까지 받은 이 ○○아파트에 관하여 피고2 앞으로 소유권이전등기도 경료해 주고, 위 항소심 판결 확정 후에도 계속하여 피고2 명의의 서울 00소재 주택 등에서 2005. 9. 5.경까지 동거하여 왔다.
 
타. 이에 처는 남편과 피고2의 계속된 부정행위 등 귀책사유로 인하여 남편과 처의 혼인관계가 파탄되었다고 주장하며 2005. 8. 16. 남편을 상대로 이혼 등을 구하는 이 사건 소를, 2006. 6. 12.에는 피고2를 상대로 위자료를 구하는 병합사건의 소를 각 제기하였다.

 
★법적용★

제840조 (재판상 이혼원인) 부부의 일방은 다음 각호의 사유가 있는 경우에는 가정법원에 이혼을 청구할 수 있다. [개정 90·1·13]

1. 배우자에 부정한 행위가 있었을 때
2. 배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때
3. 배우자 또는 그 직계존속으로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때
4. 자기의 직계존속이 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때
5. 배우자의 생사가 3년이상 분명하지 아니한 때
6. 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때

제841조 (부정으로 인한 이혼청구권의 소멸) 전조제1호의 사유는 다른 일방이 사전동의나 사후용서를 한 때 또는 이를 안 날로부터 6월, 그 사유있은 날로부터 2년을 경과한 때에는 이혼을 청구하지 못한다.

제750조 (불법행위의 내용) 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.

제751조 (재산이외의 손해의 배상)

①타인의 신체, 자유 또는 명예를 해하거나 기타 정신상고통을 가한 자는 재산이 외의 손해에 대하여도 배상할 책임이 있다.

②법원은 전항의 손해배상을 정기금채무로 지급할 것을 명할 수 있고 그 이행을 확보하기 위하여 상당한 담보의 제공을 명할 수 있다.

제839조의2 (재산분할청구권)

①협의상 이혼한 자의 일방은 다른 일방에 대하여 재산분할   을 청구할 수 있다.

②제1항의 재산분할에 관하여 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 당사자의 청구에 의하여 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정한다.

③제1항의 재산분할청구권은 이혼한 날부터 2년을 경과한 때에는 소멸한다



★판단★
 
가. 이혼청구 부분 : 남편과 처는 이혼한다.

인정사실에 의하면, 남편과 처의 혼인관계는 파탄되었다 하겠고 그 파탄책임은 피고2와 사귀면서 장기간 동거하는 등 부정한 행위를 하고, 처를 악의로 유기한 남편과, 남편에게 배우자가 있다는 사실을 알면서도 남편과 장기간 동거하면서 부정한 행위를 한 피고2에게 공동으로 있다고 할 것인바, 민법 제840조 제1호, 제2호, 제6호의 각 이혼사유에 기한 처의 이 사건 이혼청구는 이유 있다.

남편은, 처가 남편의 부정행위에 대하여 사전동의 및 사후용서(민법 제841조)를 하였으므로 이혼청구를 할 수 없다고 주장한다.

처가 위와 같이 이혼에 동의한 것은 이 ○○아파트와 1억 원을 받는 것을 조건으로 한 것이었으며, 이 사건 편지를 보낼 당시에도 처는 남편의 이혼청구에 응할 수 없다고 다투었고, 그후로도 남편의 이혼청구에 대하여 적극적으로 다투면서 혼인관계를 계속할 의사를 표명하고 있었던 점에 비추어 보면, 1998. 3. 20. 처가 이혼에 동의한 것은 남편의 이혼 요구를 조건 없이 응낙한 것이 아니라 혼인관계 파탄의 책임이 남편에게 있음이 인정됨을 조건으로 하여 이혼의 의사를 표명하였음에 불과한 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 그러한 사정만으로는 처와 남편 사이에 서로 다른 이성과의 정교관계가 있어도 묵인한다는 의사가 포함된 이혼의사의 합치가 있었다고 보기는 어려우며, 처가 이 사건 편지를 보낸 사정만으로는 남편의 이혼청구가 기각된 후 최근까지 계속하여 이루어진 남편의 부정행위에 대하여까지 사전동의하였다고 인정하기도 어렵다고 할 것이고, 달리 처가 남편의 부정행위에 대하여 사후용서 및 사전동의를 하였다고 인정할 증거가 없으므로, 남편의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

나. 위자료 부분 : 처에게 위자료로 남편은 50,000,000원, 피고2는 남편과 각자 위 50,000,000원 중 40,000,000원을 각 지급하라.
남편과 피고2의 공동 책임으로 인하여 혼인관계가 파탄됨으로써 처가 심한 정신적 고통을 받았을 것임은 경험칙에 비추어 명백하므로 남편과 피고2는 공동불법행위자로서 각자 이를 금전으로나마 위자할 의무가 있다고 할 것이다.

다. 재산분할 부분 : 남편은 처에게 재산분할로, 310,000,000원을 지급하라.

재산분할 대상인 남편과 처의 재산가액은 별지 분할재산명세표 기재와 같이 남편의 순재산 613,721,373원이다. 재산분할의 구체적인 방법에 관하여 보건대, 분할대상 재산의 소유 명의와 형태, 취득 및 유지 경위, 이용상황, 분할의 편의성 및 남편과 처의 나이, 직업, 혼인기간, 처가 이 ○○아파트에 대하여 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 처분금지가처분결정을 받았으나, 남편이 그 후 이 ○○아파트에 대하여 피고2 앞으로 소유권이전등기를 경료한 점, 그밖에 이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 참작하면, 별지분할재산명세표 기재대로 적극 및 소극재산 전부를 피고의 소유로 확정하되, 피고는 원고에게 자신에게 귀속되는 재산의 가액 중 약 50%정도인 310,000,000원을 원고에게 지급함이 상당하다. 

★평가★

가. 잠정적·임시적·조건적으로 이혼의사가 쌍방으로부터 표출된 사정만으로는 상대방의 부정행위를 용서 내지 동의했다고 볼 수 없음을 밝힌 사례입니다.

나. 재판상 이혼시의 재산분할에 있어 분할의 대상이 되는 재산과 그 액수는 이혼소송의 사실심 변론종결일을 기준으로 하여 정하여야 할 것이나, 이 사건에서와 같이 장기간 별거한 경우라면 별거 후에 취득한 재산은 그것이 별거 전에 쌍방의 협력에 의하여 형성된 유형·무형의 자원에 기한 것이 아닌 한 재산분할의 대상이 될 수 없다라고 하여 재판상 이혼시의 재산분할에 있어 장기간 별거 상태가 지속된 경우 분할의 대상이 되는 재산과 액수의 기준을 밝히고 있습니다.