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[판례]-상속-사후양자의 상속관계 및 1922. 12. 7. 개정된 조선민사령의 시행 전후에 따른 사후양자의 방식

● 사건 : 서울고등법원 2012. 6. 14. 선고 2011나102785 판결(재판장 : *** 부장판사)

● 요지

[1] 본가의 호주가 사망하여 이미 분가한 동생(분가 호주)의 장남[甲]이 본가의 사후양자가 된 경우 분가 호주를 누가 상속하느냐가 쟁점인 사안에서

① 분가 호주의 생전에 사후양자가 되었다면, 분가호주의 장남이 본가의 양자가 된 경우에 해당하여 ‘분가의 제사자는 차남으로 이에 충당한다’는 관습에 따라 분가 호주의 차남[乙]이 분가 호주를 상속하게 되고, 

② 분가 호주의 사망 후에 사후양자가 되었다면, 분가 호주 사망시에 甲이 일단 분가 호주를 상속하였다가, ‘분가의 호주가 본가의 양자로 되는 경우 그 분가가 초대가 아니면 이를 폐가할 수 없고 차남 이하를 가지고 그 가를 승계하게 하거나 양자로써 승계시켜야 하므로 제사상속 및 호주상속과 동시에 재산상속이 개시된다’는 관습에 따라, 甲의 호주로서의 지위 및 甲이 분가 호주로부터 상속받은 재산은 乙에게 상속되므로, 어느 경우에나 분가 호주의 재산은 乙에게 상속되는 것이다.

[2] 1922. 12. 7. 개정되어 1923. 7. 1.부터 시행된 조선민사령 제11조 제2항에 의하면 입양은 신고를 함으로써 그 효력이 발생하므로, 위 조선민사령이 시행된 이후에 사후양자로 선정되었다 하더라도 법률상 입양절차를 밟지 아니한 이상 그것만으로는 입양이나 상속에 관하여 아무런 효력이 없는 것이나, 위 조선민사령이 시행되기 전에는 양자될 자의 실친과 양친될 자 및 그 호주가 있으면 그 호주와 합의를 보고, 관례에 따라 근친자가 회합하여 양가의 조선사당에 고함으로써 입양의 효력이 생기는 것이 관습이라 할 것이므로 호적에 양자로 입양하였다고 기재되었는지의 여부는 입양의 효력발생에 아무런 영향이 없다.

[3] 족보에 사후양자로 출계한 사실만 기재되어 있고 그 시기가 분명하지 아니한 경우, 甲이 본가 호주의 사후양자가 된 시기가 1923. 7. 1. 후이고 법률상 입양절차인 신고를 하지 않았다면 입양의 효력이 발생할 수 없어 甲은 여전히 분가 호주의 장남으로서 분가 호주의 재산을 상속한다고 할 수 있겠으나, 이러한 사실의 입증책임은 족보 기재의 추정력을 깨뜨려야 하는 지위에 있는 당사자들(이 사건에서는 甲의 상속인인 원고들)이 부담한다.

출처: 대법원