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[이혼]-판례-이혼사유-사실상 혼인파탄이후 재산관계청산을 재산분할의 협의로 볼 수 있는지 사례

★사례★

1. 협의이혼 후 위자료청구
2. 남편의 무능력, 불간섭 각서작성
3. 이혼신고 전 다른 남자와 사귐
4. 혼인파탄에 동등한 정도의 잘못이 있는 경우 위자료청구
5. 사실상 혼인파탄이후 재산관계청산을 재산분할의 협의로 볼 수 있는지.
6. 친권 양육권변경신청

★사실관계례★

가. 남편과 처는 1993. 8. 11. 혼인신고를 마치고 그 사이에 사건본인들을 낳았다.

나. 남편은 1995년경부터 성인오락실을 다니기 시작하여, 오락에 몰두하다 새벽에 집에 들어오는 등으로 귀가가 늦거나 외박을 하기도 하였는데, 이로 인하여 남편과 처 사이에는 불화가 발생하게 되었다.

다. 남편은 1997. 11. 24. 처에게 “앞으로 한 번만 더 오락실, 만화방에 가거나 말없이 자정을 넘길 경우에는 모든 통장을 압수당하고 이혼할 것”이라는 내용의 문서를 작성하여 주기도 하였고, 1997. 12. 7.에도 “향후 다시는 오락, 고스톱하지 않겠고, 이를 어길 경우에는 어떠한 조치도 받겠으며, 12시 이후에 들어오는 일도 없을 것이고, 불가피하면 전화나 연락을 꼭 한다”는 취지의 서면을 작성하여 주기도 하였다.

라. 한편 처는 1993년부터 한의원을 개업하였고, 남편도 1994년부터 한의원을 개업하였는데, 처는 1997년경부터 방송출연을 계기로 한의원에서 많은 수입을 얻게 되었으나, 남편은 ‘IMF사태’ 탓으로 수입이 줄어들면서 생활비를 제대로 부담하지 않았고, 그로 인하여 남편과 처 사이의 관계는 더욱 악화되었다.

마. 이와 같이 남편의 늦은 귀가와 생활비 부담 문제 등으로 두 사람 사이에 계속 갈등이 발생하다가 남편은 1999. 8. 18. “남편은 처의 모든 행동에 제한을 하지 않을 것이다. 추후 오늘 이후 사생활에 간섭을 하지 않을 것이다. 엄마로서의 역할은 잘 해주길 바란다. 아내로서의 역할과 의무는 안 해도 무방하다. 이혼은 언제든 쌍방 합의하에 가능하다”는 취지의 각서를 처에게 작성하여 주었고, 처는 남편과 함께 거주하던 별지 기재 부동산인 서울 ○○구 ○○ ○○아파트 ○○동 ○○○호(이하 ‘이 ○○아파트’라 한다)에서 나와 그 무렵부터 남편과 처는 별거생활을 하게 되었고, 처는 2000. 9.경 유학차 미국으로 갔다.

바. 처는 2001. 4.경부터는 사건본인들도 미국으로 불러 그곳에서 사건본인들을 보살피며 교육시키다가 2001. 9.경 잠시 한국에 들른 사이 남편과 함께 법원에 출석하여 협의이혼의사 확인을 받은 후, 이혼신고는 남편이 하리라고 믿고 곧바로 다시 미국으로 출국하였으나, 남편은 이혼신고를 하지 않았다.


사. 그후 처는 이혼신고가 되어 있지 않은 것을 확인하고, 남편에게 계속하여 협의이혼할 것과 이 ○○아파트에서 퇴거할 것을 요구하였으며, 남편은 위 요구에 따라 2002. 10.경 이 ○○아파트에서 퇴거하였고, 남편과 처는 결국 2004. 12. 8. 이 법원에서 협의이혼의사 확인을 받아 2004. 12. 14. 이혼신고를 마쳤다.

아. 한편, 처는 2002. 9.경 미국에서 귀국한 후 소외 강00과 가깝게 지내다가 2005. 3. 6. 소외 강00과 사이에 아이 **을 출산하였고, 2005. 4. 15. 소외 강00과의 혼인신고를 마쳤다.

자.그후 처는 2005. 6. 28. 아이 **의 법정대리인으로서 남편을 상대로 친생자관계존부확인의 소를 제기하였는데, 그 소장부본을 받아 본 남편은 처와 강00을 간통죄로 고소하고, 이 사건 본소를 제기하였으나, 처와 강00은 2005. 11. 16. 간통죄에 대하여 혐의없음 결정을 받았으며, 위 혐의없음 결정에 대한 남편의 항고도 기각되었다.

(1)  처는 1993년부터 한의원을 개업하였고, 남편도 1994년부터 한의원을 개업하였는데, 남편과 처는 1995. 7. 7.경 수원시 ○○구 ○○동98외 1필지 ○○아파트 □□□동 상가 □□□호(이하 ‘이 사건 상가’라 한다)를 남편 명의로 분양받아 남편이 이 사건 상가에서 한의원을 경영하였다.

(2)  앞서 살핀 바와 같이 1997년 무렵을 고비로 처는 많은 수입을 얻게 되었으나, 남편은 수입이 줄어들었는데, 남편과 처는 1997. 3. 31. 이 ○○아파트를 6억 원 정도에 구입하면서 각 1/2지분씩 공동명의로 등기하였다.

(3) 한편, 남편과 처는 1997년 무렵 수원 영통 신도시에서 상가를 분양받기 위하여 최▷▷이라는 사람에게 2억 원을 지급하였으나, 그후 최▷▷은 자취를 감추어 남편과 처는 최▷▷을 사기죄로 경찰에 고소하였고, 남편은 1998년경 경찰에 붙잡힌 최▷▷으로부터 3억 원을 지급하겠다는 현금보관증을 받고 경찰에 최▷▷의 선처를 바란다는 의사를 표시하여 최▷▷은 석방되었으나, 최▷▷은 약속한 3억 원을 지급하지 않은 채 다시 종적을 감추어 버렸다.

(4)  처는 1999. 8.경부터 이 ○○아파트에서 나와 남편과 별거하면서 남편과 별도로 경제활동을 하였고, 2002. 9.경 유학생활을 마치고 귀국하여 아버지로부터 돈을 빌려 남편에게 2억 원을 주었으며, 남편은 처로부터 위 2억 원을 받은 후 처의 요구에 따라 2002. 10.경 이 ○○아파트에서 퇴거하였고, 2002. 11. 28.에는 이 ○○아파트 중 남편 명의로 보유하고 있던 1/2 지분 전부에 관하여 처 앞으로 이전등기를 경료하여 주었다.

(5)  한편, 남편은 2002. 9.경 처와 상의 없이 자신의 이름으로 최▷▷으로부터 2억 원을 받았다는 영수증과 최▷▷이 요구하는 가압류해제서류를 작성하여 준 후, 수원시 ○○구 ○○동960-3 뉴월드프라자 ◇◇◇호 및 □□□호의 상가(이하 ‘영통동 ◇◇◇호 및 □□□호 상가’라 한다)의 분양대금 중 2억 원의 지급을 면제받아 남편 어머니 명의로 위 상가 2채를 분양받았고, 처는 그 후 남편이 단독으로 최▷▷에 대한 채권을 처분하여 영통동 ◇◇◇호 및 □□□호 상가를 분양받은 사실을 알고 남편에게 화를 내기도 하였으나 남편의 사정을 감안하여 이를 묵인하여 주었고, 남편은 2003. 12.경 위 상가 2채 중 영통동 ◇◇◇호 상가를 처분하였다.

(6) 처는 2003년 무렵 제기동에 있는 연립주택 건물을 처가 그 동안 번 2억 원과 임대보증금반환채무 및 대출금 채무 5억 원을 인수하고 구입하였으며, 남편은 처에게 미국에서 유학생활을 하고 있는 사건본인들의 양육을 맡긴 채 사건본인들의 양육과 관련하여 처에게 별다른 경제적 도움을 주지 않았다.

(7) 처는 2004. 6.경 남편의 부탁을 받아 남편에게 1억 원을 대여하였고, 남편은 2004. 8.경 남편 명의의 이 사건 상가를 2억 2,000만 원에 처분한 후 처에 대한 위 1억 원의 채무를 변제하였다.

(8) 남편은 2004. 12. 8. 처와 협의이혼하기로 합의하면서 사건본인들의 양육을 처가 주로 전담해 왔고, 앞으로도 그러하리라는 점을 고려하여 처에게 재산에 관하여 별다른 요구를 하지 않았고, 사건본인들은 그 후에도 처의 부탁에 따라 처의 동생의 보살핌 속에 미국에서 유학생활을 하고 있다.

★적용★

제839조의2 (재산분할청구권) ①협의상 이혼한 자의 일방은 다른 일방에 대하여 재산분할   을 청구할 수 있다.

제1항의 재산분할에 관하여 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 당사자의 청구에 의하여 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정한다.

제1항의 재산분할청구권은 이혼한 날부터 2년을 경과한 때에는 소멸한다

제750조 (불법행위의 내용) 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.

제751조 (재산이외의 손해의 배상)

①타인의 신체, 자유 또는 명예를 해하거나 기타 정신상고통을 가한 자는 재산이 외의 손해에 대하여도 배상할 책임이 있다.

②법원은 전항의 손해배상을 정기금채무로 지급할 것을 명할 수 있고 그 이행을 확보하기 위하여 상당한 담보의 제공을 명할 수 있다.

제909조 (친권자) ①부모는 미성년자인 자의 친권자가 된다. 양자의 경우에는 양부모(양부모)가 친권자가 된다.[개정 2005.3.31]

②친권은 부모가 혼인중인 때에는 부모가 공동으로 이를 행사한다. 그러나 부모의 의견이 일치하지 아니하는 경우에는 당사자의 청구에 의하여 가정법원이 이를 정한다.

③부모의 일방이 친권을 행사할 수 없을 때에는 다른 일방이 이를 행사한다.

④혼인외의 자가 인지된 경우와 부모가 이혼한 경우에는 부모의 협의로 친권자를 정하여야 하고, 협의할 수 없거나 협의가 이루어지지 아니하는 경우에는 당사자는 가정법원에 그 지정을 청구하여야 한다.[개정 2005.3.31]

⑤가정법원은 혼인의 취소, 재판상 이혼 또는 인지청구의 소의 경우에는 직권으로 친권자를 정한다.[개정 2005.3.31]

⑥가정법원은 자의 복리를 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 자의 4촌 이내의 친족의 청구에 의하여 정하여진 친권자를 다른 일방으로 변경할 수 있다.[신설 2005.3.31]

[전문개정 90·1·13]

제912조 (친권행사의 기준) 친권을 행사함에 있어서는 자의 복리를 우선적으로 고려하여야 한다.[신설 2005.3.31]
제837조 (이혼과 자의 양육책임) ①당사자는 그 자의 양육에 관한 사항을 협의에 의하여 정한다. [개정 90·1·13]

②제1항의 양육에 관한 사항의 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 당사자의 청구 또는 직권에 의하여 그 자의 연령, 부모의 재산상황 기타 사정을 참작하여 양육에 필요한 사항을 정하며 언제든지 그 사항을 변경 또는 다른 적당한 처분을 할 수 있다. [개정 90·1·13, 2005.3.31]

③제2항의 규정은 양육에 관한 사항외에는 부모의 권리의무에 변경을 가져오지 아니한다. [개정 90·1·13]

★판단★

가. 위자료청구 부분

남편은 본소로서 처와 소외 강00이 부정행위를 저질러 **을 포태한 상태에서 이를 숨기고 남편에게 집요하게 이혼 요구를 하여 남편이 이에 속는 바람에 위와 같이 협의이혼에 이른 것인바, 남편과 처 사이의 혼인관계가 파탄에 이른 것은 처의 부정행위 등 귀책사유로 인한 것이라고 주장하고, 이에 대하여 처는 반소로서 남편의 가정소홀, 방만한 생활태도, 경제적 무능력 등 귀책사유로 위와 같이 협의이혼에 이른 것이라고 주장하면서, 서로에게 위 이혼에 따른 위자료의 지급을 각 구한다.

살피건대, 위 인정사실 등에 비추어 보면, 1차로 협의이혼의사 확인을 거치기는 하였으나, 그 절차가 법률적으로 완전히 마무리되지 아니하였음을 알고 있었음에도(또는 남편이 이혼신고를 하지 아니함으로써 혼인관계의 회복 내지 재건에의 미련을 가지고 있다는 사정, 즉 혼인관계 파탄 여부에 관하여 쌍방의 의사가 일치되지 아니하였음을 알고 있었음에도) 소외 강00과 사이에 **을 포태하기에 이를 정도로 소외 강00과 가깝게 지내면서도 이를 숨긴 채 남편에게 이혼을 요구하는 등으로 남편을 속여서 협의이혼에 응하게 한 처에게도 잘못이 있지만, 애초에 성인오락에 몰두하여 외박하거나 늦게 귀가하고 생활비도 제대로 부담하지 않는 등 가정에 소홀한 바람에 두 사람이 별거하는 계기를 제공하고도 처에게 아내로서의 역할과 의무를 면제하는 각서를 작성하여 주고, 뒤이어 1차로 협의이혼의사 확인을 받음으로써 처로 하여금 혼인관계가 사실상 파탄에 이르렀다는 인식을 가지게 함과 아울러 사건본인들의 양육마저 맡기는 등 혼인관계를 회복하기 위한 아무 노력도 하지 않은 채 장기간 별거생활을 계속한 끝에 이혼 요구에 응하여 협의이혼절차를 마친 남편에게도 그에 못지 않은 잘못이 있다고 할 것인바, 혼인생활 파탄 및 이혼에 있어 이러한 남편과 처의 책임은 상호 대등한 정도라고 할 것이다.

따라서, 남편과 처의 이혼에 있어 남편과 처의 책임이 앞에서 본 바와 같이 상호 대등한 정도로 있는 이상, 그 주된 책임이 처에게 있음을 전제로 한 남편의 본소 위자료 청구와 그 주된 책임이 남편에게 있음을 전제로 한 처의 반소 위자료 청구는 모두 이유 없다.

나. 재산분할청구 부분

가정법원이 이혼 당사자의 청구에 의하여 재산분할의 재판을 하는 것은 재산분할에 관하여 당사자 사이에 협의가 되지 아니하거나, 협의할 수 없는 때에 한하는 것이므로(민법 제839조의 2 제2항 참조), 이혼 당사자 사이에 이미 재산분할에 관한 협의가 성립하였다면 당사자 일방에 의한 재산분할의 청구가 있더라도 그 청구는 이익이 없어 각하되어야 할 것이다(대법원 1993. 12. 28. 선고 93므409 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 남편과 처가 혼인 중 공동의 노력으로 형성한 주된 재산으로는 이 ○○아파트와 이 사건 상가, 최▷▷에 대한 채권이 있었는데, 두사람이 1999년부터 별거하면서 경제활동도 별도로 하다가 법원에서 협의이혼의사 확인까지 받은 후 남편은 처로부터 2억 원을 지급받고, 남편과 처 공동 명의였던 이 ○○아파트에서 퇴거하고, 이 ○○아파트 중 남편 명의 지분을 처에게 이전해 준 사실, 그 무렵 또한 남편은 남편 어머니 명의로 영통동 ◇◇◇호 및 □□□호 상가를 분양받음에 있어 최▷▷에 대한 채권을 단독으로 처분하고, 남편 명의의 이 사건 상가도 남편이 2004. 8.경 2억 2천만 원 정도에 처분하였으나, 처는 이를 문제 삼지 않은 사실, 남편은 2004. 6.경 처에게 부탁하여 1억 원을 차용하였다가 그 후 이를 갚기도 하였고, 협의이혼할 무렵에도 사건본인들의 양육상황을 감안하여 처에게 별도로 재산을 요구하지 않은 사실은 앞에서 인정한 바와 같은바, 이처럼 혼인관계가 파탄에 이른 상태에서 남편과 처 사이에 상당한 액수의 금전수수가 이루어진 후 주된 부부 공동재산인 이 ○○아파트에서 거주하던 남편이 퇴거하고, 그 소유 명의도 부부 공동명의에서 단독 명의로 변경하는 절차까지 이루어진 점, 그 후 나머지 부부 공동재산의 대부분도 남편이 처분하였고, 남편이 처로부터 별도로 금전을 차용하였다가 이를 변제하기도 한 점, 협의이혼할 당시 남편은 사건본인들의 양육상황을 감안하여 처에게 별다른 재산적 요구를 하지 않다가 처가 **을 출산한 것을 알고 나서 협의 이혼 후 10개월 가까이 지나서야 비로소 이 사건 본소 재산분할 청구를 하게 된 점 등 남편과 처의 혼인 파탄경위, 이혼 당시 두 사람의 재산상태, 기타 이 사건 변론에 나타난 제반 사정에 비추어 보면, 협의이혼할 무렵 두 사람 사이에는 각자 명의의 각 재산을 그 당시의 보유상황대로 각자에게 확정적으로 귀속시키기로 하는 내용으로 이혼을 전제로 한 재산분할 협의가 성립하였다는 사실을 넉넉히 추인할 수 있으므로, 결국 남편의 본소 재산분할 청구 부분은 부적법하다.

다. 처의 친권자변경청구 부분

남편과 처가 협의이혼하면서 친권행사자를 남편으로 지정하기는 하였으나, 사건본인들은 처가 이제까지 주로 양육하여 왔고, 현재도 처가 미국에서 생활하고 있는 자신의 동생의 도움을 받아 미국에서 유학생활을 하고 있는 사건본인들을 보살피고 있으며, 사건본인들도 주로 처와 연락하면서 성장하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 그밖에 남편과 처의 나이, 직업, 건강상태, 재산의 정도, 혼인파탄의 경위, 사건본인들의 나이, 그 동안의 양육 상황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 참작하면, 사건본인들의 친권자를 처로 변경함이 사건본인들의 원만한 성장과 복지를 위하여 상당하다.

라. 처의 양육비청구 부분

남편은 사건본인들의 아버지로서 사건본인들을 양육하고 있는 처에게 사건본인들에 대한 양육비를 지급하여야 할 의무가 있는바, 처가 주도하여 사건본인들이 미국에서 유학생활하게 된 점, 남편과 처가 이혼할 무렵 처가 사건본인들을 양육하는 사정까지 어느 정도 감안하여 재산분할에 관한 협의를 한 점, 남편이 이 사건 본소 위자료 및 재산분할을 청구하자 처도 비로소 그 대응조치로서 이 사건 반소 양육비 청구를 하게 된 것으로 보이는 점, 기타 사건본인들의 나이 및 양육상황, 남편과 처의 나이, 가족관계, 직업 및 수입관계, 재산정도, 이혼경위 등 앞에서 본 인정사실과 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 종합하여 보면, 남편이 부담하여야 할 양육비의 액수는 자녀 1인당 월 300,000원으로 정함이 상당하다.

★평가★

가. 혼인파탄에 대등한 정도로 잘못이 있는 경우 당사자 쌍방의 위자료청구는 이유없다라고 본 사례입니다.

나. 혼인관계가 파탄에 이른 상태에서 상당한 액수의 금전 수수가 이루어진 후 일방이 부부 공동재산에서 퇴거하고, 명의도 공동 명의에서 단독 명의로 변경된 경우 이혼을 전제로 한 재산분할 협의가 있었다라고 한 사례입니다.