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대법원 2007.1.25. 선고 2006도7939 판결 【간통】
[공2007.3.1.(269),407]

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【판시사항】

협의이혼신고 후 이혼소송을 취하한 경우에 간통죄의 고소취소로 간주되는지 여부(소극)

【판결요지】 

형사소송법 제229조 제2항에 의하여 고소를 취소한 것으로 간주되는 이혼소송의 취하는 그것에 의하여 혼인관계를 해소하려는 의사가 철회되어 결과적으로 혼인관계가 존속하는 경우를 의미하는 것일 뿐, 배우자가 이혼소송을 제기한 후 그 소송 외에서 협의이혼 등의 방법으로 혼인 해소의 목적을 달성하게 되어 더 이상 이혼소송을 유지할 실익이 없어 이혼소송을 취하한 경우까지 의미하는 것이라고는 볼 수 없고, 이러한 경우 간통고소는 ‘이혼소송의 계속’과 선택적 관계에 있는 ‘혼인관계의 부존재’라는 고소의 유효조건을 충족시키고 있어 여전히 유효하게 존속한다. 

【참조조문】
형사소송법 제229조 제1항, 제2항, 형법 제241조 제2항

【전 문】
【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인 

【원심판결】 춘천지법 강릉지원 2006. 10. 26. 선고 2006노116 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】 

형사소송법 제229조는 간통죄의 경우 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없고( 제1항), 다시 혼인을 하거나 이혼소송을 취하한 때에는 고소는 취소된 것으로 간주한다( 제2항)고 규정하고 있는바, 위 규정은 혼인관계를 해소할 확정적인 의사 없이 배우자를 간통죄로 고소하여 처벌받게 하는 것은 부부관계의 성질상 부당하다는 고려에서 비롯된 것인 점, 이혼소송 도중에 소송 외에서 협의이혼 등의 방법으로 혼인관계가 해소된 경우에는 이혼소송은 부적법한 것이 되어 어차피 각하될 수밖에 없는 점 등에 비추어 보면, 형사소송법 제229조 제2항에 의하여 고소를 취소한 것으로 간주되는 이혼소송의 취하는 그것에 의하여 혼인관계를 해소하려는 의사가 철회되어 결과적으로 혼인관계가 존속되는 경우를 의미하는 것일 뿐, 배우자가 이혼소송을 제기한 후 그 소송 외에서 협의이혼 등의 방법으로 혼인해소의 목적을 달성하게 되어 더 이상 이혼소송을 유지할 실익이 없어 이혼소송을 취하한 경우까지 의미하는 것이라고는 볼 수 없고, 이러한 경우 간통고소는 ‘이혼소송의 계속’과 선택적 관계에 있는 ‘혼인관계의 부존재’라는 고소의 유효조건을 충족시키고 있어 여전히 유효하게 존속한다 고 봄이 상당하다. 

원심은, 공소외인의 남편인 고소인이 2006. 4. 4. 원심법원에서 협의이혼의사 확인을 받은 다음, 같은 날 14:55경 이혼신고를 하고 16:45경 원심법원에 이혼소송을 취하한다는 내용의 소취하서를 제출한 사실을 인정한 다음, 이혼소송이 취하되기 이전에 이미 협의이혼의 효력이 발생하였으므로, 이 사건 간통고소는 여전히 유효하게 존속하고 있다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 간통고소의 효력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

(출처 : 대법원 2007.1.25. 선고 2006도7939 판결【간통】 [공2007.3.1.(269),407])