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[이혼]-판례-간통-동거와 간통 - 판례

대법원 1990.9.28. 선고 90도603 판결 【간통】

【판시사항】

무단가출한 피고인이 소외인과 동거하고 있음을 목격하고 고소인이 피고인을 간통죄로 고소한다는 취지인 경우 가출시부터 동거목격시까지 사이의 모든 간통행위에 대하여 고소한 것으로 볼 수 있는지 여부(적극)

【판결요지】

간통죄의 고소에 있어서는 고소인이 시기와 종기를 정하여 고소기간을 특정하고 있는 이상 그 기간 중에 어떤 범죄행위에 대하여 특히 처벌을 원치 않는다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 그 기간 중의 모든 범죄행위에 대하여 처벌을 희망하는 의사를 표시한 것으로 보아야 하고, 또 그 정도로써 특정되었다고 봄이 상당하다 할 것인바, 고소가 고소인이 1986.12.25. 무단가출한 피고인을 찾고 있던 중 1988.7.9. 23:00경 피고인이 소외인과 동거하고 있는 것을 발견하고는 간통한 것으로 생각하고 고소하니 피고인의 행위가 죄가 되면 처벌하여 달라는 취지인 경우에는 1986.12.25.부터 1988.7.9. 23:00까지 사이의 모든 간통행위에 대하여 고소한 것으로 볼 것이므로 그 기간 중인 1988.7.3. 12:00경의 간통공소사실에 대하여도 적법한 고소가 있다고 보는 것이 옳다.

【참조조문】

형사소송법 제229조,형법 제241조

【참조판례】
대법원 1984.3.27. 선고 84도50 판결,1984.10.23. 선고 84도1704 판결(공1984,1871),1985.3.26. 선고 84도1374 판결(공1985,652),1985.7.23. 선고 85도1213 판결(공1985,1222),1988.10.25. 선고 87도1114 판결(공1988,1490)

【전 문】

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울형사지방법원 1989.12.20. 선고 88노6788 판결

【주 문】

원심판결 및 제1심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 남부지원에 환송한다.

【이 유】

검사의 상고이유에 대하여,

간통죄는 각 성교행위마다 하나의 범죄가 성립하는 것이므로 그 고소에 있어서는 비록 고소인 이 직접 범행의 일시 장소와 방법까지 구체적으로 상세히 지적하여 그 범죄사실을 특정할 필요는 없다 할지라도 적어도 어떠한 범죄사실을 지적하여 범인의 처벌을 구하고 있는 것인가는 확정할 수 있어야 할 것임은 원심이 판시한 바와 같다.

그러나 한편 간통죄는 그 은비성 때문에 범인이 자신의 범죄사실을 자백하기 전에는 고소인이라 할지라도 그 구체적인 범행내용을 알 수 없는 것이 보통이므로 간통죄의 고소에 있어서는 고소인이 시기와 종기를 정하여 고소기간을 특정하고 있는 이상 그 기간 중의 어떤 범죄행위에 대하여 특히 처벌을 원치 않는다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 그 기간 중의 모든 범죄행위에 대하여 처벌을 희망하는 의사를 표시한 것으로 보아야 하고, 또 그 정도로써 특정도 되었다고 봄이 상당하다 할 것이다(당원 1984.3.27. 선고 84도50 판결; 1984.10.23. 선고 84도1704 판결; 1985.3.26. 선고 84도1374 판결; 1985.7.23. 선고 85도1213 판결; 1988.10.25.선고 87도1114 판결 참조). 

이 사건에 관하여 보건대, 고소인 공소외 1작성의 고소장 및 사법경찰리 작성의 고소인에 대한 진술조서(고소보충조서)에 의하면, 원심이 인정한 바와 같이, 고소인은 1986.12.25. 무단가출한 피고인을 찾고 있던 중 1988.6.27.경 사촌형수 공소외 2로부터 피고인을 서울 관악구 봉천본동 전철역 부근에서 보았다는 말을 듣고 그 부근에서 피고인을 수소문하다가 그 해 7.9. 23:00경 같은 동소재 공소외 3경영의식당에서 피고인과 공소외 3이동거하고 있는 것을 발견하고는 간통한 것으로 생각하고 고소하니 피고인의 행위가 죄가 되면 처벌하여 달라는 취지인바, 이는 피고인이 가출한 1986.12.25.부터 동거를 목격한 1988.7.9. 23:00까지 사이의 모든 간통 행위에 대하여 고소한 것으로 볼것이므로 그 기간 중인 이 사건 1988.7.3. 12:00경의 간통 공소사실에 대하여도 적법한 고소가 있다고 보는 것이 옳을 것이다.

그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 적법한 고소가 없다 하여 공소기각의 판결을 선고한 제1심판결을 유지한 것은 친고죄에 있어서 고소의 법리를 오해한 위법이 있으므로 이점을 지적하는 상고논지는 이유있다.

이에 형사소송법 제393조에 의하여 원심 및 제1심판결을 파기하고 사건을 제1심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준