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[소유권이전등기]-판례-소송이 진행되던 도중 소송서류가 송달불능되어 공시송달된 경우와 소송행위 추완에 있어서 당사자의 귀책사유

소유권이전등기말소 [대법원 1998.10.2, 선고, 97다50152, 판결]

【판시사항】

[1] 소송이 진행되던 도중 소송서류가 송달불능되어 공시송달된 경우와 소송행위 추완에 있어서 당사자의 귀책사유

[2] 원고가 당사자 본인신문에 출석하는 등 소송이 개시된 사실을 알고 있는 상태에서 그의 소송대리인이 사임한 후 원고 본인에 대한 변론기일 소환장이 송달불능되어 법원이 공시송달의 방법으로 소환장 및 판결문을 송달한 경우, 원고의 추완상고의 적법여부(소극)

【판결요지】

[1] 민사소송법 제160조 제1항의 '당사자가 그 책임을 질 수 없는 사유'라고 함은 당사자가 그 소송행위를 하기 위하여 일반적으로 하여야 할 주의를 다하였음에도 불구하고 그 기간을 준수할 수 없었던 사유를 가리키므로, 소송의 진행 도중 소송서류의 송달이 불능하게 된 결과 부득이 공시송달의 방법에 의하게 된 경우에는 처음부터 공시송달의 방법에 의한 경우와는 달라서 당사자에게 소송의 진행 상황을 조사할 의무가 있는 것이므로, 당사자가 법원에 소송의 진행 상황을 알아보지 않았다면 과실이 없다고 할 수 없으며, 또한 이러한 의무는 당사자가 변론기일에서 출석하여 변론을 하였는지 여부, 출석한 변론기일에서 다음 변론기일의 고지를 받았는지 여부나, 소송대리인을 선임한 바 있는지 여부를 불문하고 부담하는 것이다. 

[2] 원고가 당사자 본인신문에 출석하는 등 소송이 개시된 사실을 알고 있는 상태에서 그의 소송대리인이 사임한 후 원고 본인에 대한 변론기일 소환장이 송달불능되어 법원이 공시송달의 방법으로 소환장 및 판결문을 송달하였고 원고가 그 상고기간을 도과한 후에 비로소 추완상고를 한 경우, 원고로서는 피고의 항소로 이 사건 소송이 원심에 계속중임을 알고 있었던 이상, 소송대리인을 통하거나 직접 법원에 문의하는 등 소송의 진행상황과 그 결과를 알아봄은 물론, 자신의 주소가 변경되었다면 이를 소송대리인을 통하거나 직접 법원에 신고하여야 할 의무가 있다고 할 것이므로, 원고가 실제로 원심판결 선고사실을 몰랐기 때문에 불변기간인 상고기간을 준수할 수 없었다고 하더라도, 달리 특별한 사정이 없는 한 원고가 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 그 기간을 준수할 수 없었던 경우라고는 할 수 없다.

【참조조문】

[1] 민사소송법 제160조 제1항

[2] 민사소송법 제160조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 1993. 6. 17.자 92마1030 결정(공1993하, 2564),

대법원 1994. 3. 22. 선고 92다42934 판결(공1994상, 1292),

대법원 1994. 6. 14. 선고 93다62607 판결(공1994하, 1955),

대법원 1997. 9. 26. 선고 97다23464 판결(공1997하, 3243)

【전문】

【원고,상고인】○○○

【피고,피상고인】○○○ 외 4인 (피고 소송대리인 변호사 ○○○)

【원심판결】

광주고법 1997. 8. 14. 선고 94나3499 판결

【주문】

상고를 각하한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】

먼저 직권으로 이 사건 상고의 적법 여부에 대하여 본다.

민사소송법 제160조 제1항의 '당사자가 그 책임을 질 수 없는 사유'라고 함은 당사자가 그 소송행위를 하기 위하여 일반적으로 하여야 할 주의를 다하였음에도 불구하고 그 기간을 준수할 수 없었던 사유를 가리키는 것이다. 따라서 소송의 진행 도중 소송서류의 송달이 불능하게 된 결과 부득이 공시송달의 방법에 의하게 된 경우에는 처음부터 공시송달의 방법에 의한 경우와는 달라서 당사자에게 소송의 진행 상황을 조사할 의무가 있는 것이므로, 당사자가 법원에 소송의 진행 상황을 알아보지 않았다면 과실이 없다고 할 수 없다. 그리고 이러한 의무는 당사자가 변론기일에서 출석하여 변론을 하였는지 여부, 출석한 변론기일에서 다음 변론기일의 고지를 받았는지 여부나, 소송대리인을 선임한 바 있는지 여부를 불문하고 부담하는 것이다(대법원 1997. 7. 11. 선고 97다15791 판결, 1993. 6. 17.자 92마1030 결정, 1990. 12. 21. 선고 90다카25673 판결, 1987. 3. 10. 선고 86다카2224 판결 등 참조).

기록에 의하면, 원고는 원심에서 소송대리인을 선임하여 소송수행을 하던 중 1996. 9. 12. 원심 제27차 변론기일에 출석하여 원고 본인신문에 응하였고, 원고 자신이 1996. 12. 8. 변론재개신청을 한 사실, 그 후 원고 소송대리인이 1997. 4. 15. 사임계를 제출하여 원심법원이 1997. 4. 24.자 변론기일 소환장을 원고 본인에게 그 종전 주소지인 서울 성동구 송정동 28의 5로 송달하였으나 송달불능되고, 피고들 소송대리인의 보정에 따라 원고의 주민등록표상 주소지인 서울 광진구 화양동 3의 76으로 송달한 1997. 7. 3.자 변론기일 소환장이 다시 송달불능되자, 원심법원은 1997. 6. 19. 원고에 대한 소환장을 공시송달할 것을 명하여 소송을 진행한 끝에 1997. 8. 14. 원심판결을 취소하여 이 사건 소를 각하하였고, 그 판결 역시 공시송달의 방법으로 송달한 사실, 원고는 1997. 10. 25.에 이르러 이 사건 소송이 원심에 계속중 이사를 하였으나 소송대리인과 연락이 되지 아니하여 판결 선고 사실을 몰랐다는 이유로 추완상고를 한 사실을 알 수 있다.

그렇다면 원고로서는 피고의 항소로 이 사건 소송이 원심에 계속중임을 알고 있었던 이상, 소송대리인을 통하거나 직접 법원에 문의하는 등 소송의 진행 상황과 그 결과를 알아봄은 물론, 자신의 주소가 변경되었다면 이를 소송대리인을 통하거나 직접 법원에 신고하여야 할 의무가 있다고 할 것이므로, 원고가 실제로 원심판결 선고 사실을 몰랐기 때문에 불변기간인 상고기간을 준수할 수 없었다고 하더라도, 달리 특별한 사정이 없는 한 원고가 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 그 기간을 준수할 수 없었던 경우라고는 할 수 없다.

결국 이 사건 상고는 불변기간인 상고기간이 지난 후에 제기된 것으로서 추완의 요건을 갖추지 못하여 부적법하고, 그 흠결을 보정할 수 있는 것도 아니다.

그러므로 상고이유에 대하여는 판단할 필요 없이 원고의 상고를 각하하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)

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