다정 법률상담소

[이혼]-간통-협의이혼 숙려기간 중, 혹은 이혼소송 중 간통고소가 가능할까요?

질문:

남편과 본인이 이혼을 하기로 마음먹고 협의이혼 신청을 해서 지금 협의이혼 숙려기간 중인데,
남편이 다른 여자와 바람이 났습니다.
그래서 남편을 간통으로 고소하려고 했더니, 남편 왈 "우리는 이미 이혼하기로 하고 협의이혼 숙려기간 중이니
당신은 이미 내가 다른 여자 만나는 걸 혀용한 것이어서 나를 고소할 수 없다"고 합니다.
이럴 경우 남편을 간통으로 고소 할 수가 있는지요?

답변:

저희 다정 법률상담소를 찾아 주셔서 감사합니다.
답변 드리겠습니다.

결론부터 말씀드리자면 간통으로 고소가 가능합니다.

우선 이와 관련해서 판례가 몇 가지가 있습니다.
대법원은 명백한 이혼의사의 합치가 있다면 간통죄로 처벌할 수 없다는 입장입니다.

그 판결의 경우 남편이 부인을 상대로 이혼소송을 하니, 부인도 반소로 이혼을 하겠다는 의사를 표시하며
당사자 모두 이혼을 하겠다고 명백하게 밝힌 경우였습니다.

그 사건(2008도3599)에서 대법원은 "비록 법률적으로 혼인관계 계속중에 있더라도 당사자가 더이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고, 이혼의사의 명백한 합치가 있다면 상대방의 간통에 대한 사전동의라고 할 수 있는 '종용에 관한 의사표시'가 그 합의 속에 포함돼 있는 것으로 봐야한다"며 "이혼의사의 명백한 합의여부는 서면합의서가 작성된 경우 뿐만 아니라, 당사자의 언행 등 여러 사정상 혼인당사자 쌍방이 더이상 혼인관계를 유지할 의사가 없다고 판단될 경우 인정할 수 있다"고 밝혔습니다. 

또한 재판부는 이어 "일방 또는 쌍방이 제기한 이혼소송 계속중 가사조사관 앞에서 쌍방이 비록 위자료, 재산분할 등에 관해 의견차이가 있지만 각자 이혼의사를 명백히 진술했다면 적어도 이혼에 대해서는 명백한 합의가 있었다고 봐야한다"며 "가사조사관 조사보고서에 '쌍방이 이혼의 뜻을 같이 했다'고 명시돼 있고 A씨와 B씨가 이혼에 뜻을 같이 한 시점이 간통행위가 있었던 시점보다 앞이므로 결국 A씨가 B씨의 간통을 종용한 경우에 해당해 이 사건 고소는 적법하지 않다"고 지적했습니다.

협의이혼 숙려기간이라는 것은 이혼할 것인지를 다시 한 번 잘 생각해보라는 기간입니다.
하여 그 기간 중에는 이혼의사가 확실하게 정해졌다고 보기 어렵습니다.
그러니 그 기간 중에는 간통을 종용했다고 보기도 어렵고, 결국 숙려기간 중에 남편이 바람을 폈다면,
간통으로 고소가 가능한 것입니다.

역시 마찬가지 이유로 본소 반소가 제기되어 이혼의사가 확실하고 명백하게 된 상황이 아니라면 소송중에 상대방이 바람을 폈을 때, 역시 간통으로 고소가 가능한 것입니다.