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[이혼]-간통죄 등 형사문제 정리

-간통죄의 고소. 입증. 처벌

1. 간통죄란 무엇인가요?

 간통죄란 배우자 있는 자가 간통하거나 그와 상간 하는 것을 내용으로 하는 범죄를 말합니다.(형법 제241조 제1항)배우자 있는 자가 배우자 이외의 자(이하 상간자라 한다)와 합의하에 성관계를 갖는 것을 말하므로, 성기의 결합이 필요하고 성교 이외의 부정한 행위,예를 들면 포옹하거나 키스하는 등의 행위만으로는 간통죄가 성립하지 않습니다.

 다만, 이때 이러한 행위는 배우자의 부정한 행위로서 민법 제840조 제1호의 이혼사유는 될 수 있습니다. 여기서 배우자란 혼인신고를 한 법률상의 배우자를 말하므로, 혼인신고를 하지 않고 사는, 말하자면 사실혼관계 에 있는 부부는 다른 일방을 간통으로 고소할 수 없습니다.  또한, 행위자는 자기 또는 상대방에게 배우자가 있다는 사실을 알고 있어야 합니다.  즉 일방이 간통상대방인 상간자에게 자신이 결혼한 사람으로서 배우자가 있다는 사실을 속이고 상간자와 성교한 경우에는 상간자에게는 간통이 성립하지 않습니다.

2. 간통죄의 고소

 간통죄는 친고죄이므로 배우자의 고소가 있어야 처벌할 수 있습니다.(형법 제241조 제2항) 경찰이 아무리 간통사실을 알고 있고 간통현장을 발견했다고 하더라도 배우자의 고소가 없으면 간통죄로 처벌할 수 없습니다.  또한 간통죄로 고소를 하려면 혼인이 해소되었거나, 검사의 공소제기 이전까지 이혼소송이 제기돼야만 합니다.

 이때 이혼소송은 '고소인'이 제기한 것이어야지 '피고소인'이 제기한 것은 이에 해당하지 않습니다.
(대법원 1982. 12. 14. 선고, 82도2074 판 결)   조정 신청만을 한 경우에도 이혼소송을 제기하였다고 할 수 없으므로 간통죄로 고소할 수 없습니다.(대법원 1966. 9. 6. 선고,66도790 판결) 만일 다시 혼인하거나 이혼소송을 취하한 때는 고소는 취소된 것으로 봅니다. 간통죄의 고소기간 간통죄는 범인을 알게 된 날로부터 6개월 이내에 고소해야 적법한 고소가 됩니다.(형사소송법 제230조 제1항)

 또한, 배우자가 간통을 사전 동의하거나 사후 용서한 경우에도 고소할 수 없습니다.(형법 제241조 제2항 단서)

3. 간통죄의 입증과 처벌 

 배우자와 상간자가 간통을 하였다는 사실을 입증하여야 하는데 간통죄는 두 사람만의 은밀한 공간에서 이루어지기 때문에 이를 밝히기가 어렵습니다. 그런데, 최근 대법원 판례에 따르면(대법원 1997.7.25선고97도974 간통), 남녀간의 정사를 내용으로 하는 간통죄는 행위의 성질상 통상 당사자간에 극비리에,  또는 외부에서 알아보기 어려운 상태 하에서 감행되는 것이어서 이에 대한 직접적인 물적 증거나 증인의 존재를 기대하기가 극히 어렵습니다.

 그러므로 간통죄에 있어서는 범행의 전후 정황에 관한 제반 간접증거들을 종합하여 경험칙 상 범행이 있었다는 것을 인정할 수 있을 때에는  이를 유죄로 인정하여야 한다고 전제한 후,  서로 사랑하여 상대방을 재혼 대상으로까지 생각하고 있었던 성인 남녀가 심야에 여관에 함께 투숙하였고, 투숙한지 1시간 30분 가량 지난 뒤에 그들이 함께 묵고 있던 여관 객실에  다른 사람들이 들어가 보니  남자는 팬티만을 입고 있었고  여자는 팬티와 브라우스 만을 입고 있었으며 방바닥에 구겨진 화장지가 여러 장 널려 있었다면 두 남녀가 서로 정을 통하였다고 인정하는 것이 경험칙에 비추어 상당하다‘고 인정하였습니다.

 따라서, 간통현장을 목격하지는 않았다 하더라도 상간자와의 관계, 함께 있었던 시간, 함께 있었던 이유 내지 전후 정황, 목격 당시의 복장,  기타 간통하였음을 추측케 하는 증거가 있는 경우에는 간통사실을 인정할 여지가 있다 할것입니다.

 한편, 간통죄는 현재 2년 이하의 징역형만 규정하고 있다.   따라서, 간통죄를 범한 경우에는 벌금형으로의  처벌은 현행법상 불가능합니다.

-남자가 여자와 혼인의사가 없음에도 동거한 경우의 범죄(혼인빙자 간음죄)

1. 혼인빙자간음죄란?

 혼인빙자간음죄란 혼인을 빙자하거나  기타 위계로써 음행의 상습 없는 부녀를 기망하여  간음하였을 때 성립하는 범죄입니다.(형법 제304조 참조)   혼인빙자간음죄는 친고죄로 범인을 알게 된 날로부터 6월 이내에 고소를 하여야 하며 6월의 기간이 지난 경우 범인을 처벌하지 못합니다.(형법 제306조 참조)

 혼인빙자간음죄는 여성의 성적 자기결정의 자유를 부정한 전제에서 규정된 봉건적 입법의 잔재로 폐지하여야 한다는 유력한 견해가 있으나 헌법재판소는 합헌으로 판시하고 있습니다.(헌법재판소 2002.10.31. 99헌바40, 형법제304조 위헌소원)

2. 음행의 상습이 없는 부녀란?

 음행의 상습이 없는 부녀라 함은 불특정인을 상대로 성생활을 하는 습벽이 없는 부녀를 말합니다. 반드시 처녀임을 요하지 않으나 성년일 것을 요하며,   여자가 혼인을 빙자하여  남자를 간음한 경우에는 혼인빙자간음죄가 성립하지 않습니다.

3. 혼인빙자간음죄는 성립하기 어렵습니다.

 판례는 “혼인빙자간음죄가 성립하기 위하여는 범인이 부녀와 정교를 할 당시 상대방과 혼인할 의사가 없는데도 정교의 수단으로 혼인을 빙자하였어야 하고, 정교할 당시에는 혼인할 의사가 있었으나 그 후 사정의 변화로 변심하여 혼인할 의사가 없게 되었다고 하더라도 혼인빙자간음죄는 성립하지 아니한다”고 판시하고 있습니다.(대법원 2002.9.4. 2002도2994 판결 참조)그러므로 정교할 당시 혼인할 의사가 없었다는 점을 고소인이 입증하지 못하면 범인은 처벌받지 않을 가능성이 높습니다. 그런데 혼인할 의사가 없었다는 것은 내심의 의사로서 그 입증이 매우 곤란하여 결국 객관적인 상황에 비추어 그 내심의사를 추정할 수밖에 없습니다. 예를 들면, 유부남 또는 다른 여자와 약혼한 남자가 혼인을 빙자하여 간음한 경우, 상습적으로 여러 여자들을 상대로 의사, 검사, 재벌 등을 사칭하며 혼인을 빙자하여 간음한 경우에는 그 내심에 혼인할 의사가 없었다고 할 수 있습니다.

4. 혼인하자는 언사로 핑계 댄 일이 한두번 있었다고 하여 바로 혼인을 빙자한 기망이 있었다고 볼 수는
없습니다.

  판례는 “혼인빙자간음죄의 구성요건은 혼인을 빙자하는 위계로써 음행의 상습 없는 부녀를 기망하여 간음함으로써 이루어지는 것이므로 그 때의 기망은 그 기망행위의 내용이 진실이라고 가정할 때 음행의 상습 없는 평균적 사리 판단력을 가진 부녀의 수준에서 보아 간음에 응하기로 하는 자기 결정을 할 만한 정도여야 한다. 즉, 기망의 수단으로 혼인을 빙자하는 위계를 이용했을 때에는 음행의 상습 없는  평균적 사리 판단력을  가진 부녀의 수준에서 보아 간음  당시의  제반 정황상 그 행위자가 혼인할 의사를 갖고 있음이 진실이라고 믿게 될 만한 경우라야 기망에 의한 간음이 인정되는 것이다. 따라서 혼인의 빙자에 의하여 기망되었는 지의 여부는 혼인하자는 언사로 핑계 댄 일이 한번이라도 있었다고 하여 바로 긍정되는 것이 아니라, 간음에 이르기까지의 언사와 행위 등 관련되는 모든 정황을 종합 대비하여 우리 사회의 통상적인 혼인 풍속에 비추어서 판단되어야 할 것이다. 그런데 우리 사회의 혼인풍속으로는 혼인할 남자의 나이와  미혼인 여부,  다른 부녀와의 혼인을  위한  교제 유무, 건강상태, 종교, 학력, 재력, 직업, 성격,  취미,  부 모 등 가족관계,  그들의  그  혼인에의 찬성 여부 등을 알아보고  정혼하는 것이 통상적이라고 할 것이므로, 그러한 사항을 거의 모르는 상태였다거나 알았었다고 하더라도 그 관련 사항들이 그 부녀의 혼인기준과는 현저히 달라 혼인의 성립이 불가능하다고 일반적으로 여겨지는 상태에서 혼인을 빙자하는 말이나 글만을 믿고 바로 간음에 응했던 경우라면 특별한 사정이 없는 한, 그 부녀는 그 혼인빙자에 기망되어 간음한 것이라고 인정하기 어렵다”고 판시하고 있습니다(대법원 2002.9.4. 2002도2994 판결 참조).



5. 혼인빙자간음죄의 성립 여부에 대한 판단 기준 

  판례는  “피고인과 피해자가  성관계를 가지게 된 것이 피고인이 혼인을 빙자하였기 때문인지 여부는 언제부터 두 사람이 서로 알게 되었는지,  각자의 남녀관계는 어떠한지,  성관계를 가지게 된 구체적 경위와 그 전후 사정,  피고인들의  나이,  신분관계 나아가 오늘날의 남녀 정교관계에 관한 사회통념 등이 중요한 판단자료라 할 것이다.”라고 판시하였습니다(제주지방법원 1999.6. 98노528 판결 참조).

6. 혼인빙자간음죄에 있어서 고소기간의 기산일 혼인빙자간음죄에 있어서 범인을 알게 된 날이라는 것은?

  범인이  피해자와  혼인할 의사가 없음을 알게 된 날이라고 할 것이며  6월의 고소기간은  이 때부터 진행합니다.
판례는  “혼인빙자간음죄에 있어서 피해자가 피고인의 주민등록등본을 발급받아 보고  피고인이 법률상 유부남임을 알게 된 경우, 피해자로서는 피고인의 주민등록을 발급받아 본 그 때 피고인의 그 이전 간음행위가 혼인할 의사 없이 행해졌다는 것을 알았으므로 그 때로부터 고소기간을 기산하여야 한다”고 판시하였습니다(대법원 2000.11.10. 2000도4042 판결 참조).

7. 혼인빙자간음죄는 각 간음행위마다 1개의 죄가 성립됩니다. 

  혼인빙자간음죄는  각 간음행위마다 1개의 죄가 성립되므로 고소장에 일시, 장소, 횟수 등을 구체적으로 특정하여 고소하는 것이 좋습니다. 막연히 언제부터 언제까지 수회에 걸쳐 간음하였다고 고소한 경우 범인이 처벌받지 않을 수 있습니다. 판례는  “혼인빙자간음죄는 각 간음행위마다 1회의 죄가 성립된다고 할 것이므로 공소장에도 개개의 간음행위의 내용을 이루는 구체적인 범죄사실의 기재가 있어야 할 것인바 "피고인이 1978.12.19부터 1981.6.26까지는 서울 관악구 봉천동에서,  1981.11.22부터  1982.7.31까지는 대구 중구 시장북로 소재 시장 여인숙에서 동거하면서 혼인을 빙자하여 수회 간음한 것이다"라고 하는 공소장기재는 추상적인 범죄구성요건의 문구만을 기재한 것이어서 공소사실을 특정하였다고 할 수 없어 그 공소제기는 형사소송법 제254조 제4항에 위반하여 무효이다.”라고 판시하고 있습니다(대법원 1986.12.9. 86도1168 판결 참조).

-가정에서 발생하는 폭력에 대한 대응방법

1. 가정폭력이란? 

  가정구성원 사이의 신체적, 정신적, 재산상의 피해를 수반하는 행위를 말하며 가정구성원 사이의 모든 폭력을 포괄하고 있습니다.  즉, 남편의 아내에 대한 폭력, 자녀의 부모에 대한 폭력, 형제간의 폭력, 아내의 남편에 대한 폭력 등 가족간의 모든 폭력을 망라합니다.

2. 가정구성원의 범위 

① 배우자(사실상 혼인관계에 있는 자를 포함) 또는 배우자관계에 있었던 자
② 자기 또는 배우자와 직계존비속 관계(사실상의 양친자관계를 포함)에 있거나 있었던 자
③ 계부모와 자의관계 또는 적모와 서자의 관계에 있거나 있었던 자
④ 동거하는 친족관계에 있는 자를 말합니다.
※ 친족 (민법이 정하는 범위)
  • 8촌이내의 혈족
  • 4촌이내의 인척(혈족의 배우자,배우자의 혈족,배우자의 혈족 배우자)
  • 배우자

3. 가정폭력범죄의 고소 신고 또는 고소 가정폭력사건은 신고 또는 고소에 의하여 시작됩니다.

  피해자 본인은 물론 그 법정대리인,  누구든지 가정폭력범죄를 알게 된 때에 는  이를 수사기관에 신고할 수 있고, 아동의 교육과 보호를 담당하는 기관의 종사자 등을 비롯한 일정한 직무수행자는 신고할 의무가 있다. 특히, 피해자 본인의 법정대리인이 가해자인 경우에는 피해자의 친족이 고소할 수 있습니다.

4. 가정폭력범죄에 대한 경찰, 검찰의임시조치

① 폭력행위의 제지 및 범죄수사
②피해자의 동의가 있는 경우 피해자의 가정폭력관련상담소 또는 보호시설 인도
③긴급치료가 필요한 피해자의 의료기관 인도 라. 폭력행위 재발시 격 리 또는 접근금지 등의 임시조치를 신청할 수 있음을 통보하여야 한다(동법 제5조)

 경찰의 위①②③과 같은 응급조치에 불구하고 가정폭력범죄가 재발할 우려가 있다고 인정될 경우, 검사는 직권 혹은 경찰의 신청에 의하여, 법원에 다음과 같은 '임시조치'를 청구할 수 있습니다.

①피해자 또는 가정구성원의 주거 또는 점유 하는 방실로부터의 퇴거 등 격리(예컨대 안방출입금지, 그 집에서 나갈것 등): 2월내에 가능한데, 1회 연장 최장 4월 가능
② 주거, 직장 등으로부터 100미터 이내의 접근금지 : 2월내 가능, 1회연장 최장 4개월까지 가능 (동법 제8조 제1항) 한편, 검찰의 위와 같은 청구에 의하여 결정된 임시조치를 위반하여 가정폭력이 재발할 가능성이 있는 경우에는 직권 또는 경찰의 신청에 의하여 경찰관서 유치장 또는 구치소에의 유치를 법원에 청구할 수 있습니다.

5. 검사의 송치

검사는 가정폭력 범죄로서 사건의 성질. 동기 및 결과, 행위자의 성행 등을 고려하여 이 법에 의한 보호처분에 처함이 상당하다고 인정할 때에는 보호사건으로 처리할 수 있습니다. (동법 제9조)

6. 법원의 가정폭력 사건에 대한 임시조치 법원은 가정보호사건의 원활한 조사, 심리 또는 피해자의 보호를 필요하다고 인정할 때에는 결정으로 행위자에게 다음 각호의 임시조치를 할 수 있습니다. 

가. 피해자 또는 가정구성원의 주거 또는 점유 하는 방실로부터의 퇴거 등 격리(예컨대 안방출입금지, 그 집에서 나갈 것 등): 2월내에 가능한데, 1회 연장 최장 4월 가능
나. 주거, 직장 등으로부터 100미터 이내의 접근금지 : 2월내 가능, 1회 연장 최장 4개월까지 가능 (동법 제8조 제1항)
다. 의료기관 기타 요양소에의 위탁
라. 경찰관서 유치장 또는 구치소에의 유치를 법원에 청구할 수 있습니다.

7. 법원의 보호처분 

법원은 심리의결과  보호처분이 필요하다고 인정한 때에는 결정으로 다음 각호의 처분을 할 수 있습니다
.(동법 제40조. 41조 참조)
① 행위자가 피해자에게 접근하는 행위의 제한(6개월 이내)
② 친권자인 행위자의 친권행사 제한(6개월 이내)
③ 보호관찰등에 관한 법률에 의한 사회봉사, 수강명령(100시간 이내)
④ 보호관찰등에 관한 법률에 의한 보호관찰(6개월 이내)
⑤ 가정폭력방지 및 피해자보호등에 관한 법률이 정하는 보호시설에의 감호위탁(6개월 이내)
⑥ 의료기관에의 치료위탁(6개월 이내)
⑦ 상담소에의 상담위탁(6개월 이내)가 있다.

한편, 위 가항 및 나항 '보호처분'을 이행 하지 않은 자는 2년 이하의 징역이나 2천만원 이하의 벌금 또는 구류에 처해 질 수 있습니다. (동법 제63조)

8. 배상신청에 관한 특례 

  가정폭력의 피해자는  가정보호사건이 계속된 제1심 법원에 피해자 또는 가정구성원의 부양에 필요한 금전의 지급, 가정보호사건으로 인하여 발생한 직접적인 물적 피해 및 치료비손해 등을 청구할 수 있고, 피해자의 신청이 없더라도 법원은 직권으로 위 배상명령을 내릴 수도 있습니다. (동법 제56조 내지 57조) 배상명령은 보호처분의 결정과 동시에 하되, 가집행할 수 있습니다.(동법 제58조)