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[선불금,마이낑]-사례-불법행위를 통해 얻은 소득으로 대여금 변제를 하겠다라는 사실을 알고 한 채권자의 대여행위는 정당한가 ?

불법행위를 통해 얻은 소득으로 대여금 변제를 하겠다라는 사실을 알고 한 채권자의 대여행위는 정당한가 ?
 
1. 사실관계
 
甲은 2001.경부터 2003.경까지 주점 종업원으로 일을 하던 자이고, 乙은 2002. 1.경 대구 중구 소재 ‘♣♣♣직업소개소’에서 주점 종업원들을 특정 주점에 소개하는 업무를 영위하는 자이다.
 
한편 甲은 2002. 1.경 경북 예천에 있는 @@주점에서 일하면서 그곳 업주에게 2,300만 원 상당의 채무를 져 이를 변제할 수 없게 되자, 乙을 통하여 경북 인근의 **주점을 소개받아 그곳에서 종업원으로 일하기로 하였고, 이에 乙은 아들 丙을 통하여 甲의 위 @@주점 업주에 대한 채무 중 2,000만원을 선불금 명목으로 대신 변제(이하 ‘이 사건 차용행위’라고 한다)해 주었다.
 
이에 甲은 2002. 1. 9. 乙에게 위 2,000만원(이하 ‘이 사건 차용금’이라고 한다)에 대한 차용증 및 공정증서(공증인가 합동법률사무소 2002년 제328호)를 작성해 주었다.
 
乙은 현재까지 甲으로부터 이 사건 차용금을 변제받지 못하였으니 이를 변제받아야 한다고 주장하고 있다.

반면 甲은 위와 같은 乙의 변제청구에 대하여 乙이 소개해 준 **주점에서 종업원으로 일하면서 윤락행위를 하게 되었는데, 乙은 처음부터 위 주점이 윤락행위업소임을 잘 알면서도 甲에게 윤락행위를 하여 번 돈으로 이 사건 차용금을 갚으라고 하면서 위 주점을 소개해 준 것이므로 乙의 甲에 대한 이 사건 차용행위는 민법 제103조에 위반하는 행위로서 무효이고, 민법 제746조에 따라 불법원인급여에 해당하므로, 甲은 乙에게 이 사건 차용금과 그에 대한 지연손해금 등의 채무를 변제할 의무가 없다 라고 반박하고 있다.
 
2. 관계법령 : 민법
  
     제103조 (반사회질서의 법률행위) 
     선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다

     제746조 (불법원인급여) 

     불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다. 
     그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다.
 
3. 권리분석
 
가. 민법 제103조는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효라고 규정하고 있는바, 사행행위인 도박의 자금을 대여하는 행위 등은  무효이다. 즉 도박자금을 대여하는 등 불법원인에 의한 급부는 그 원인행위가 무효이므로 그로 인한 이익은 부당이득이 되어 반환되어야 하는 것이 원칙이지만, 이를 용인하게 되면 스스로 법률의 이상에 반하는 행위를 한 자에 대해 결과적으로 법률에 의한 보호를 해 주는 셈이 되어 모순이라 할 것이다. 그래서 민법 제746조는 불법원인에 기해 급부가 행하여진 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못하는 것으로 정하고 있다.
 
나. 여기서의 '불법'은 부적법 일반(不適法一般)이 아니며 선량한 풍속 기타 사회질서를 위반하는 것을 의미한다고 보는 것이 판례·통설인데 때로는 반환이 인정되는 경우도 있다. 예를 들면 도박에 진 돈을 지급한 자는 그 반환을 청구하는 것이 허용되지 아니하나 도박에 진 돈을 지급하기 위하여 저당권의 설정등기를 한 자는 그 말소등기(반환)를 청구할 수 있다. 이와 같은 청구권 행사를 허용하지 않으면 부동산 거래가 불안정하게 되기 때문이다. 이 이외에 불법의 원인이 수익자에게만 있을 경우에도 반환을 청구할 수 있다(제746조).

근래의 판례·학설은 급여자에게 다소의 불법성이 있더라도 수익자 측의 불법성이 두드러진 경우에는 역시 반환을 인정하는 경향이 있다.
 
다. 위 사건을 살펴보면, 甲은 乙이 소개해 준 @@주점에서 종업원으로 일하면서 윤락행위를 하게 되었는데, 乙은 처음부터 위 주점이 윤락행위업소임을 잘 알면서도 甲에게 윤락행위를 하여 번 돈으로 이 사건 차용금을 갚으라고 하면서 위 주점을 소개해 준 것이므로 乙의 甲에 대한 이 사건 차용행위는 민법 제103조에 위반하는 행위로서 무효이고 민법 제746조에 따라 불법원인급여에 해당하므로, 甲은 乙에게 이 사건 차용금과 그에 대한 지연손해금 등의 채무를 변제할 의무가 없다.
 
라. 참조로 당사자간의 관계가 불법하여 반환청구를 할 수 없는 경우(불법원인급여), 예컨대 뇌물로 공여할 재산을 위탁하였는데 보관자가 이를 영득한 경우에 횡령죄가 성립하는 지를 간략히 살펴보면, 대법원 판결은 다음과 같이 이를 해석하고 있다.
 
 (1)  대법원(대판 1988.9.20, 86도628; 1999.6.11, 99도275 참조)과 다수의 형법학자들은, 불법원인급여의 경우에 위탁자는 그 반환청구권을 상실하기 때문에 수탁자는 위탁자에 대하여 그 재물을 반환할 법률상의 의무가 없으므로 이를 자유롭게 처분할 수 있으며, 이 경우 수탁자에게 소유권이 귀속되므로 타인의 재물이라도 할 수 없다는 것을 이유로 횡령죄가 성립하지 않는다고 한다.
 
(2)  그러나 대판 1999.9.17, 98도2036판결에 의하면 불법원인급여라 할지라도 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 크기 때문에 급여자의 반환청구가 허용되는 때에는 횡령죄가 성립한다고 본다. 대법원은 해당 사안에서 포주와 윤락녀의 사회적 지위, 약정에 이르게 된 경위와 약정의 구체적 내용, 급여의 성격 등을 종합해 볼 때, 포주의 불법성이 윤락녀의 불법성보다 현저히 크므로 화대의 소유권이 여전히 윤락녀에 속한다고 보아 이를 임의 소비한 수탁자에게 횡령죄를 인정하였다.