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나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 선택적으로 구하는 이 사건 각 토지 중 2/3 지분에 관한 소유권보존등기말소청구 내지 소유권확인청구는 판결이 확정된 위 각 소송과 당사자와 소송물이 동일하고, 협의에 의한 상속재산분할은 상속이 개시된 때에 소급하여 그 효력이 있는 점에 비추어 전소의 변론종결 후에 발생한 사유로 볼 수 없으므로 이 사건 선택적 청구는 모두 전소의 기판력에 저촉된다고 판단하였다.

2. 그러나 이 사건 소유권확인청구가 전소판결의 기판력에 저촉된다고 본 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다.

말소등기청구사건의 소송물은 당해

(1) 등기의 말소등기청구권이고 그 동일성 판단의 기준이 되는 청구원인, 즉 말소등기청구권의 발생원인은 당해 등기의 원인무효라고 할것인바(대법원 1993. 6. 29. 선고 93다11050 판결 등 참조), 전소와 후소에서 피고 명의의 등기가 원인무효라고 내세우는 사유가 동일하다면 말소등기를 구하는 전소와 후소는 그 소송물이 동일하여 후소에서의 주장은 전소의 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다.

반면 소유권확인청구의 경우 그 소송물은 소유권 자체의 존부라고 할 것이므로, 전소에서 원고가 소유권을 주장하였다가 패소 판결이 확정되었다고 하더라도, 전소의 변론종결 후에 소유권을 새로이 취득하였다면 전소의 기판력이 소유권확인을 구하는 후소에 미칠 수 없는바, 상속재산분할협의가 전소의 변론종결 후에 이루어졌다면 비록 그 상속재산분할의 효력이 상속이 개시된 때로 소급한다 하더라도, 상속재산분할협의에 의한 소유권의 취득은 전소의 변론종결 후에 발생한 사유에 해당한다고 할 것이다.

따라서 전소에서 원고가 단독상속인이라고 주장하여 소유권확인을 구하였으나 공동상속인에 해당한다는 이유로 그 상속분에 해당하는 부분에 대해서만 원고의 청구를 인용하고 나머지 청구를 기각하는 판결이 선고되어 확정되었다면, 전소의 기판력은 전소의변론종결 후에 상속재산분할협의에 의해 원고가 소유권을 취득한 나머지 상속분에 관한 소유권확인을 구하는 후소에는 미치지 않는다고 보아야 한다.

(2) 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 소유권확인청구가 전소인 소유권확인청구의 기판력에 저촉된다고 판단하고 말았는바, 원심판결에는 소유권확인청구의 기판력과 상속재산분할협의의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고

3. , 사건을 다시 심리․판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.