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2011. 4. 14. 선고 2007두1729 판결 〔부당해고및부당노동행위구제재심판정취 소〕 925

[1] 기간을 정하여 체결한 근로계약에서 근로자에게 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정될 수 있는 경우, 그 기대권에 반하는 사용자의 부당한 근로계약 갱신 거절의 효력(=무효)

[2] 서울특별시시설관리공단이, 계약기간을 1년으로 정하여 장애인콜택시 운행에 관한 위․수탁계약을 체결하고 장애인콜택시 운행업무를 수행하던 운전자 甲 등에게 위탁기간 만료 후 계약 갱신을 거절한 것이, 정당성을 결여하여 효력이 없다고 한 사례

[1] 기간을 정하여 근로계약을 체결한 근로자의 경우 그 기간이 만료됨으로써 근로자로서의 신분관계는 당연히 종료되고 근로계약을 갱신하지 못하면 갱신 거절의 의사표시가 없어도 당연 퇴직되는 것이 원칙이다. 그러나 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에서 기간만료에도 불구하고 일정한 요건이 충족되면 당해 근로계약이 갱신된다는 취지의 규정을 두고 있거나, 그러한 규정이 없더라도 근로계약의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 계약 갱신의 기준 등 갱신에 관한 요건이나 절차의 설정 여부 및 그 실태, 근로자가 수행하는 업무의 내용 등 당해 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합하여 볼 때 근로계약 당사자 사이에 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 신뢰관계가 형성되어 있어 근로자에게 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되는 경우에는, 사용자가 이를 위반하여 부당하게 근로계약의 갱신을 거절하는 것은 부당해고와 마찬가지로 아무런 효력이 없고, 이 경우 기간만료 후의 근로관계는 종전의 근로계약이 갱신된 것과 동일하다.

[2] 서울특별시시설관리공단이, 계약기간을 1년으로 정하여 장애인콜택시 운행에 관한 위․수탁계약을 체결하고 장애인콜택시의 운행업무를 수행하던 운전자 甲 등에게 계약에서 정한 위탁기간이 만료되었고 갱신계약 체결 대상자 선정을 위한 심사에서 탈락하였다는 취지의 통지를 한 사안에서, 서울특별시의 장애인콜택시 운영계획에 계약기간을 1년 단위로 갱신하도록 하면서 그 취지가 부적격자의 교체에 있음을 명시하고 있고, 장애인콜택시 사업을 한시적․일시적 사업이라고 볼 수 없는 점, 위․수탁 계약에서 위탁기간 연장 규정을 두고 있는 점 등을 종합하면, 甲 등을 비롯한 위 시설관리공단 소속 운전자들에게는 기간제 근로계약이 갱신되리라는 정당한 기대권이 인정된다고 보아야 하고, 위 공단이 공정성 및 객관성이 결여된 심사과정을 거쳐 甲 등에 대하여 갱신 기준 점수 미만이라는 점을 들어 위 계약의 갱신을 거절한 것은 정당성을 결여하여 효력이 없음에도, 이와 달리 본 원심판결에 기간을 정한 근로계약 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례.

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2011. 4. 14. 선고 2009두4159 판결 〔시정명령및과징금납부명령취소〕 930

[1] 甲 은행 등 은행들이 금융감독원의 뱅커스 유산스 거래에 대한 회계처리제도의 변경 요청에 대응하여 순차적으로 뱅커스 유산스 인수수수료를 신설한 사안에서, 위 행위가 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항 제1호에서 정한 부당한 공동행위에 해당한다고 본 원심판결을 수긍한 사례

[2] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항 제1호에서 정한 부당한 공동행위의 합의에 참가한 사업자 일부 또는 전부가 부당한 공동행위를 종료하였다고 보기 위한 요건

[1] 甲 은행 등 은행들이 금융감독원의 뱅커스 유산스 거래에 대한 회계처리제도의 변경 요청에 대응하여 8개월에 걸쳐 순차적으로 뱅커스 유산스 인수수수료를 신설한 것이 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항 제1호에서 정한 부당한 공동행위를 한 것이라는 이유로 공정거래위원회가 시정명령 및 과징금 납부명령을 한 사안에서, 甲 은행 등이 여러 차례 모임을 갖고 뱅커스 유산스 거래에 관한 인수수수료의 신설문제를 논의한 적이 있고, 외국환전문위원회 실무책임자회의에 참석했던 다른 은행 소속 직원이 작성한 내부보고서에도 뱅커스 유산스에 대하여 쉬퍼스 유산스와 똑같이 인수시점에서 인수수수료를 부과하기로 합의한다고 기재하고 있는 점, 甲 은행 등 대부분의 은행이 위 내부보고서에 기재된 대로 뱅커스 유산스 거래의 인수수수료를 쉬퍼스 유산스 거래의 수수료와 동일하게 매 3개월 당 인수금액의 0.4%로 정하여 신설한 점 등에 비추어 부당한 공동행위를 한 사실이 인정된다고 본 원심판결을 수긍한 사례.

[2] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항 제1호에서 정한 가격 결정 등의 합의 및 그에 터 잡은 실행행위가 있었던 경우 부당한 공동행위가 종료한 날은 그 합의에 터 잡은 실행행위가 종료한 날이므로, 합의에 참가한 일부 사업자가 부당한 공동행위를 종료하기 위해서는 다른 사업자에 대하여 합의에서 탈퇴하였음을 알리는 명시적 내지 묵시적인 의사표시를 하고 독자적인 판단에 따라 담합이 없었더라면 존재하였을 가격 수준으로 인하하는 등 합의에 반하는 행위를 하여야 한다. 또한 합의에 참가한 사업자 전부에 대하여 부당한 공동행위가 종료되었다고 하기 위해서는 합의에 참가한 사업자들이 명시적으로 합의를 파기하고 각 사업자가 각자의 독자적인 판단에 따라 담합이 없었더라면 존재하였을 가격 수준으로 인하하는 등 합의에 반하는 행위를 하거나 또는 합의에 참가한 사업자들 사이에 반복적인 가격 경쟁 등을 통하여 담합이 사실상 파기되었다고 인정되는 행위가 일정 기간 계속되는 등 합의가 파기되었다고 볼 만한 사정이 있어야 한다.

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2011. 4. 14. 선고 2009두7912 판결 〔시정명령및과징금납부명령취소〕 934

[1] 어떠한 공동행위가 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항에서 정한 경쟁제한성을 가지는지 여부의 판단 기준 및 사업자들이 공동으로 가격을 결정하거나 변경하는 행위가 부당한 공동행위인지 여부(원칙적 적극)

[2] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제58조가 정한 ‘법률 또는 그 법률에 의한 명령에 따라 행하는 정당한 행위’의 의미

[3] 甲 은행 등이 수출환어음 환가료의 기간계산방식 변경에 따른 수익감소를 보전하기 위하여 건당 20,000원의 수출환어음 매입수수료를 신설하기로 합의하고 순차적으로 이를 실행에 옮긴 것이, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항 제1호의 부당한 공동행위에 해당한다는 이유로 공정거래위원회가 시정명령 및 과징금 납부명령을 한 사안에서, 위 공동행위가 경쟁제한성을 가지고 있고, 위 법 제58조의 정당행위에는 해당하지 않는다고 본 원심판결을 수긍한 사례

[1] 어떠한 공동행위가 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항이 정하고 있는 경쟁제한성을 가지는지 여부는 당해 상품의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 당해 행위가 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행위로 인하여 가격․수량․품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴, 개별적으로 판단하여야 한다. 한편 사업자들이 공동으로 가격을 결정하거나 변경하는 행위는 그 범위 내에서 가격경쟁을 감소시킴으로써 그들의 의사에 따라 어느 정도 자유로이 가격결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래하므로, 그와 같은 사업자의 공동행위는 특별한 사정이 없는 한 부당하다고 볼 수밖에 없다.

[2] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제58조에서 말하는 ‘법률 또는 그 법률에 의한 명령에 따라 행하는 정당한 행위’란, 당해 사업의 특수성으로 경쟁제한이 합리적이라고 인정되는 사업 또는 인가제 등에 의하여 사업자의 독점적 지위가 보장되는 반면 공공성의 관점에서 고도의 공적 규제가 필요한 사업 등에서, 자유경쟁의 예외를 구체적으로 인정하고 있는 법률 또는 그 법률에 의한 명령의 범위 내에서 행하는 필요․최소한의 행위를 말한다.

[3] 甲 은행 등 은행들이 수출환어음 환가료의 기간계산방식 변경에 따른 수익감소를 보전하기 위하여 건당 20,000원의 수출환어음 매입수수료를 신설하기로 합의하고 순차적으로 이를 실행에 옮긴 것이, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항 제1호에서 금지하는 ‘사업자가 다른 사업자와 공동으로 가격을 결정․유지 또는 변경하는 행위를 할 것을 합의한 것’에 해당한다는 이유로, 공정거래위원회가 甲 은행 등에 대하여 시정명령 및 과징금 납부명령을 한 사안에서, 甲 은행 등의 매입수수료 시장점유율이 63% 이상인 점, 은행별로 매입수수료의 신설시기에 일부 차이가 있지만 이는 위 합의의 순차적인 이행과정으로 보기에 충분하고, 매입수수료를 동일한 액수로 정한 점 등을 종합하여 보면, 위 공동행위가 독자적으로 매입수수료를 정하여 시행하는 경우에 발생하는 고객이탈 등의 사업자 간 경쟁요소를 제거하여 시장의 가격결정에 영향을 미친다고 볼 수밖에 없어 위 공동행위에 위 법 제19조 제1항의 경쟁제한성이 있고, 금융감독원이 수출환어음 환가료의 기간계산방식을 개선할 것을 요청했을 뿐 매입수수료의 신설 등을 지시하거나 권고한 사실을 인정할 수 없으므로, 위 공동행위가 위 법 제58조의 정당행위에 해당하지 않는다고 본 원심판결을 수긍한 사례.

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2011. 4. 14. 선고 2010두26315 판결 〔과징금등부과처분취소〕 938

[1] 의료법 제33조 제1항 제2호의 ‘환자나 환자 보호자의 요청에 따라 진료하는 경우’의 의미

[2] 요양기관인 병원을 운영하는 甲 의료법인이, 소속 의사로 하여금 사회복지시설을 1주에 1, 2회 방문하여 환자들을 진료하도록 한 후 진찰료를 요양급여비용 등으로 청구하여 지급 받은 사안에서, 위 행위가 의료법 제33조 제1항 등을 위반하였다고 본 원심판결을 수긍한 사례

[3] 요양기관인 병원을 운영하는 甲 의료법인이, 소속 간호사 乙이 단독으로 병원의 입원환자에게 경구 의약품을 조제․투약하였음에도 마치 의사가 조제한 것처럼 의약품비용 등의 명목의 요양급여비용 등을 청구하여 지급받은 사안에서, 국민건강보험공단 등이 위 요양급여비용 등 전액을 부당이득으로 삼은 것은 부당하지 않다고 한 사례

[1] 의료법이 원칙적으로 의료인이 개설한 의료기관 내에서 의료업을 영위하도록 한 것은 의료행위가 의료기관 밖에서 행하여질 경우 의료의 질 저하와 적정 진료를 받을 환자의 권리 침해 등으로 인해 의료질서가 문란하게 되고, 국민의 보건위생에 심각한 위험을 초래하게 되는 것을 사전에 방지하고자 하는 보건의료정책상의 필요성에 의한 것인 점, 진료는 의료인이 아니면 할 수 없는 의료행위의 일종으로서 의료행위가 의료인이 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진료, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 등을 의미하고, 의료인은 위와 같은 의료행위를 할 때 사람의 생명․신체․건강을 관리하는 업무의 성질상 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 취하여야 할 주의의무를 부담하고 있으므로, 환자나 환자 보호자의 요청을 받은 의료인으로서는 최선의 의료행위를 하기 위해서 해당 환자의 증상이나 상황 등을 미리 숙지하여 대비하고 환자의 진료에 필요한 기구, 장비 등을 구비한 다음 그 환자가 있는 장소를 방문하여 진료행위를 할 필요가 있는 점 등을 감안하여 볼 때, 의료법 제33조 제1항 제2호가 정한 ‘환자나 환자 보호자의 요청에 따라 진료하는 경우’란 특별한 사정이 없는 한 특정 환자에 대한 개별적이고 구체적인 요청에 응하여 이루어지는 진료를 의미한다고 해석하는 것이 타당하다.

[2] 요양기관인 병원을 운영하는 甲 의료법인이, 소속 의사로 하여금 사회복지시설을 1주에 1, 2회 방문하여 환자들을 진료하도록 한 후 진찰료를 요양급여비용 등으로 청구하여 지급받은 사안에서, 甲의 위 방문진료는 의료법 제33조 제1항 각 호에서 정한 의료인이 개설한 의료기관 밖에서 진료행위를 할 수 있는 경우에 해당하지 않으므로, 위 사회복지시설에서 진료 후 그에 따른 요양급여비용 등을 청구한 것은 의료법 제33조 제1항 등을 위반한 행위라고 본 원심판결을 수긍한 사례.

[3] 요양기관인 병원을 운영하는 甲 의료법인이, 소속 간호사 乙이 단독으로 병원의 입원환자에게 경구 의약품을 조제․투약하였음에도 마치 의사가 조제한 것처럼 의약품비용, 의약품관리료 및 복약지도료 명목의 요양급여비용 등을 청구하여 지급받은 사안에서, 乙의 위와 같은 의약품 조제행위는 약사법 위반에 해당하는 위법한 것으로서 그에 실제로 소요된 비용이 있다고 하더라도 이를 요양급여비용이나 의료급여비용으로 청구할 수 없고, 따라서 국민건강보험공단 등이 乙의 조제행위에 따라 甲이 요양급여비용 등으로 지급받은 금액 전부를 부당이득으로 삼은 것은 부당하지 않다고 한 사례.

조 세

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2011. 4. 14. 선고 2008두6813 판결 〔증여세경정거부처분취소〕 941

구 상속세 및 증여세법 시행령 제31조 제1항 제1호 전문에 의하여 증여세 납세의무가 있는 ‘결손금이 있는 법인(특정법인)’의 범위에, 이월결손금 없이 증여일이 속하는 사업연도의 결손금만이 있는 법인도 포함되는지 여부(적극)

구 상속세 및 증여세법(2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되기 전의 것) 제41조 제1항, 구 상속세 및 증여세법 시행령(2003. 12. 30. 대통령령 제18177호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 시행령’이라 한다) 제31조 제1항 제1호는 결손금이 있는 특정법인에게 재산을 증여하여 그 증여가액을 결손금으로 상쇄시킴으로써 증여가액에 대한 법인세를 부담하지 아니하면서 특정법인의 주주 등에게 이익을 주는 변칙증여에 대하여 증여세를 과세하는 데 그 입법 취지가 있다고 할 것이므로 이월결손금이 있는 법인과 증여일이 속하는 사업연도의 결손금이 있는 법인을 달리 취급할 필요가 없는 점, 특정법인에 관하여 구 상속세 및 증여세법(2002. 12. 18. 법률 제6780호로 개정되기 전의 것) 제41조 제1항이 ‘2년 이상 계속하여 결손금이 있는 법인’이라고 규정하던 것을 구 상속세 및 증여세법(2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되기 전의 것) 제41조 제1항이 단순히 ‘결손금이 있는 법인’이라고 개정한 것은 증여일이 속하는 사업연도의 결손금이 있는 법인도 특정법인의 범위에 포함시키고자 하는 데 그 주요한 취지가 있다고 여겨지는 점, 구 시행령 제31조 제1항 제1호 후문 후단은 특정법인의 범위에 관한 그 전문의 취지를 보다 명확히 하여 증여일이 속하는 사업연도의 결손금이 있는 법인도 특정법인의 범위에 포함되는 것을 당연한 전제로 하여 규정한 것으로 해석되는 점 등을 고려하면, 이월결손금이 없더라도 증여일이 속하는 사업연도의 결손금이 있는 법인은 구 시행령 제31조 제1항 제1호 전문에서 말하는 ‘결손금이 있는 법인’(특정법인)에 해당한다.

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2011. 4. 14. 선고 2008두10591 판결 〔취득세등부과처분취소〕 944

[1] 선박들을 소유한 甲 외국법인이 해운업 등을 주된 사업으로 영위하는 乙 내국법인이 해외에 설립한 丙 외국법인과 국적취득조건부 나용선계약을 체결하고, 乙 법인은 丙 외국법인과 위 선박들에 관한 정기용선계약을 체결한 뒤 위 선박들을 해운사업에 사용해 온 사안에서, 丙 외국법인은 나용선계약의 명의상 당사자일 뿐 乙 법인이 계약의 실질적인 당사자라고 한 사례

[2] 선박들을 소유한 甲 외국법인이 해운업 등을 주된 사업으로 영위하는 乙 내국법인이 해외에 설립한 명목회사(Paper Company) 丙 외국법인과 국적취득조건부 나용선계약을 체결하고, 乙 법인은 丙 외국법인과 위 선박들에 관한 정기용선계약을 체결한 뒤 해운사업에 사용해 오다가 위 나용선계약의 마지막 연부금 지급일 전 丙 외국법인에 선박을 반환한 사안에서, 위 선박들에 대한 나용선계약이 해제되었다거나, 위 선박들이 甲 외국법인에 반환되었다고 추인할 수 없다고 한 사례

[1] 외국 및 우리나라의 금융기관들에 의하여 파나마 등 해외에 설립된 甲 외국법인이 위 금융기관들에게서 차입한 돈으로 선박들을 매입하여, 해운업 등을 주된 사업으로 영위하는 乙 내국법인이 파나마 등 해외에 설립한 丙 외국법인과 국적취득조건부 나용선계약을 체결하였고, 이후 乙 법인은 丙 외국법인과 위 선박들에 관한 정기용선계약을 체결한 뒤 위 선박들을 자신의 해운사업에 사용해 온 사안에서, 丙 외국법인은 자본금이 1달러에 불과하고 아무런 인적 조직과 물적 시설을 갖추지 않은 명목회사인 점, 丙 외국법인을 통하여 甲 외국법인에 용선료를 지급하는 업무 일체를 乙 법인이 관장해 온 점 등에 비추어 볼 때, 丙 외국법인은 나용선계약의 명의상 당사자일 뿐이고, 乙 법인이 위 계약의 실질적인 당사자라고 본 사례.

[2] 외국 및 우리나라의 금융기관들에 의하여 파나마 등 해외에 설립된 甲 외국법인이 위 금융기관들에게서 차입한 돈으로 선박들을 매입하여, 해운업 등을 주된 사업으로 영위하는 乙 내국법인이 해외에 설립한 명목회사(Paper Company) 丙 외국법인과 선박을 나용선하되 약정한 용선료를 완납하면 그 소유권을 취득하는 내용의 나용선계약(국적취득조건부 나용선계약)을 체결하고, 乙 법인은 丙 외국법인과 위 선박들에 관한 정기용선계약을 체결한 뒤 위 선박들을 해운사업에 사용해 오다가 위 나용선계약의 마지막 연부금 지급일 전 丙 외국법인에 선박을 반환한 사안에서, 위 국적취득조건부 나용선계약의 실질적인 당사자는 乙 법인이고, 乙 법인이 자신이 설립한 명목회사인 丙 외국법인에 선박을 반환한다는 것을 쉽게 상정하기 어려울 뿐 아니라 가사 乙 법인이 선박들을 丙 외국법인에 반환하였다고 하더라도 이를 가지고 위 선박들이 乙 법인의 지배범위를 벗어나 甲 외국법인에 반환되었다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 볼 때, 위 선박들에 대한 국적취득조건부 나용선계약이 해제되었다거나, 위 선박들이 甲 외국법인에 반환되었다고 추인할 수 없다고 한 사례.

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2011. 4. 14. 선고 2008두22280 판결 〔취득세등부과처분취소〕 949

[1] 구 체육시설의 설치․이용에 관한 법률 제30조 제3항의 규정 취지 및 완성 전 골프장의 필수시설인 골프장 부지를 경락받은 자가 종전 소유자가 받은 사업계획승인을 당연히 승계하는지 여부(소극)

[2] 골프장에 대한 사업계획승인 후 조성공사가 70% 정도 진행된 상태에서 골프장 부지 대부분의 토지가 제3자에게 낙찰되고, 위 낙찰자로부터 위 골프장 부지를 매수한 甲 회사가 원래의 사업계획승인을 받은 자로부터 잔여 골프장 부지와 함께 골프장 사업을 양수한 사안에서, 위 양수금에 영업권의 양수대가가 포함되어 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 구 체육시설의 설치․이용에 관한 법률(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 체육시설법’이라 한다) 제30조 제3항의 취지는, 사업계획승인을 얻은 자가 체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 신고․등록하기 이전의 단계에서 완성 전의 체육시설에 관한 영업의 양도, 사망, 합병으로 구 체육시설법 제12조에 의한 사업계획승인의 승계가 이루어진 경우 그 양수인, 상속인, 합병 후의 법인이 양도인 등 사업계획승인을 얻은 자의 승인에 따른 권리․의무 및 회원모집계약에 따른 지위를 승계한다는 것이라고 해석하는 것이 타당하고, 완성 전 골프장의 필수시설인 골프장 부지가 근저당권의 실행으로 경락된 경우에는 체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록하기 위하여 조직화된 완성 전의 체육시설에 관한 인적․물적 조직은 그 물적 조직이 사업계획승인을 받은 자의 의사에 기하지 아니하고 분리됨으로써 사업계획승인은 기존에 사업계획승인을 받은 자에게 그대로 남아 있는 것이므로, 완성 전 골프장의 필수시설인 골프장 부지를 경락받은 자가 사업계획승인을 당연히 승계한다고 할 수는 없고, 골프장 부지를 경락받은 자가 사업계획승인도 승계하기 위해서는 당사자 사이의 양도계약 등 별도의 원인이 있어야 할 것이다.

[2] 골프장에 대한 사업계획승인 후 조성공사가 70% 정도 진행된 상태에서 골프장 부지 대부분의 토지가 제3자에게 낙찰되고, 낙찰자로부터 위 골프장 부지를 매수한 甲 회사가 원래의 사업계획승인을 받은 자로부터 잔여 골프장 부지와 함께 기존 골프장 회원들에 대한 회원권납입대금 반환채무와 골프장 건설과 관련하여 부담한 채무 등을 승계하기로 하는 사업양수도계약을 체결한 사안에서, 사업양수도 계약서상 사업계획승인 등의 영업권 대가가 특정되어 있지는 않지만 그 양수대가에 영업권의 대가도 포함되어 있다고 보아 甲 회사가 승계한 채무에서 잔여 골프장 대지의 시가표준액을 제외한 금액은 영업권 양수대가에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례.


형 사

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2011. 4. 14. 선고 2010도10104 판결〔업무상과실치상․의료법위반〕 960

[1] 의료사고에서 의사의 과실을 인정하기 위한 요건과 판단 기준 및 ‘한의사의 경우’에도 동일한 법리가 적용되는지 여부(적극)

[2] 한의사인 피고인이 피해자에게 문진하여 과거 봉침(蜂針)을 맞고도 별다른 이상반응이 없었다는 답변을 듣고 알레르기 반응검사를 생략한 채 환부에 봉침시술을 하였는데, 피해자가 위 시술 직후 쇼크반응을 나타내는 등 상해를 입은 사안에서, 피고인이 알레르기 반응검사를 하지 않은 과실과 피해자의 상해 사이에 상당인과관계를 인정하기 어렵다는 이유로, 같은 취지의 원심판단을 수긍한 사례

[3] 의사가 설명의무를 위반한 채 의료행위를 하여 피해자에게 상해가 발생한 경우 업무상 과실로 인한 형사책임을 지기 위한 요건 및 ‘한의사의 경우’에도 동일한 법리가 적용되는지 여부(적극)

[4] 한의사인 피고인이 피해자에게 문진하여 과거 봉침을 맞고도 별다른 이상반응이 없었다는 답변을 듣고 부작용에 대한 충분한 사전 설명 없이 환부에 봉침시술을 하였는데, 피해자가 위 시술 직후 쇼크반응을 나타내는 등 상해를 입은 사안에서, 피고인의 설명의무 위반과 피해자의 상해 사이에 상당인과관계를 인정하기 어렵다는 이유로, 같은 취지의 원심판단을 수긍한 사례

[1] 의료사고에서 의사의 과실을 인정하기 위해서는 의사가 결과발생을 예견할 수 있었음에도 이를 예견하지 못하였고 결과발생을 회피할 수 있었음에도 이를 회피하지 못한 과실이 검토되어야 하고, 과실의 유무를 판단할 때에는 같은 업무와 직무에 종사하는 보통인의 주의정도를 표준으로 하여야 하며, 여기에는 사고 당시의 일반적인 의학의 수준과 의료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등이 고려되어야 하고, 이러한 법리는 한의사의 경우에도 마찬가지이다.

[2] 한의사인 피고인이 피해자에게 문진하여 과거 봉침을 맞고도 별다른 이상반응이 없었다는 답변을 듣고 알레르기 반응검사(skin test)를 생략한 채 환부인 목 부위에 봉침시술을 하였는데, 피해자가 위 시술 직후 아나필락시 쇼크반응을 나타내는 등 상해를 입은 사안에서, 피고인에게 과거 알레르기 반응검사 및 약 12일 전 봉침시술에서도 이상반응이 없었던 피해자를 상대로 다시 알레르기 반응검사를 실시할 의무가 있다고 보기는 어렵고, 설령 그러한 의무가 있다고 하더라도 제반 사정에 비추어 알레르기 반응검사를 하지 않은 과실과 피해자의 상해 사이에 상당인과관계를 인정하기 어렵다는 이유로, 같은 취지의 원심판단을 수긍한 사례.

[3] 의사가 설명의무를 위반한 채 의료행위를 하여 피해자에게 상해가 발생하였다고 하더라도, 업무상 과실로 인한 형사책임을 지기 위해서는 피해자의 상해와 의사의 설명의무 위반 내지 승낙취득 과정의 잘못 사이에 상당인과관계가 존재하여야 하고, 이는 한의사의 경우에도 마찬가지이다.

[4] 한의사인 피고인이 피해자에게 문진하여 과거 봉침을 맞고도 별다른 이상반응이 없었다는 답변을 듣고 부작용에 대한 충분한 사전 설명 없이 환부인 목 부위에 봉침시술을 하였는데, 피해자가 위 시술 직후 쇼크반응을 나타내는 등 상해를 입은 사안에서, 제반 사정에 비추어 피고인이 봉침시술에 앞서 설명의무를 다하였더라도 피해자가 반드시 봉침시술을 거부하였을 것이라고 볼 수 없어, 피고인의 설명의무 위반과 피해자의 상해 사이에 상당인과관계를 인정하기 어렵다는 이유로, 같은 취지의 원심판단을 수긍한 사례.

2011. 4. 14. 선고 2010도13583 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 (사기)․사문서위조․위조사문서행사․사기〕 969

[1] 통역인이 사건에 관하여 증인으로 증언한 경우 통역인 제척사유에 해당하는지 여부(적극) 및 제척사유 있는 통역인이 통역한 증인의 증인신문조서가 증거능력이 있는지 여부(소극)

[2] 통역인이 피해자의 사실혼 배우자인 경우 통역인 제척사유에 해당하는지 여부(소극)

[3] 통역인 甲이 피고인들에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 사건의 공판기일에 증인으로 출석하여 진술한 다음, 같은 기일에 위 사건의 피해자로서 자신의 사실혼 배우자인 증인 乙의 진술을 통역한 사안에서, 원심이 甲이 통역한 乙의 증인신문조서를 유죄 인정의 증거로 삼은 것은 잘못이라고 한 사례

[1] 형사소송법 제17조 제4호는 ‘법관이 사건에 관하여 증인, 감정인, 피해자의 대리인으로 된 때에는 직무집행에서 제척된다’고 규정하고 있고, 위 규정은 같은 법 제25조 제1항에 의하여 통역인에게 준용되므로, 통역인이 사건에 관하여 증인으로 증언한 때에는 직무집행에서 제척되고, 제척사유가 있는 통역인이 통역한 증인의 증인신문조서는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다.

[2] 형사소송법 제17조 제2호는 ‘법관이 피고인 또는 피해자의 친족 또는 친족관계가 있었던 자인 때에는 직무집행에서 제척된다’고 규정하고 있고, 위 규정은 형사소송법 제25조 제1항에 의하여 통역인에게 준용되나, 사실혼관계에 있는 사람은 민법에서 정한 친족이라고 할 수 없어 형사소송법 제17조 제2호에서 말하는 친족에 해당하지 않으므로, 통역인이 피해자의 사실혼 배우자라고 하여도 통역인에게 형사소송법 제25조 제1항, 제17조 제2호에서 정한 제척사유가 있다고 할 수 없다.

[3] 통역인 甲이 피고인들에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 사건의 제1심 공판기일에 증인으로 출석하여 진술한 다음, 같은 기일에 위 사건의 피해자로서 자신의 사실혼 배우자인 증인 乙의 진술을 통역한 사안에서, 제척사유 있는 甲이 통역한 乙의 증인신문조서는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는데도 원심이 이를 증거로 삼은 것은 잘못이라고 한 사례.


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2011. 4. 14. 선고 2010도16939, 2010전도159 판결 〔성폭력범죄의처벌및피 해자보호등에관한법률위반(강간등치상)․부착명령〕 972

[1] 피고인이 13세 미만의 친딸을 강간한 사안에서, 피해자가 피고인의 친딸이라는 사정이 ‘아동․청소년의 성보호에 관한 법률’ 제38조 제1항 단서의 공개명령 예외사유에 해당하지 아니한다고 본 원심의 조치를 정당하다고 한 사례

[2] 아동․청소년 대상 성폭력범죄의 피고인에게 ‘징역 15년 및 5년 동안의 위치추적 전자장치 부착명령’을 선고한 제1심판결을 파기한 후 ‘징역 9년, 5년 동안의 공개명령 및 6년 동안의 위치추적 전자장치 부착명령’을 선고한 원심의 조치가 불이익변경금지원칙에 위배되지 않는다고 한 사례

[1] 피고인이 13세 미만의 친딸을 강간한 사안에서, 법령에 의하여 공개명령을 집행하는 과정에서 피해자를 특정할 수 있는 내용을 표기하지 아니하도록 되어 있는 사정을 감안하면 피해자가 피고인의 친딸이라는 이유만으로 다른 성폭력범죄 사건과 달리 취급하여 피고인의 신상정보를 공개하지 아니할 이유가 없다고 보아 ‘아동․청소년의 성보호에 관한 법률’ 제38조 제1항 본문에 따라 공개명령을 선고한 원심의 조치를 정당하다고 한 사례.

[2] 아동․청소년 대상 성폭력범죄의 피고인에게 ‘징역 15년 및 5년 동안의 위치추적 전자장치 부착명령’을 선고한 제1심판결을 파기한 후 ‘징역 9년, 5년 동안의 공개명령 및 6년 동안의 위치추적 전자장치 부착명령’을 선고한 원심의 조치가 불이익변경금지원칙에 위배되지 않는다고 한 사례.

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2011. 4. 14. 선고 2011도277 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배 임)․특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)․상법위반․공정증서원본불실기 재․불실기재공정증서원본행사․증권거래법위반․근로기준법위반․업무상횡령․특정 경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)(인정된 죄명: 사기)〕 974

[1] 회사의 사무를 처리하는 자가 회사로 하여금 자신의 채무에 관하여 연대보증채무를 부담하게 한 다음 회사의 자금을 보관하는 자의 지위에서 이를 임의로 인출하여 위 개인채무 변제에 사용한 행위가, 배임죄와 별도로 횡령죄를 구성하는지 여부(적극)

[2] 甲 주식회사의 대표이사와 실질적 운영자인 피고인들이 공모하여, 자신들이 乙에 대해 부담하는 개인채무 지급을 위하여 甲 회사로 하여금 약속어음을 공동발행하게 하고 위 채무에 대하여 연대보증하게 한 후에 甲 회사를 위하여 보관 중인 돈을 임의로 인출하여 乙에게 지급하여 위 채무를 변제한 사안에서, 피고인들에게 배임죄와 별도로 횡령죄를 인정한 원심판단을 정당하다고 한 사례

[1] 배임죄와 횡령죄의 구성요건적 차이에 비추어 보면, 회사에 대한 관계에서 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하여 회사로 하여금 자신의 채무에 관하여 연대보증채무를 부담하게 한 다음, 회사의 금전을 보관하는 자의 지위에서 회사의 이익이 아닌 자신의 채무를 변제하려는 의사로 회사의 자금을 자기의 소유인 경우와 같이 임의로 인출한 후 개인채무의 변제에 사용한 행위는, 연대보증채무 부담으로 인한 배임죄와 다른 새로운 보호법익을 침해하는 것으로서 배임 범행의 불가벌적 사후행위가 되는 것이 아니라 별죄인 횡령죄를 구성한다고 보아야 하며, 횡령행위로 인출한 자금이 선행 임무위배행위로 인하여 회사가 부담하게 된 연대보증채무의 변제에 사용되었다 하더라도 달리 볼 것은 아니다.

[2] 甲 주식회사의 대표이사와 실질적 운영자인 피고인들이 공모하여, 자신들이 乙에 대해 부담하는 개인채무 지급을 위하여 甲 회사로 하여금 약속어음을 공동발행하게 하고 위 채무에 대하여 연대보증하게 한 후에 甲 회사를 위하여 보관 중인 돈을 임의로 인출하여 乙에게 지급하여 위 채무를 변제한 사안에서, 피고인들이 甲 회사의 돈을 보관하는 자의 지위에서 회사의 이익이 아니라 자신들의 채무를 변제하려는 의사로 회사 자금을 자기의 소유인 경우와 같이 임의로 인출한 후 개인채무의 변제에 사용한 행위는, 약속어음금채무와 연대보증채무 부담으로 인한 회사에 대한 배임죄와 다른 새로운 보호법익을 침해하는 것으로서 배임 범행의 불가벌적 사후행위가 되는 것이 아니라 별죄인 횡령죄를 구성한다는 이유로, 피고인들에게 배임죄와 별도로 횡령죄를 인정한 원심판단을 정당하다고 한 사례.


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‘주간에’ 사람의 주거 등에 침입하여 ‘야간에’ 타인의 재물을 절취한 행위를 형법 제330조의 야간주거침입절도죄로 처벌할 수 있는지 여부(소극)

형법은 제329조에서 절도죄를 규정하고 곧바로 제330조에서 야간주거침입절도죄를 규정하고 있을 뿐, 야간절도죄에 관하여는 처벌규정을 별도로 두고 있지 아니하다. 이러한 형법 제330조의 규정형식과 그 구성요건의 문언에 비추어 보면, 형법은 야간에 이루어지는 주거침입행위의 위험성에 주목하여 그러한 행위를 수반한 절도를 야간주거침입절도죄로 중하게 처벌하고 있는 것으로 보아야 하고, 따라서 주거침입이 주간에 이루어진 경우에는 야간주거침입절도죄가 성립하지 않는다고 해석하는 것이 타당하다.

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2011. 4. 14. 선고 2011도453, 2011전도12 판결 〔성폭력범죄의처벌등에관한 특례법위반(13세미만미성년자강간등)․부착명령〕 980

[1] 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제8조의2 제5항의 죄가 친고죄나 반의사불벌죄에 해당하는지 여부(소극)

[2] 아동․청소년의 성보호에 관한 법률에 의한 공개명령의 전부 또는 일부가 위법한 경우, 위법이 없는 피고사건 부분까지 전부 파기하여야 한다고 한 사례

[3] 아동․청소년 대상 성폭력범죄의 피고사건에 대한 원심판단이 위법하여 파기하는 경우, 부착명령청구사건도 함께 파기하여야 한다고 한 사례

[1] 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 성폭법’이라 한다) 제15조에서 구 성폭법 제8조의2 제5항의 죄를 친고죄로 규정하고 있지 아니하고, 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10260호로 개정되기 전의 것) 제16조에서 구 성폭법 제11조 제1항의 죄만을 반의사불벌죄로 규정할 뿐 구 성폭법 제8조의2 제5항의 죄를 반의사불벌죄로 규정하고 있지 아니하는데, 위 규정들에 의하면 구 성폭법 제8조의2 제5항의 죄는 친고죄나 반의사불벌죄가 아니라고 해석하는 것이 타당하다.

[2] 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제38조 제1항에 규정된 공개명령은 아동․청소년 대상 성범죄 사건의 판결과 동시에 선고하는 부수처분으로서, 공개명령의 전부 또는 일부가 위법한 경우 나머지 피고사건 부분에 위법이 없더라도 그 부분까지 전부 파기하여야 한다고 한 사례.

[3] 아동․청소년 대상 성폭력범죄의 피고인이 위치추적 전자장치의 부착명령에 관해서는 상고를 제기하지 아니하고 피고사건에 관하여만 상고를 제기한 사안에서, 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률(이하 ‘전자장치부착법’이라 한다) 제9조 제8항의 규정에 의하여 부착명령청구사건에 관하여도 상고를 제기한 것으로 의제되고, 전자장치부착법 제9조 제5항은 부착명령청구사건의 판결은 특정범죄사건의 판결과 동시에 선고하여야 한다고 규정하고 있으며, 전자장치부착법 제9조 제4항 제3호, 제4호, 제28조 제1항은 특정범죄사건에 대하여 벌금형을 선고하거나 선고유예 또는 집행유예를 선고하는 때에는 부착명령청구를 기각하여야 하고, 다만 특정범죄를 범한 자에 대하여 형의 집행을 유예하면서 보호관찰을 받을 것을 명할 때에는 보호관찰기간의 범위 내에서 기간을 정하여 준수사항의 이행 여부 확인 등을 위하여 전자장치를 부착할 것을 명할 수 있도록 규정하고 있는 점에 비추어, 원심의 피고사건에 대한 판단이 위법하여 파기되는 경우에는 그와 함께 심리되어 동시에 판결이 선고되어야 하는 부착명령청구사건 역시 파기하여야 한다고 한 사례.

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[1] 사기죄의 구성요건 중 ‘처분행위’의 의의와 요건

[2] 피고인이 피해자들을 기망하여 이자 지급 약정하에 대여금을 교부받았으나 이자를 지급하지 않은 사안에서, 위 이자 부분에 대하여 피해자들의 별도의 처분행위가 있었다고 단정할 자료가 없는데도 사기죄를 인정한 원심판단에 심리미진이나 채증법칙 위반 또는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[3] 수인의 피해자에 대하여 단일한 범의하에 동일한 방법으로 각 피해자별로 기망행위를 한 경우, 사기죄의 죄수 및 포괄일죄로 볼 수 있는 경우

[4] 사기죄 피해자들의 피해 법익이 동일하다고 볼 근거가 없는데도, 위 피해자들이 부부라는 사정만으로 이들에 대한 각 사기 행위가 포괄하여 일죄에 해당한다고 보아 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률을 적용한 원심판결에 죄수에 관한 심리미진 또는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 처분행위를 유발하여 재물, 재산상의 이득을 얻음으로써 성립하는 것이므로, 여기서 ‘처분행위’라고 하는 것은 재산적 처분행위로서 주관적으로 피기망자가 처분의사 즉 처분 결과를 인식하고 객관적으로는 이러한 의사에 지배된 행위가 있을 것을 요한다.

[2] 피고인이 피해자들을 기망하여 투자금 명목의 돈을 편취하는 과정에서 이자 지급 약정하에 대여금을 교부받았으나 이자를 지급하지 않은 사안에서, 위 이자 부분에 대해서도 사기죄가 성립하기 위하여는 피고인의 기망행위로 인해 이자 부분에 관한 별도의 처분행위가 있어야 하는데, 이에 대하여 피해자들의 처분행위가 있었다고 단정할 자료가 없는데도, 피고인의 기망행위와 위 이자 발생 사이에 인과관계를 인정하여 유죄를 인정한 원심판단에 심리미진이나 채증법칙 위반 또는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

[3] 사기죄에서 수인의 피해자에 대하여 각 피해자별로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우에 그 범의가 단일하고 범행방법이 동일하다고 하더라도 포괄일죄가 성립하는 것이 아니라 피해자별로 1개씩의 죄가 성립하는 것으로 보아야 한다. 다만 피해자들이 하나의 동업체를 구성하는 등으로 피해 법익이 동일하다고 볼 수 있는 사정이 있는 경우에는 피해자가 복수이더라도 이 들에 대한 사기죄를 포괄하여 일죄로 볼 수도 있다.