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[판례모음]-대법원 2011. 4. 28. 선고 중요판결 요지

 

대법원 2011. 4. 28. 선고 중요판결 요지

 

민 사

 

2008다15438 분양대금반환 (라) 파기환송(일부)

◇민법 제35조 제1항은 “법인은 이사 기타 대표자가 그 직무에 관하여 타인에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다”라고 정하고 있는데, 여기서의 ‘법인의 대표자’에 당해 법인을 실질적으로 운영하면서 법인을 사실상 대표하여 법인의 사무를 집행하는 사람도 포함되는지 여부(적극)◇

민법 제35조 제1항은 “법인은 이사 기타 대표자가 그 직무에 관하여 타인에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다”라고 정한다. 여기서의 ‘법인의 대표자’에는 그 명칭이나 직위 여하, 또는 대표자로 등기되었는지 여부를 불문하고 당해 법인을 실질적으로 운영하면서 법인을 사실상 대표하여 법인의 사무를 집행하는 사람을 포함한다고 해석함이 상당하다. 구체적인 사안에서 이러한 사람에 해당하는지는 법인과의 관계에서 그 지위와 역할, 법인의 사무 집행 절차와 방법, 대내적․대외적 명칭을 비롯하여 법인 내부자와 거래 상대방에게 법인의 대표 행위로 인식되는지 여부, 공부상 대표자와의 관계 및 공부상 대표자가 법인의 사무를 집행하는지 여부 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 그리고 이러한 법리는 주택조합과 같은 비법인사단에도 마찬가지로 적용된다.

주택조합을 실질적으로 운영하면서 법인을 사실상 대표하여 법인의 사무를 집행하는 사람이 행한 불법행위에 대하여 주택조합에게 민법 제35조 소정의 법인의 불법행위책임이 인정되지 아니한다고 판단한 원심을 일부 파기한 사례

 

2009다19093 특허권이전등록 (사) 상고기각

◇1. 전속적 국제관할합의의 유효요건 2. 특허권 성립․유효성 소송 및 특허권 양도계약 소송이 등록국의 전속관할에 속하는지 여부(전자의 경우 적극, 후자의 경우 소극)◇

1. 외국 법원의 관할을 배제하고 대한민국 법원을 관할법원으로 하는 전속적인 국제관할의 합의가 유효하기 위하여는, 당해 사건이 외국 법원의 전속관할에 속하지 아니하고, 대한민국 법원이 대한민국법상 당해 사건에 대하여 관할권을 가져야 하는 외에, 당해 사건이 대한민국 법원에 대하여 합리적인 관련성을 가질 것이 요구되며, 그와 같은 전속적인 관할합의가 현저하게 불합리하고 불공정하여 공서양속에 반하는 법률행위에 해당하지 않는 한 그 관할 합의는 유효하다고 할 것이다.

2. 당해 사건이 외국 법원의 전속관할에 속하는지 여부와 관련하여 특허권은 등록국법에 의하여 발생하는 권리로서 법원은 다른 국가의 특허권 부여행위와 그 행위의 유효성에 대하여 판단할 수 없으므로 등록을 요하는 특허권의 성립에 관한 것이거나 유․무효 또는 취소 등을 구하는 소는 일반적으로 등록국 또는 등록이 청구된 국가 법원의 전속관할로 볼 수 있으나, 그 주된 분쟁 및 심리의 대상이 특허권의 성립, 유․무효 또는 취소와 관계없는 특허권 등을 양도하는 계약의 해석과 효력의 유무일 뿐인 그 양도계약의 이행을 구하는 소는 등록국이나 등록이 청구된 국가 법원의 전속관할로 볼 수 없다.

 

2009다23610 주주총회결의취소 (자) 파기환송

◇회사가 회사 주식을 취득하는 제3자에게 금융지원을 한 것이 제3자가 회사의 계산으로 주식을 취득한 것에 해당하여 상법 제341조가 규정한 자기주식 취득금지의무에 위반한 것인지 여부(소극)◇

「상법」제341조는, 회사는 같은 조 각호에서 정한 경우 외에는 자기의 계산으로 자기의 주식을 취득하지 못한다고 규정하고 있다. 이 규정은 회사가 자기의 계산으로 자기의 주식을 취득할 수 있다면 회사의 자본적 기초를 위태롭게 할 우려가 있어「상법」기타의 법률에서 규정하는 예외사유가 없는 한 원칙적으로 이를 금지하기 위한 것으로서, 회사가 직접 자기 주식을 취득하지 아니하고 제3자의 명의로 회사의 주식을 취득하였을 때 그것이 위 조항에서 금지하는 자기주식의 취득에 해당한다고 보기 위해서는, 그 주식 취득을 위한 자금이 회사의 출연에 의한 것이고 그 주식 취득에 따른 손익이 회사에 귀속되는 경우이어야 한다.

피고가 소외 회사에게 선급금을 지급하고, 소외 회사가 피고 주식 인수대금으로 사용할 자금을 대출받을 때 그 대출원리금 채무를 연대보증하는 방법으로 소외 회사로 하여금 주식 인수대금을 마련할 수 있도록 각종 금융지원을 한 것을 비롯하여 피고의 이사 등이 피고의 중요한 영업부문과 재산을 소외 회사에게 부당하게 이전하는 방법을 통하여 소외 회사로 하여금 주식취득을 위한 자금을 마련하게 하고 이를 재원으로 피고 주식을 취득하게 함으로써 결국 소외 회사를 이용하여 피고를 지배하게 되었던 사정들만으로는 소외 회사가 피고 주식 인수대금을 마련한 것이 피고의 출연에 의한 것이라는 점만을 인정할 수 있을 뿐, 더 나아가 피고의 이사 등이 설립한 소외 회사의 피고 주식취득에 따른 손익이 피고에게 귀속되는 관계에 있다는 점을 인정하기는 어려우므로, 소외 회사의 위와 같은 피고 주식취득이 피고의 계산에 의한 주식취득으로서 피고의 자본적 기초를 위태롭게 할 우려가 있는 「상법」제341조가 금지한 자기주식의 취득에 해당한다고 볼 수 없다고 본 사례

 

2009다72667 주식대금 (바) 상고기각

◇합병 반대주주가 행사하는 주식매수청구권의 법적 성질(=형성권)과 상법 제374조의2 제2항에서 정한 기간이 주식매매대금 지급의무의 이행기를 정한 것인지 여부(적극) 및 그 기간 이내에 주식매수가액이 확정되지 아니한 경우 달리 볼 것인지 여부(소극)◇

합병에 반대하는 주주(이하 ‘합병 반대주주’라고 한다)의 주식매수청구권에 관하여 규율하고 있는 상법 제522조의3 제1항, 상법 제530조 제2항에 의하여 준용되는 상법 제374조의2 제2항 내지 제4항의 규정취지에 비추어 보면, 합병 반대주주의 주식매수청구권은 이른바 형성권으로서 그 행사로 회사의 승낙 여부와 관계없이 주식에 관한 매매계약이 성립하고, 상법 제374조의2 제2항의 ‘회사가 주식매수청구를 받은 날로부터 2월’은 주식매매대금 지급의무의 이행기를 정한 것이라고 해석된다. 그리고 이러한 법리는 위 2월 이내에 주식의 매수가액이 확정되지 아니하였다고 하더라도 다르지 아니하다.

피합병회사의 합병반대 주주들이 행사한 주식매수청구권에 관하여, 회사가 주식매수청구를 받은 날로부터 2월이 경과한 다음날부터 합병반대 주주들에 대하여 주식매매대금에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다고 판단한 원심을 수긍한 사례

 

2010다89654 집행문부여 (나) 파기환송

◇집행문부여신청이 신의성실의 원칙상 허용되지 않는다고 본 사례◇

권리의 행사는 신의에 좇아 성실하게 하여야 하고, 권리는 남용하여서는 안된다는 것은 법질서 전체를 통하여 지켜야 할 기본적인 원칙이다. 그렇기 때문에 권리자가 자신의 권리를 행사할 수 있는 기회가 충분히 있었음에도 불구하고 상당한 기간이 지나도록 그 권리를 행사하지 아니하여 의무자인 상대방으로 하여금 이제는 권리자가 권리를 더 이상 행사하지 아니할 것이라고 신뢰하게 할 만한 상황이 되었는데도, 권리자가 새삼스레 그 권리를 행사하는 것은 위와 같은 신의성실의 원칙상 허용되지 아니한다.

원고가 집행문 부여 신청의 거부처분을 다툴 기회가 충분히 있었음에도 불구하고 4년여가 경과하도록 그 권리를 행사하지 아니한 채 피고들로부터 아무런 이의유보 없이 사용료를 계속 지급받아 왔고, 그 결과 채무자인 피고들로서는 이제는 원고가 2006년 1월분, 3월분, 4월분 사용료의 연체를 이유로는 이 사건 건물의 철거 및 대지의 인도를 청구하지 아니할 것으로 신뢰할 만하게 되었다고 할 것이므로, 그런 마당에 원고가 새삼스럽게 위 4년 전의 사용료 연체를 다시 문제 삼아 집행문의 부여를 청구하는 것은 신의성실의 원칙상 허용되지 않는다고 봄이 상당하다고 한 사례

 

2010다101394 건물명도 (아) 파기환송(일부)

◇피상계자가 제3자에 대하여 가지는 채권을 수동채권으로 한 상계가 허용되는지 여부(소극)◇

상계는 당사자 쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담한 경우에 서로 같은 종류의 급부를 현실로 이행하는 대신 어느 일방 당사자의 의사표시로 그 대등액에 관하여 채권과 채무를 동시에 소멸시키는 것이고, 이러한 상계제도의 취지는 서로 대립하는 두 당사자 사이의 채권․채무를 간이한 방법으로 원활하고 공평하게 처리하려는 데에 있으므로, 수동채권으로 될 수 있는 채권은 상대방이 상계자에 대하여 가지는 채권이어야 하고, 그 상대방이 제3자에 대하여 가지는 채권과는 상계할 수 없다고 보아야 한다. 그렇지 않고 만약 상대방이 제3자에 대하여 가지는 채권을 수동채권으로 하여 상계할 수 있다고 한다면, 이는 상계의 당사자가 아닌 상대방과 제3자 사이의 채권채무관계에서 상대방이 제3자로부터 채무의 본지에 따른 현실급부를 받을 이익을 침해하게 될 뿐 아니라, 그 상대방의 채권자들 사이에서 상계자만 독점적인 만족을 얻게 되는 불합리한 결과를 초래하게 되므로, 상계의 담보적 기능과 관련하여 법적으로 보호받을 수 있는 당사자의 합리적 기대가 이러한 경우에까지 미친다고 볼 수는 없다.

 

2010다103048 명의신탁해지를원인으로한소유권이전등기 (사) 파기자판

◇소송탈퇴 당시 원고가 사망한 경우 원고의 소송대리인이 한 소송탈퇴신청의 효력(=소송관계의 종료)◇

소송탈퇴 당시 원고가 사망하였다 하더라도 원고의 소송대리인은 법률상 당연히 원고의 상속인들의 소송대리인으로 취급되어 상속인들 모두를 위하여 소송을 수행하게 되는 것이므로 원고의 소송대리인이 한 소송탈퇴신청은 원고의 상속인들 모두에게 그 효력이 미친다고 할 것이고, 따라서 원고와 피고들 사이의 소송관계, 즉 원고의 상속인들과 피고들 사이의 소송관계는 위와 같은 소송탈퇴로 인하여 적법하게 종료되었다. 그 후 원고의 상속인들 중 1인이 한 소송수계신청은 이미 종료된 소송관계에 관하여 수계신청을 한 것이어서 이유 없음이 명백하다.

제1심 소송계속 중 승계참가인의 승계참가신청이 있자 원고가 소송탈퇴를 하였고, 원고의 사망에 따라 상속인들 중 1인이 소송수계신청을 한 후 승계참가인이 승계참가신청을 취하하였음에도, 제1심이 소송수계인의 청구를 기각하고, 원심은 소송수계인의 항소를 일부 인용한 경우에, 원심판결을 파기, 제1심판결을 취소, 소송종료선언을 한 사례

 

2010다105112 용역비 (차) 파기환송

◇1. 도시정비법 제24조 제3항 소정의 총회 의결 사항인데도 총회 의결 없이 이루어진 계약의 효력(=무효) 2. 도시정비법 제24조 제3항 제5호에서 말하는 ‘예산으로 정한 사항 이외에 조합원의 부담이 될 계약’의 의미◇

1. 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다)은 제24조 제3항 제5호에서 “예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약”은 총회의 의결을 거쳐야 한다고 규정하는 한편 제85조 제5호에서 제24조의 규정에 의한 총회의 의결을 거치지 아니하고 제24조 제3항 각호의 사업을 임의로 추진하는 조합의 임원을 형사처벌하도록 하고 있다. 위와 같이 도시정비법 제24조 제3항에서 총회 의결을 거치도록 한 취지는 조합원들의 권리·의무에 직접적인 영향을 미치는 사항에 대하여 조합원들의 의사가 반영될 수 있도록 절차적 보장을 하기 위한 것이다. 이러한 규정의 취지에 비추어 보면, 도시정비법에 의해 설립된 재건축정비사업조합이 조합원 총회의 결의를 거치지 아니하고 예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약을 체결한 경우에는 그 효력이 없다고 할 것이다.

2. 도시정비법 제24조 제3항 제5호에서 말하는 ‘예산으로 정한 사항 이외에 조합원의 부담이 될 계약’이라 함은 조합의 예산으로 정해진 항목과 범위를 벗어나서 금원을 지출을 하거나 채무를 짐으로써 조합원에게 그 비용에 대한 부담이 되는 계약을 의미한다고 볼 수 있다. 조합원 총회 의결을 거친 예산에 정해진 항목이 아닌 것을 위하여 조합 예산을 지출하는 것은 그것이 정당한 예비비의 지출로 인정되지 않는 한 ‘예산으로 정한 사항 이외에 조합원의 부담이 될 계약’에 해당하므로 원칙적으로 조합원 총회의 의결을 거쳐야 할 것이고, 같은 취지에서 예비비 항목의 금원 지출의 경우에도 예산으로 정해진 범위를 벗어나는 금원 지출이나 채무 부담 역시 ‘예산으로 정한 사항 이외에 조합원의 부담이 될 계약’에 해당하여 조합원 총회의 의결을 거쳐야 하는 것으로 해석함이 타당하다.

피고의 예산으로 정해진 예비비 항목이 이미 모두 지출되어 소진된 상태에서 이 사건 용역계약이 체결된 것이라면, 이 사건 용역계약은 도시정비법 제24조 제3항 제5호에서 말하는 예산으로 정한 사항 이외에 조합원의 부담이 될 계약에 해당하여 피고의 조합원 총회를 거치지 아니한 이상 무효로 보아야 한다는 이유로 이와 달리 본 원심을 파기한 사례

 

2010다108388 건물명도등 (나) 파기환송(일부)

◇소장 부본의 공시송달을 누락한 채 진행되어 선고된 제1심판결에 대한 항소심에서, 항소심법원이 다시 소장 부본을 송달하지 아니하고 항소를 기각한 것은 소송절차를 중대하게 위반하였다고 하여 원심판결을 파기한 사례◇

제1심법원이 피고 1.에 대한 송달을 공시송달로 할 것을 명하였으면서도 정작 소장 부본에 대한 공시송달을 누락한 채 변론기일을 진행하여 판결을 선고한 것은 잘못이다. 나아가 피고 1.이 추완항소를 하면서 제출한 항소이유서 및 준비서면을 통하여 제1심 소송 과정에서 소장 부본이 자신에게 송달되지 아니하였음을 명시적으로 지적하고 있는 터이므로, 원심법원으로서는 피고 1.에게 소장 부본부터 다시 송달한 다음 변론절차를 진행하였어야 할 것임에도, 원심법원조차 피고 1.에게 소장 부본을 송달하지 아니한 채 변론절차를 진행하여 피고 1.의 항소를 기각하고 말았는바, 이러한 원심의 조치는 소송절차를 중대하게 위반한 것이다.

 

2011다12163 건물등철거 (마) 상고기각

◇1. 지하 4층, 지상 12층의 상가건물 중 1층 외벽 바깥쪽 면이 공용부분에 해당하는지(적극) 2. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률에 따른 관리단의 성립 사유(=당연 성립) 3. 집합건물법 제16조 제1항 단서의 취지 4. 공유권자가 공용부분에 속하는 건물 외벽에 설치된 간판철거를 구하는 것이 권리남용에 해당하는지(소극)◇

1. 이 사건 건물은 지하 4층, 지상 12층의 상가건물로 그 구조, 이용관계 등에 비추어 이 사건 간판이 설치된 건물 1층 외벽은 이 사건 건물의 안전이나 외관을 유지하기 위하여 필요한 부분으로서 구조상 구분소유자 전원의 공용에 제공되고 있음을 이유로 이 사건 건물 1층 외벽 바깥쪽 면은 이 사건 건물의 공용부분에 해당한다고 본 사안.

2. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제23조에서의 ‘관리단’은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유 관계가 성립하는 건물이 있는 경우 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 당연히 성립되는 단체이다.

3. 집합건물법 제16조 제1항 단서의 취지는 집합건물의 공용부분의 현상을 유지하기 위한 보존행위는 관리행위와 구별하여 공유자인 구분소유권자가 단독으로 행할 수 있도록 한 것이며, 그 보존행위의 내용은 통상의 공유관계처럼 사실상의 보존행위뿐 아니라 지분권에 기한 방해배제청구권도 포함하여 공유자인 구분소유권자가 이를 단독으로 행할 수 있고, 공유자의 위 보존행위의 권한은 관리인 선임 여부에 관계없이 행사할 수 있다.

4. 이 사건 건물 1층 외벽은 그 성질상 이 사건 건물 전체의 유지․관리에 필요한 중요한 부분이고, 피고가 이 사건 간판을 철거하는 데 막대한 비용이 소요되지 않는 점 등을 고려하면, 원고가 오직 피고에게 고통을 주고 손해를 입히려고 이 사건 간판철거청구를 하고 있고, 그 청구가 원고를 비롯한 이 사건 건물의 구분소유자들에게는 아무런 이익이 없는 경우에 해당한다고 단정하기 어렵다는 이유로 피고의 권리남용 주장을 배척한 원심 판단을 수긍한 사례.

 

형 사

 

2007도7514 특수공무집행방해 등 (바) 상고기각

◇전국공무원노동조합 지부사무실 폐쇄 행정대집행이 적법한 공무집행인지 여부(적극)◇

형법 제136조가 정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것으로, 이러한 적법성이 결여된 직무행위를 하는 공무원에게 대항하여 폭행이나 협박을 가하였다고 하더라도 이를 공무집행방해죄로 다스릴 수는 없다. 이때 적법한 공무집행이라 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리킨다. 그리고 구 공유재산 및 물품 관리법(2010. 2. 4. 법률 제10006호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공유재산법’이라 한다) 제83조는 “정당한 사유 없이 공유재산을 점유하거나 이에 시설물을 설치한 때에는 행정대집행법 제3조 내지 제6조의 규정을 준용하여 철거 그 밖의 필요한 조치를 할 수 있다.”라고 정하고 있는데, 위 규정은 대집행에 관한 개별적인 근거 규정을 마련함과 동시에 행정대집행법상의 대집행 요건 및 절차에 관한 일부 규정만을 준용한다는 취지에 그치는 것이고, 그것이 대체적 작위의무에 속하지 아니하여 원칙적으로 대집행의 대상이 될 수 없는 다른 종류의 의무에 대하여서까지 강제집행을 허용하는 취지는 아니다.

법외 단체인 전국공무원노동조합(이하 ‘전공노’라 한다)이 연기군 청사시설인 사무실을 불법 사용한 사안에서 사실상 불법 사용을 중지시키기 위하여 사무실 내에 비치되어 있는 전공노의 물품을 철거하고 사무실을 폐쇄함으로써 연기군 청사의 기능을 회복하기 위한 행정대집행은 전체적으로 대집행의 대상이 되는 대체적 작위의무인 철거의무를 대상으로 한 것으로 적법한 공무집행에 해당한다고 볼 수 있고, 그 집행을 행하는 공무원들에 대항하여 피고인들과 전공노 소속 연기군청 공무원들이 폭행 등 행위를 한 것은 단체 또는 다중의 위력으로 공무원들의 적법한 직무집행을 방해한 것이 된다고 한 사례

 

2009도2109 도로교통법위반(음주운전) 등 (아) 상고기각

◇피고인의 동의 또는 영장 없이 채취한 혈액을 이용한 감정결과 등의 증거능력 유무 (소극)◇

형사소송법 제308조의2는 “적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.”고 선언하고 있고, 기본적 인권 보장을 위하여 압수․수색․검증 및 감정처분에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수․수색․검증 및 감정처분절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 하므로, 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다. 다만, 위법하게 수집한 압수물의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단함에 있어서는, 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적․종합적으로 살펴볼 때 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다. 이는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거의 경우에도 마찬가지이어서, 절차에 따르지 아니한 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이에 인과관계가 희석 또는 단절되었는지 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 사정을 전체적․종합적으로 고려하여 볼 때 위와 같은 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수 있으면 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있을 것이다. 그런데 사법경찰관이 범죄수사에 필요한 때에는 검사에게 신청하여 검사의 청구로 지방법원판사가 발부한 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있고(형사소송법 제215조 제2항), 범행 중 또는 범행 직후의 범죄장소에서 긴급을 요하여 판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 압수․수색․검증을 할 수 있으나 이 경우에는 사후에 지체없이 영장을 받아야 하며(형사소송법 제216조 제3항), 검사 또는 사법경찰관으로부터 감정을 위촉받은 감정인은 감정에 관하여 필요한 때에는 검사의 청구에 의해 판사로부터 감정처분허가장을 발부받아 신체의 검사 등 형사소송법 제173조 제1항에 규정된 처분을 할 수 있도록 규정되어 있으므로(형사소송법 제221조, 제221조의4, 제173조 제1항), 위와 같은 형사소송법 규정에 위반하여 수사기관이 법원으로부터 영장 또는 감정처분허가장을 발부받지 아니한 채 피의자의 동의 없이 피의자의 신체로부터 혈액을 채취하고 더구나 사후적으로도 지체없이 이에 대한 영장을 발부받지도 아니하고서 그 강제채혈한 피의자의 혈액 중 알콜농도에 관한 감정이 이루어졌다면, 이러한 감정결과보고서 등은 형사소송법상 영장주의 원칙을 위반하여 수집되거나 그에 기초한 증거로서 그 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 정도에 해당하고, 이러한 증거는 피고인이나 변호인의 증거동의가 있다고 하더라도 유죄의 증거로 사용할 수 없다고 보아야 할 것이다.

적법한 절차에 따르지 아니하고 수집된 피고인의 혈액을 이용한 혈중알콜농도에 관한 감정서 및 주취운전자적발보고서의 증거능력을 부정하여 음주운전의 점에 대해 무죄를 선고한 원심의 판단을 수긍하고, 음주운전자에 대한 채혈에 관하여 영장주의를 요구할 경우 증거가치가 없게 될 위험성이 있다거나 음주운전 중 교통사고를 야기하고 의식불명 상태에 빠져 병원에 후송된 자에 대해 수사기관이 수사의 목적으로 의료진에게 요청하여 혈액을 채취한 사정이 있다고 하더라도 이러한 증거의 증거능력을 배제하는 것이 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례

 

2009도10412 뇌물수수 (자) 상고기각

◇검사가 공소제기 후 형사소송법 제215조에 의해 수소법원 외 법관으로부터 발부받은 압수·수색영장에 의해 수집한 증거의 증거능력(원칙적 소극)◇

형사소송법은 제215조에서 검사가 압수․수색영장을 청구할 수 있는 시기를 공소제기 전으로 명시적으로 한정하고 있지는 아니하나, 헌법상 보장된 적법절차의 원칙과 재판받을 권리, 공판중심주의․당사자주의․직접주의를 지향하는 현행형사소송법의 소송구조, 관련 법규의 체계, 문언 형식, 내용 등을 종합하여 보면, 일단 공소가 제기된 후에는 그 피고 사건에 관하여 검사로서는 형사소송법 제215조에 의하여 압수․수색을 할 수 없다고 보아야 하며, 그럼에도 검사가 공소제기 후 형사소송법 제215조에 따라 수소법원 이외의 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수․수색을 하였다면, 그와 같이 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다.

 

2009도11221 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률위반 (나) 상고기각

◇피고인들의 상호인 ‘코리아촌닭숯불바베큐’와 ‘코리아닭오리숯불바베큐’가 피해자의 상호인 ‘코리안숯불닭바베큐’와 유사한 영업표지로서 그 상호를 사용하는 행위는 일반수요자로 하여금 피해자의 영업표지와 혼동하게 하는 부정경쟁행위에 해당한다고 판단한 사례◇

1. 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라 한다) 제2조 제1호 (나)목에서 타인의 영업임을 표시한 표지가 “국내에 널리 인식되었다.”는 의미는 국내 전역에 걸쳐 모든 사람에게 주지되어 있음을 요하는 것이 아니라, 국내의 일정한 지역범위 안에서 거래자 또는 수요자들 사이에 알려진 정도로써 족하고, 널리 알려진 상호 등인지 여부는 그 사용기간, 방법, 태양, 사용량, 거래범위 등과 사회통념상 객관적으로 널리 알려졌느냐의 여부가 기준이 된다.

2. 한편, 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (나)목 소정의 영업표지의 유사 여부는 동종의 영업에 사용되는 두 개의 영업표지를 외관, 호칭, 관념 등의 점에서 전체적·객관적·이격적으로 관찰하여 구체적인 거래실정상 일반 수요자나 거래자가 그 영업의 출처에 관하여 오인·혼동할 우려가 있는지 여부에 의하여 판별하고, 위 법 규정에서 “타인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동을 하게 한다.”는 것은 영업표지 자체가 동일하다고 오인하게 하는 경우뿐만 아니라 타인의 영업표지와 동일 또는 유사한 표지를 사용함으로써 일반수요자나 거래자로 하여금 당해 영업표지의 주체와 동일·유사한 표지의 사용자 간에 자본, 조직 등에 밀접한 관계가 있다고 잘못 믿게 하는 경우도 포함한다. 그리고 그와 같이 타인의 영업표지와 혼동을 하게 하는 행위에 해당하는지 여부는 영업표지의 주지성, 식별력의 정도, 표지의 유사 정도, 영업 실태, 고객층의 중복 등으로 인한 경업·경합관계의 존부, 모방자의 악의(사용의도) 유무 등을 종합하여 판단하여야 한다.

피고인들의 상호인 ‘코리아촌닭숯불바베큐’와 ‘코리아닭오리숯불바베큐’는 피해자의 상호인 ‘코리안숯불닭바베큐’와 유사한 영업표지로서 그 상호를 사용하는 행위는 일반수요자로 하여금 피해자의 영업표지와 혼동하게 하는 부정경쟁행위에 해당한다.

 

2009도12249 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단․흉기등상해) (라) 파기환송

◇인근소란으로 인한 경범죄처벌법위반죄로 통고처분을 받아 범칙금을 납부한 사람을 다시 흉기휴대상해죄로 처벌하는 것이 이중처벌에 해당하는지 여부(소극)◇

범칙금의 납부에 따라 확정판결에 준하는 효력이 인정되는 범위는 범칙금 통고의 이유에 기재된 당해 범칙행위 자체 및 그 범칙행위와 동일성이 인정되는 범칙행위에 한정된다. 따라서 범칙행위와 같은 시간과 장소에서 이루어진 행위라 하더라도 범칙행위의 동일성을 벗어난 형사범죄행위에 대하여는 범칙금의 납부에 따라 확정판결에 준하는 일사부재리의 효력이 미치지 아니한다.

피고인에게 적용된 경범죄처벌법 제1조 제26호(인근소란 등)의 범칙행위와 흉기인 야채 손질용 칼 2자루를 휴대하여 사람의 신체를 상해하였다는 흉기휴대상해의 공소사실은 범죄사실의 내용이나 그 행위의 수단 및 태양, 각 행위에 따른 피해법익이 다르고, 그 죄질에도 현저한 차이가 있으며, 위 범칙행위의 내용이나 수단 및 태양 등에 비추어 그 행위과정에서나 이로 인한 결과에 통상적으로 흉기휴대상해행위까지 포함된다거나 이를 예상할 수 있다고는 볼 수 없으므로 서로 별개의 행위로서 양립할 수 있는 관계에 있어 기본적 사실관계가 동일한 것으로 평가할 수 없다는 이유로 위 범칙행위에 대한 범칙금 납부의 효력이 위 공소사실에 미치지 않는다고 본 사례

 

2009도12671 교통사고처리특례법위반 (마) 파기환송

◇자동차운전자가 횡단보도에서 정지하지 않고 보행자를 친 후 그 충격으로 보행자와 동행하던 횡단보도 밖의 피해자가 넘어져 다친 경우 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제6호 위반사고에 해당한다고 한 사례◇

교통사고처리 특례법 제3조 제2항 단서 제6호, 제4조 제1항 단서 제1호는 ‘도로교통법 제27조 제1항의 규정에 의한 횡단보도에서의 보행자보호의무를 위반하여 운전하는 행위로 인하여 업무상과실치상의 죄를 범한 때’를 특례법 제3조 제2항, 제4조 제1항 각 본문 소정의 처벌의 특례 조항이 적용되지 않는 경우로 규정하고, 도로교통법 제27조 제1항은 모든 차의 운전자는 “보행자가 횡단보도를 통행하고 있는 때에는 그 횡단보도 앞에서 일시 정지하여 보행자의 횡단을 방해하거나 위험을 주어서는 아니 된다”라고 규정하고 있다. 따라서 차의 운전자가 도로교통법 제27조 제1항의 규정에 따른 횡단보도에서의 보행자에 대한 보호의무를 위반하고 이로 인하여 상해의 결과가 발생하면 그 운전자의 행위는 특례법 제3조 제2항 단서 제6호에 해당하게 될 것인바, 이때 횡단보도 보행자에 대한 운전자의 업무상 주의의무위반행위와 그 상해의 결과 사이에 직접적인 원인관계가 존재하는 한 위 상해가 횡단보도 보행자 아닌 제3자에게 발생한 경우라 해도 단서 제6호에 해당함에는 지장이 없다.

 

2009도14268 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 등 (자) 파기환송

◇1. 2인이 공동으로 토지를 매수하여 그 지상에 창고사업을 하기로 하는 동업약정을 체결하고 토지의 소유권이전등기 업무를 담당한 피고인이 그 토지를 동업재산으로 편입시키지 않는 배임행위를 한 경우 그 피해자(=동업체인 조합) 2. 토지에 대한 계약금만 지급한 상태에서 피고인이 위와 같이 배임행위를 함으로써 동업체인 조합이 토지의 잔금지급의무를 면하게 된 경우 이를 배임죄의 손해액을 산정함에 있어 감안하여야 하는지 여부(적극)◇

1. 2인이 공동으로 토지를 매수하여 그 지상에 창고사업을 하기로 하는 동업약정을 체결하고 피고인이 토지의 소유권이전등기 업무를 담당하기로 한 경우, 피고인과 다른 동업자는 2인 이상이 상호출자 하여 공동사업을 경영할 것을 약정한 것으로서, 민법 제703조가 정한 조합계약을 체결한 것이고, 피고인이 분담한 부동산의 소유권이전등기 등 업무에 관하여 피고인은 동업체인 조합에 대하여 선량한 관리자의 주의로써 그 사무를 처리해야 할 의무가 있으므로(민법 제707조, 제681조), 피고인은 ‘조합의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 소유권이전등기를 마침으로써 ‘조합’에 대한 배임행위를 한 것으로 보아야 할 것이다.

2. 피해자인 조합으로서는 피고인의 배임행위에 의하여, 장차 취득할 것이 기대되었던 이 사건 토지의 가치에 상응하는 재산이 감소되었지만 다른 한편으로는 이 사건 토지의 잔금지급의무를 면하게 되었으므로, 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 토지의 매수대금 상당액이 피고인의 배임행위로 인하여 조합이 입게 된 재산상 손해액에 해당한다고 할 수는 없다.

 

2010도14487 뇌물수수 (가) 파기환송

◇뇌물수수죄에서 객관적 물증 없이 금품공여자의 진술만으로 유죄를 인정할 경우 범행일시, 범행방법 등 공소장에 기재된 구체적 범죄사실 전반에 걸쳐 합리적인 의심을 배제할 수 있을 정도로 신빙성이 인정되어야 하는지(적극)◇

금품수수 여부가 쟁점이 된 사건에서 금품수수자로 지목된 피고인이 수수사실을 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 객관적 물증이 없는 경우 금품을 제공하였다는 사람의 진술만으로 유죄를 인정하기 위해서는 그 사람의 진술이 증거능력이 있어야 함은 물론 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 하고, 신빙성이 있는지 여부를 판단할 때에는 그 진술 내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성뿐만 아니라 그의 인간됨, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무, 특히 그에게 어떤 범죄의 혐의가 있고 그 혐의에 대하여 수사가 개시될 가능성이 있거나 수사가 진행 중인 경우에는 이를 이용한 협박이나 회유 등의 의심이 있어 그 진술의 증거능력이 부정되는 정도에까지 이르지 않는 경우에도 그로 인한 궁박한 처지에서 벗어나려는 노력이 진술에 영향을 미칠 수 있는지 여부 등도 아울러 살펴보아야 한다.

그리고 금품공여자나 피고인의 진술이 각기 일부는 진실을, 일부는 허위나 과장․왜곡․착오를 포함하고 있을 수 있으므로, 형사재판을 담당하는 사실심 법관으로서는 금품공여자와 피고인 사이의 상반되고 모순되는 진술들 가운데 허위․과장․왜곡․착오를 배제한 진실을 찾아내고 그 진실들을 조합하여 사건의 실체를 파악하는 노력을 기울여야 하며, 이러한 노력 없이 금품공여자의 진술 중 일부 진술에 신빙성이 인정된다고 하여 그가 한 공소사실에 부합하는 진술은 모두 신빙하고 이와 배치되는 피고인의 주장은 전적으로 배척한다면, 이는 피고인의 진술에 일부 신빙성이 있는 부분이 있다고 하여 공소사실을 부인하는 피고인의 주장 전부를 신빙할 수 있다고 보는 것과 다를 바 없는 논리의 비약에 지나지 않아서 그에 따른 결론이 건전한 논증에 기초하였다고 수긍하기 어렵다.

시장인 피고인이 그 집무실에서 3회에 걸쳐 외화로 뇌물을 수수하였다는 내용으로 공소가 제기된 사안에서, 금품공여의 시기와 방법, 외화의 출처, 환전과정에 관한 금품공여자들의 진술이 전후 일관되지 않거나 서로 모순, 상반되고 객관적 상황과도 일치하지 않는 부분이 있어 금품공여자의 진술을 전적으로 신빙하기 어려움에도 원심이 객관적 물증 없이 금품공여자들의 진술만을 믿어 공소사실 전부를 유죄로 인정한 데에는 형사소송에서 요구되는 증명의 정도에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험법칙을 위반하여 합리적인 자유심증의 범위와 한계를 넘어서 사실을 인정한 위법이 있다고 본 사례

 

2010도14696 위계공무집행방해 (마) 상고기각

◇강제추방 전력이 있는 중국 동포인 피고인이 중국에서 이름과 생년월일을 바꾼 호구부를 발급받아 제출하여 입국사증을 받은 다음 입국하여 외국인등록을 마치고 귀화허가신청까지 한 것이 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당하는지 여부(적극)◇

외국 주재 한국영사관의 비자발급업무와 같이, 상대방으로부터 신청을 받아 일정한 자격요건 등을 갖춘 경우에 한하여 그에 대한 수용 여부를 결정하는 업무에 있어서는 신청서에 기재된 사유가 사실과 부합하지 않을 수 있음을 전제로 하여 그 자격요건 등을 심사․판단하는 것이므로, 그 업무담당자가 사실을 충분히 확인하지 아니한 채 신청인이 제출한 허위의 신청사유나 허위의 소명자료를 가볍게 믿고 이를 수용하였다면, 이는 업무담당자의 불충분한 심사에 기인한 것으로서 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성하지 않는다고 할 것이지만, 신청인이 업무담당자에게 허위의 주장을 하면서 이에 부합하는 허위의 소명자료를 첨부하여 제출한 경우 그 수리 여부를 결정하는 업무담당자가 관계 규정이 정한 바에 따라 그 요건의 존부에 관하여 나름대로 충분히 심사를 하였으나 신청사유 및 소명자료가 허위임을 발견하지 못하여 그 신청을 수리하게 될 정도에 이르렀다면, 이는 업무담당자의 불충분한 심사가 아니라 신청인의 위계행위에 의한 것으로서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다.

 

2010도15350 사기 등 (라) 상고기각

◇1. 장물죄의 본범이 되는 범죄행위에 외국적 요소가 있는 경우 장물죄의 성립 여부(적극) 2. 횡령죄에 있어서 재물의 타인성과 보관 여부에 관한 판단 기준◇

1. 장물죄에 있어서 본범의 행위에 관한 법적 평가는 그 행위에 대하여 우리 형법이 적용되지 아니하는 경우에도 우리 형법을 기준으로 하여야 하고 또한 이로써 충분하므로, 본범의 행위가 우리 형법에 비추어 절도죄 등의 구성요건에 해당하는 위법한 행위라고 인정되는 이상 이에 의하여 영득된 재물은 장물에 해당한다.

2. 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 주체가 “타인의 재물을 보관하는 자”이어야 하고, 타인의 재물인가 또는 그 재물을 보관하는가의 여부는 민법․상법 기타의 민사실체법에 의하여 결정되어야 한다. 따라서 타인의 재물인가 등과 관련된 법률관계에 당사자의 국적․주소, 물건 소재지, 행위지 등이 외국과 밀접하게 관련되어 있어서 국제사법 제1조 소정의 외국적 요소가 있는 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 국제사법의 규정에 좇아 정하여지는 준거법을 1차적인 기준으로 하여 당해 재물의 소유권의 귀속관계 등을 결정하여야 할 것이다.

 

2010도15817 사문서위조 등 (차) 파기환송

◇문서작성에 관련된 사무처리의 권한이 포괄적으로 위임된 경우, 그 사무처리 과정에서 개개의 문서 작성에 관하여 문서명의인으로부터 승낙을 받지 않은 경우 사문서위조죄가 성립하는지 여부(소극)◇

문서명의인이 문서작성자에게 사전에 문서작성과 관련한 사무처리의 권한을 포괄적으로 위임함으로써 문서작성자가 위임된 권한의 범위 내에서 그 사무처리를 위하여 문서명의인 명의의 문서를 작성․행사한 것이라면, 비록 문서작성자가 개개의 문서 작성에 관하여 문서명의인으로부터 승낙을 받지 않았다 하더라도 특단의 사정이 없는 한 사문서위조 및 동행사죄는 성립하지 않는다고 할 것이다.

 

2011도1925 공직선거법위반 (마) 상고기각

◇공직선거법 제85조 제2항 소정의 “직업적인 기관⋅단체 등의 조직 내에서의 직무상 행위를 이용하여 그 구성원에 대하여 선거운동을 한 경우”에 해당하는지 여부를 판단하는 방법◇

공직선거법 제85조 제2항은 교육적ㆍ종교적 또는 직업적인 기관ㆍ단체 등의 조직 내에서의 직무상 행위를 이용하여 그 구성원에 대하여 선거운동을 하는 것을 금지하고 있는바, 구체적으로 어떠한 행위가 조직 내에서의 직무상 행위를 이용한 것인지를 판단함에 있어서는, 그 조직에서 차지하고 있는 지위에 기하여 취급하는 직무의 내용은 물론 그 행위가 행하여지는 시기ㆍ장소ㆍ방법 등 여러 사정을 종합적으로 관찰하여 직무와 관련된 행위인지 여부를 판단하여야 한다.

한국관광공사의 감사가 그 비서를 통하여 위 공사의 직원 3명을 감사실에 개별적으로 불러 특정 후보의 지지를 부탁한 행위가 공직선거법 제85조 제2항 소정의 “직업적인 기관⋅단체 등의 조직 내에서의 직무상 행위를 이용하여 그 구성원에 대하여 선거운동을 한 경우”에 해당한다고 판단한 사례

 

2011도2170 사기 (카) 파기환송

◇친족상도례가 적용되는 친족의 범위◇

친족상도례가 적용되는 친족의 범위는 민법의 규정에 의하여야 하는데, 민법 제767조는 배우자, 혈족 및 인척을 친족으로 한다고 규정하고 있고, 민법 제769조는 혈족의 배우자, 배우자의 혈족, 배우자의 혈족의 배우자만을 인척으로 규정하고 있을 뿐, 구 민법 제769조에서 인척으로 규정하였던 ‘혈족의 배우자의 혈족’을 인척에 포함시키지 않고 있다. 따라서 이 사건과 같이 피고인의 딸과 피해자의 아들이 혼인관계에 있어 피고인과 피해자가 사돈지간이라고 하더라도 이를 민법상 친족으로 볼 수 없다.

피고인과 피해자가 사돈지간으로 2촌의 인척인 친족이라는 이유로 이 사건 공소사실 범죄를 친고죄라고 판단하여 피해자의 고소가 고소기간을 경과하여 부적법하다고 본 원심판결 및 제1심판결을 모두 파기한 사례

 

특 별

 

2008두17882 증여세부과처분취소 (다) 상고기각

◇1. 출자전환 주식에 대한 우선매수청구권이 증여세 과세대상인 증여재산에 해당하는지 여부(적극) 2. 대주주들이 자신들의 우선매수청구권을 포기하는 방법으로 원고에게 이익을 무상으로 이전한 것으로 본 사례 3. 이 사건 우선매수청구권에 대한 가액 평가방법◇

1. 구 상속세 및 증여세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘상증세법’이라 한다) 제2조는 제1항, 제3항, 제31조 제1항의 규정에 비추어 볼 때, 이 사건 우선매수청구권은 소외 회사의 대주주 및 그가 지정한 제3자만이 행사할 수 있는 것이며 그 행사시점의 주식 시가가 5,000원을 초과할 경우 5,000원과의 차액 상당의 이익이 예정되어 있으므로 이 사건 우선매수청구권은 재산적 가치가 있는 권리로서 증여재산에 해당할 수 있고, 이는 소외 회사의 대주주들이 경영정상화 노력을 기울이면 소외 회사의 경영권을 되찾을 수 있다는 동기를 부여하기 위하여 대주주들 모두에게 부여한 것이므로 대주주들 내부관계에서 각자의 주식보유비율에 상응한 비율로 그 우선매수청구권을 부여받았다고 볼 수 있음에도 소외 회사의 대주주인 전중윤 등 10인이 자신들의 주식보유비율에 상응하는 우선매수청구권을 포기하는 등의 방법으로 원고로 하여금 혼자서 이 사건 우선매수청구권을 행사하게 한 것은 원고의 주식보유비율을 초과한 범위에서는 이 사건 주식의 시가와 우선매수청구권 행사가격과의 차액 상당의 이익을 무상으로 이전한 것으로 볼 수 있어 증여세의 과세대상에 해당한다고 판단한 원심판단을 수긍한 사례

2. 이 사건 우선매수청구권은 그 행사가격과 이 사건 주식의 시가와의 차액 상당의 이익을 얻을 수 있는 권리인 점에서 신주인수권과 성격이 유사하므로 신주인수권증권 또는 신주인수권증서의 가액 평가방법에 관한 상증세법 제63조 제1항 제2호, 구 상속세 및 증여세법 시행령(2008. 2. 22. 대통령령 제20621호로 개정되기 전의 것) 제58조의2 제2항 제2호 다목 및 라목의 규정을 준용하여 이 사건 우선매수청구권의 가액은 그것을 행사하여 취득한 주식의 가액에서 그 취득에 소요된 비용을 차감하는 방식으로 산정하되, 취득한 주식의 가액은 상증세법 제63조 제1항 제1호 가목에 의하여 평가기준일 이전․이후 각 2월간에 공표된 매일의 한국증권거래소 최종시세가액의 평균액에 의하여야 한다고 판단한 원심판단을 수긍한 사례

 

2009두3842 법인세부과처분취소 (사) 상고기각

◇구 조세감면규제법 제56조의2 제1항에 의하여 자산재평가를 한 법인이 2003. 12. 31.까지 주식을 상장하지 못한 것에 정당한 사유가 있는 경우 재평가차액에 대해 법인세를 과세할 수 있는지 여부(소극)◇

구 조세감면규제법(1990. 12. 31. 법률 제4285호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제56조의2 제1항은 ‘한국증권거래소에 처음으로 주식을 상장하고자 하는 법인은 자산재평가법 제4조, 제38조의 규정에 불구하고 매월 1일을 재평가일로 하여 자산재평가법에 의한 재평가를 할 수 있다’고 규정하고, 구 법인세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항 제5호는 ‘자산재평가법의 규정에 의한 재평가차액은 당해 사업연도의 소득금액계산상 익금에 산입하지 아니한다’고 규정하고 있다. 한편, 조세감면규제법 중 개정법률(1990. 12. 31. 법률 제4285호) 부칙 제23조 제1항, 조세특례제한법 시행령 제138조는 ‘구 조세감면규제법 제56조의2 제1항에 의하여 재평가를 한 법인이 2003. 12. 31.까지 한국증권거래소에 주식을 상장하지 아니하는 경우 이미 행한 재평가는 자산재평가법에 의한 재평가로 보지 아니한다’고 규정하고 있다.

위 각 규정의 입법취지는 주식시장의 활성화를 위하여 주식의 상장을 전제로 자산재평가를 한 법인에 대하여는 자산재평가법상의 재평가요건을 갖추지 못하였더라도 그 재평가차액을 법인세의 과세대상에서 제외함으로써 주식의 상장을 유도하되, 사후 당해 법인이 주식의 상장을 게을리 하는 경우에는 이러한 과세특례를 박탈함으로써 이를 악용하는 것을 방지하고자 하는 데 있으므로, 구 조세감면규제법 제56조의2 제1항에 의하여 자산재평가를 한 법인이 2003. 12. 31.까지 주식을 상장하지 못하였더라도 그 원인이 당해 법인에게 책임을 돌릴 수 없는 정당한 사유에서 비롯되었을 경우에는 재평가차액에 대하여 법인세를 과세할 수 없다고 보아야 한다.

원고가 1989. 7. 1. 구 조세감면규제법 제56조의2 제1항에 의하여 자산재평가를 하여 재평가차액에 대해 법인세를 납부하지 않았는데 2003. 12. 31.까지 주식을 상장하지 아니하자 피고가 2004. 1. 16. 위 재평가차액에 대한 법인세를 부과한 사안에서, 원고가 주식을 상장하지 못한 것은 이익을 과대계상한 사실이 밝혀졌거나 스스로 상장신청을 철회한 것 등에 기인한 것이므로 거기에 정당한 사유가 있다고 할 수 없다는 이유로 위 법인세 부과가 적법하다고 한 원심을 정당하다고 한 사례

 

2010두3961 종합소득세부과처분등취소 (차) 상고기각

◇은행과 고객간의 ‘엔화스왑예금거래’에 의한 선물환차익이 이자소득세의 과세대상이 되는지 여부(소극)◇

은행과 고객간의 ‘엔화스왑예금거래’를 구성하는 선물환계약과 엔화정기예금계약은 서로 구별되는 별개의 계약이고 선물환계약이 가장행위에 해당한다거나 엔화정기예금계약에 포함되어 일체가 되었다고 볼 수 없으므로, 선물환계약으로 인한 선물환차익은 예금의 이자 또는 이에 유사한 것으로 보기 어려울 뿐만 아니라 채권 또는 증권의 환매조건부 매매차익 또는 이에 유사한 것으로 보기도 어려우므로, 구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항 제3호나 제9호, 제13호에 의한 이자소득세의 과세대상이 될 수 없다고 본 원심판결을 수긍한 사례

 

2010두28076 법인세부과처분취소 (아) 파기환송

◇1. 누락수입에 대해 실지조사결정에 의해 과세처분을 할 경우 누락수입에 대응하는 비용이 신고누락되었다는 점에 관한 주장․증명 책임 부담(=납세의무자) 2. 납세의무자가 주장하는 비용의 용도와 그 지급의 상대방이 허위임이 상당한 정도로 입증된 경우 그러한 비용이 실제로 지출되었다는 점에 관한 증명 책임 부담(=납세의무자)◇

1. 누락수입에 대하여 실지조사결정에 의해 과세처분을 할 때에는 그 누락수입에 대응하는 별도비용의 지출이 있었다고 볼 증거가 없는 한 그 수입액 전체가 소득액에 가산되어야 하고 누락수입에 대응하는 비용도 신고누락되었다는 점에 관하여는 그 별도의 공제를 구하는 납세의무자가 주장․증명하도록 하는 것이 경험칙과 형평의 원칙에 부합할 것이다.

2. 또한 납세의무자가 신고한 비용 중의 일부 금액에 관한 세금계산서가 과세관청인 피고에 의해 실물거래 없이 허위로 작성된 것이 판명되어 그것이 실지비용인지의 여부가 다투어지고 납세의무자가 주장하는 비용의 용도와 그 지급의 상대방이 허위임이 상당한 정도로 입증되었다면, 그러한 비용이 실제로 지출되었다는 점에 대하여는 그에 관한 장부기장과 증빙 등 일체의 자료를 제시하기가 용이한 납세의무자가 이를 증명할 필요가 있다.

제출된 증거만으로는 이 사건 각 사업연도에 매출원가로 인정되지 않은 무자료 매입유량이 있다고 단정짓기 어려운 이상 원고 주장의 유류매입비용이 실제로 지출되었다는 점에 대하여는 원고가 위 허위 세금계산서상 공급자가 아닌 다른 공급자로부터 유류를 공급받아 그 비용을 지출하였음을 증명하여야 할 것이므로, 원심이 위 무자료 매입유량에 해당하는 필요경비금액에 대한 증명책임이 피고에게 있음을 전제로 이 사건 법인세 부과처분이 위법하다고 판단한 데에는 법인세법상 비용공제 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 판단한 사례

 

2010두29123 친일반민족행위자지정처분취소 (바) 상고기각

◇일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법(이하 “특별법”) 제2조 제9호에 규정된 ‘조선총독부 중추원 참의로 활동한 행위’ 그 자체만으로 친일반민족행위에 해당하는지 여부(원칙적 적극)◇

친일반민족행위진상규명위원회(이하 ‘위원회’)의 친일반민족행위자의 조사 및 결정에 관한 특별법의 규정과 특별법의 입법취지, 특별법 제2조 제9호의 규정 형식, 조선총독부 중추원의 반민족적인 자문기구로서의 성격과 기능, 중추원 참의 등의 발탁 및 임명 경위, 그 정치적․법률적 지위나 임무 및 그 활동 내용 등을 종합하여 보면, 일제의 총독정치와 식민통치의 핵심적인 역할을 담당했던 중추원 참의의 경우에는 참의로 활동한 행위 그 자체만으로도 특별한 사정이 없는 한 위원회의 결정을 거쳐 특별법 제2조 제9호에 정한 친일반민족행위에 해당하게 되고, 다만 그 재직기간이 매우 짧다든가 또는 형식적으로 중추원 참의의 지위만 가지고 있었을 뿐 실제로는 일제의 국권침탈을 반대하였거나 독립운동에 참여하거나 이를 지원하였음이 밝혀지는 등 예외적인 경우에 한하여 친일반민족행위에서 배제되는 것으로 보아야 한다.

 

2009후2968 권리범위확인(디) (바) 파기환송

◇1. 디자인 이용관계의 개념과 성립요건 2. 확인대상디자인이 등록디자인의 본질적 특징을 손상시키지 않은 채 그대로 자기의 디자인 내에 도입하고 있다고 할 수 없어서 등록디자인을 이용하는 관계에 있다고 할 수 없다고 한 사례◇

선 등록디자인과 후 디자인이 이용관계에 있는 경우에는 후 디자인은 선 등록디자인의 권리범위에 속하게 되는바, 후 디자인이 선 등록디자인을 이용하는 관계라고 함은 후 디자인이 전체로서는 타인의 선 등록디자인과 유사하지 않지만, 선 등록디자인의 요지를 전부 포함하고 선 등록디자인의 본질적 특징을 손상시키지 않은 채 그대로 자신의 디자인 내에 도입하고 있어, 후 디자인을 실시하면 필연적으로 선 등록디자인을 실시하는 관계에 있는 경우를 말한다.

☞. 확인대상디자인은 등록디자인의 본질적 특징인 ‘V’자 모양이 상하좌우로 연속적으로 반복된 부분 중 상당한 부분이 손상되어 있어서, 등록디자인의 본질적 특징을 손상시키지 않은 채 그대로 자기의 디자인 내에 도입하고 있다고 할 수 없으므로 등록디자인을 이용하는 관계에 있다고 할 수 없다고 본 사례.

 

2010후2179 등록무효(특) (다) 파기환송

◇확대된 선출원에 관한 구 특허법 제29조 제3항에서 규정하는 발명의 동일성의 의미◇

확대된 선출원에 관한 구 특허법(2006. 3. 3. 법률 제7871호로 개정되기 전의 것) 제29조 제3항에서 규정하는 발명의 동일성은 발명의 진보성과는 구별되는 것으로서 양 발명의 기술적 구성이 동일한가 여부에 의하되 발명의 효과도 참작하여 판단할 것인데, 기술적 구성에 차이가 있더라도 그 차이가 과제해결을 위한 구체적 수단에서 주지․관용기술의 부가․삭제․변경 등에 지나지 아니하여 새로운 효과가 발생하지 않는 정도의 미세한 차이에 불과하다면 양 발명은 서로 실질적으로 동일하다고 할 것이나, 양 발명의 기술적 구성의 차이가 위와 같은 정도를 벗어난다면 설사 그 차이가 그 발명이 속하는 기술 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 도출할 수 있는 범위 내라고 하더라도 양 발명을 동일하다고 할 수 없다. 

 

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