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【재판전문】1975.5.13. 74다1664    소유권이전등기말소

【원고, 피상고인】  ○○○  소송대리인 변호사 

【피고, 상고인】  ○○○ 외 4명  소송대리인 변호사 

【원 판 결】  대구고등법원 1974.8.28선고 73나105 판결

【주    문】  원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이    유】  

피고들 소송대리인 변호사 ○○○의 상고이유 제1점에 대한 판단, 

먼저 피고 신연수의 상고에 관하여 본다. 원판결 이유와 성립에 다툼이 없는 을 제 1,2,3호증(기록 516,527,539면 참조)의 각 기재내용에 의하면 소외 수산업협동조합중앙회가 원고로부터 이 사건 부동산(분할전)에 대하여 근저당권을 취득하고 그 설정등기를 필한 자임을 이유로 하여 원고를 대위하여 부산지방법원 66가1006, 1647호로써 피고 신연수를 상대로 이 사건 소송과 동일한 내용의 소유권이전등기말소청구 소송을 제기하여 1966.9.15 동 법원에서 동 소외인의 패소판결이 선고되고 이에 대한 항소제기로 대구고등법원(70나172, 173호)에서 1970.12.30 이 사건 부동산은 농지개혁법시행당시 농지로서 이를 적법하게 분배받은 자들로부터 피고 신연수가 매수하여 등기까지 마친 동 피고의 소유라는 이유로 항소기각의 판결이 선고된 후 이에 대한 상고가 제기되지 아니한 채 당시경 그 판결이 확정된 사실을 엿볼 수 있는 바 원심은 피고 신연수가 원심에서 위와 같이 이 사건 원고의 채권자인 소외 수산협동조합 중앙회가 채무자인 원고를 대위하여 피고 신연수를 상대로 한 소송에서 소외인의 패소판결이 확정된 이상 그와 동일한 내용인 이 사건 소송은 기판력에 저촉되어 각하되어야 한다는 본안전항변을 한데 대한 판단을 함에 있어 원심은 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자에 대하여 소송을 제기하여 판결을 받은 경우에 그 확정판결의 효력은 당사자 아닌 채무자에게는 미칠 수 없다는 종전 본원의 판례에 의거하여 위 본안전항변을 배척하여 본안판결을 하였다. 

그러나 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하고 판결을 받은 경우에는 채권자가 채무자에 대하여 민법 제405조 제1항에 의한 보존행위 이외의 권리행사의 통지, 또는 민사소송법 제77조에 의한 소송고지 혹은 비송사건절차법 제84조 제1항에 의한 법원에 의한 재판상 대위의 허가를 고지하는 방법 등을 위시하여 어떠한 사유로 인하였던 적어도 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 채무자가 알았을 경우에는 그 판결의 효력은 채무자에게 미친다고 보는 것이 상당하다 할 것이다. 

왜냐하면 민법 제405조에 의하여 채권자가 대위권을 행사한 경우에는 채무자에게 그 통지를 하여야 하고 이 통지를 받은 후에는 채무자가 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있고, 또 이보다 직접적인 규정이라고 볼 수 있는 위 비송사건절차법 제84조는 채권자대위신청의 허가는 직권으로 채무자에게 고지하여야 하고 이 고지를 받은 채무자는 그 권리를 처분할 수 없다고 규정하고 있다. 즉, 이 대위권에 의한 제소의 고지는 채무자에게 그 권리의 처분행위를 금하고 있다. 

그러므로 이 경우에 ① 비록 채권자는 채무자의 대리인 자격으로가 아니고 자기이름으로 원고가 되어 제소한다고 하여도 채무자의 권리를 관리 처분할 권능을 갖고 소송을 수행하므로 이는 흡사 파산재단에 관한 소송에 있어서의 파산관재인 또는 추심명령을 받고 채무자의 채권의 추심소송을 하는 채권자의 경우와 같아서 타인의 권리에 관하여 그 자를 위하여 당사자가 되는 소위 소송신탁의 경우에 해당한다고 보아 그 판결의 효력은 채무자에게도 있다고 보아야 함이 우리 민사소송법 제204조 제3항의 규정에 비추어 정당한 해석이라고 할 것이다. 

종전의 판례나 학설이 채권자의 대위소송에 있어서 한편 법이론적인 면에서 채권자가 자기 이름으로 당사자가 되는 점에 착안하여 그 판결의 효력은 당사자간에 국한된다는 민사소송법의 대 원칙에 비추어 이 경우에도 당사자가 아닌 채무자에게는(그 효력이) 미치지 않는다고 해석하였고 실제 문제로 변론주의 소송제도 하에서 불성실한 채권자, 심지어는 채권자와 제3채무자와 서로 짜고 하는 채권자에 의한 소송수행의 결과 이루어진 판결 등은 예컨대 유력한 증거자료를 구비하고 있으면서도 소송이 진행중인 사실조차 알지도 못한 채권자가 패소한 경우도 없지 않을 것인데도 그대로 그 효력이 채무자에게 미친다고 해석한다면 그것은 혹은 속담에 날벼락에 가까운 가혹한 결과를 채무자에게 가져 올 우려가 있다는데 그 근본적인 존재이유 혹은 가치를 지녀왔다고 본다. 

그러나 위와 같은 해석은 첫째 법이론적으로 위에 설시한 민법상의 채권자대위권의 본질이나 그 절차법상의 규정의 정신을 정당히 이해 못한 형식론에 불과할 뿐만 아니라 실용적 면에서도 그 반면 ② 채무자는 제1 제2 제3의 채권자대위권자에 의한 소송에 응소하는 고통에 겹쳐 채무자 본인에 의한 소송에 응소하여야 하는 이중 삼중의 소송의 쓰라림을 강요당하는 결과가 될 뿐 아니라 ③ 때로는 기판력이 없다는 이유로 그 확정판결간에 상호 저촉되는 결과가 나오므로 재판의 위신문제는 고사하고 일반거래에 막심한 혼란과 손실을 가져오는 결과가 될 수도 있는 더 중대한 실제의 해약을 무시 간과할 수 없는 현실이 있다. 

그러므로 채무자에게 고지 등의 방법으로 알게 하여 필요에 따라 소위 공동소송적 참가 기타의 방법으로 그 고유의 권리를 보호할 기회를 주는 동시에 그 기판력도 채무자에게 미치게 하자는데 후자와 같은 해석의 의의가 있고 효용이 있다. 이와 같은 고지 등에 의하여 채무자에게 제소사실을 알리어야 한다는 법적 근거는 위에서 이미 설시하였거니와 실제 성실한 당사자라면 채권자대위권에 의한 소송의 원피고는 정정당당히 채무자에게 그 제소사실을 알려야 하고 또 알고도 이에 협력 않고 불리한 판결을 받은 채무자에게 불이익을 주어도 위와 같은 법적 근거와 권리 위에 잠자는 채무자를 돕지 않는다고 하여 불공평하다고 할 수 없다고 할 것이다. 그러나 이 경우에 채무자가 모르는 사이에 확정된 판결의 효력은 채무자에게 미치지 않는다고 해석하여 종전 판례가 추구할려던 폐단도 방지하도록 보장하였다. 

그러므로 이와 배치되는 위 종전의 본원판결은 전원일치의 의견으로 폐기하고 본원의 다음 3인을 제외한 전원은 위 후자와 같은 해석을 한다.

  그러나 대법원판사 이영섭, 동 임항준, 동 김윤행은 나아가 이 채권자가 한 대위소송을 채무자가 알든 모르든 이에 대하여 모든 경우에 그 기판력이 있다고 해석하여야 한다고 주장한다. 그 이유는 다음과 같다.

  첫째로, 기판력의 주관적 범위를 규정한 민사소송법 제204조 제3항의 규정에 의하면 타인을 위하여 원고가 된 자에 대한 확정판결은 그 타인에 대하여도 효력이 있다고 되어 있다. 이 사건에서처럼 채권자대위권을 행사한 채권자에게 대한 기판력이 피대위자인 채무자에게 미치는 것으로 보는 근거를 위 법문에 찾는 한에 있어서는 피대위자가 알고, 모르는 것을 가려서 기판력의 파급 여부를 가리기에는 그 법문상의 근거가 전혀 없다. 

둘째로, 다수의견에서는 민법 제405조 제1항과 비송사건절차법 제84조 제1항의 규정을 들어 이 사건에서 대위권자인 채권자가 피대위자에게 알릴 방도가 있는 양으로 주장하지만 이 사건은 소유권이전등기말소등기절차이행청구소송이므로 대위하는 채권자의 채권의 기한은 이미 도래된 경우일 뿐 아니라 오히려 그 권리의 행사는 보전행위에 가깝기 때문에 엄격한 의미에서는 위의 두 법조가 적용될 성질의 경우라고는 보기 어렵다고 생각한다. 

셋째로, 법률상 이해관계가 있는 소송이 계속중인 사실을 소송고지에 의하여 알았거나 또는 기타 방법에 의하여 알게된 제3자가 계속중인 소송에 보조참가를 하여 피참가인과 공동투쟁을 벌인 경우에도 이 제3자가 받을 수 있는 불이익은 기판력이 아니라 참가적 효력에 불과한 민사소송법 이론에 비추어 다수 의견처럼 소송계속의 사실을 알았다고 하여 기판력을 미치게 하는 것은 피차 균형을 잃는 느낌이 든다. 넷째로, 기판력은 분쟁의 종식으로 법적 안정성을 가져오려는데 그 본질적인 기능이 있다 할 것이어늘 다수의견처럼 피대위자가 소송이 계속중인 사실을 알았었는지의 여부에 따라서 증명하기 곤란한 주관적 사정에 의하여 기판력의 파급여부에 영향을 미치게 한다면 법정안정성을 내세우는 기판력의 정신과 정면으로 부딪치는 느낌이 든다. 이상과 같은 이유에 의하여 기왕 종전 대법원 판결을 폐기할 바에는 피대위자가 소송계속을 알았었는지의 여부를 따지지 말고 일률적으로 그 기판력이 피대위 자에게 미친다고 보는 것이 좋다고 생각하여 다수의견에 반대하는 것이다.

~ 이하 생략