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대법원 1994.6.10. 선고 94도774 판결 【간통】
[공1994.7.15(972),1990]

【판시사항】
간통고소 당시 이혼소송을 제기하였으나 소장이 각하된 경우 고소의 효력

【판결요지】 

형사소송법 제229조 제1항에 의하면, 간통고소는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 할 수 없다고 규정하고 있으므로, 위 고소는 혼인관계의 부존재 또는 이혼소송의 계속을 그 유효조건으로 하고 있다 할 것이고, 이러한 조건은 공소제기시부터 재판이 종결될 때까지 구비하여야 하는 것인바, 위 조건을 구비하지 아니한 고소는 위 법조에 위반되는 고소라 할 수 있고, 위 고소 당시 이혼소송을 제기하였다 하더라도 그 소송절차에서 소장이 각하된 경우에는 최초부터 이혼소송을 제기하지 아니한 것과 같다고 보아야 한다.

【참조조문】
형법 제241조 , 형사소송법 제229조 제1항

【참조판례】
대법원 1975.10.7. 선고 75도1489 판결(공1975,8703), 1981.12.8. 선고 81도2391 판결(공1982,147), 1985.9.24. 선고 85도1744 판결(공1985,1466)

【전 문】
【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 000
【원심판결】 인천지방법원 1994.2.3. 선고 93노808 판결 

【주 문】
원심판결과 제1심판결을 모두 파기한다.이 사건 공소를 기각한다.

【이 유】 

상고이유를 본다. 

형사소송법 제229조 제1항에 의하면, 간통고소는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 할 수 없다고 규정하고 있으므로, 위 고소는 혼인관계의 부존재 또는 이혼소송의 계속을 그 유효조건으로 하고 있다 할 것이고, 이러한 조건은 공소제기시부터 재판이 종결될 때까지 구비하여야 하는 것인바, 위 조건을 구비하지 아니한 고소는 위 법조에 위반되는 고소라 할 수 있고, 위 고소 당시 이혼소송을 제기하였다 하더라도 그 소송절차에서 소장이 각하된 경우에는 최초부터 이혼소송을 제기하지 아니한 것과 같다고 보아야 할 것이다( 당원 1981.12.8. 선고 81도2391 판결 참조). 

기록에 의하여 살펴보면, 고소인 은 1992.9.21. 이 사건 간통고소를 함에 있어 미리 그달 19. 그의 처 를 상대로 인천지방법원에 이혼소송을 제기하였으나, 그 해 12.24. 그 소송절차에서 위 소장이 재판장의 명령으로 각하되었으며(공판기록 제160면 참조), 이에 불구하고 검사는 1993.3.17. 피고인에 대한 이 사건 공소를 제기하였음을 알 수 있다. 그러하다면 위 고소인의 이 사건 간통고소는 그 유효조건을 갖추지 못한 것임이 분명하므로, 이러한 고소에 기한 이 사건 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 

그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건은 당원에서 판결하기에 충분하므로, 여기서 위에서 본 바와 같은 공소제기절차상의 하자를 간과하고 실체적 재판을 한 제1심판결을 파기하고, 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 이 사건 공소를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   박준서(재판장) 김상원 윤영철(주심)