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[어음 약정금]-판례-기존채무를 위한 어음의 교부와 채무자의 동시이행항변, 어음 소지인의 소구권 보전의무 해태(대법원 2010.7.29. 선고 2009다69692 판결)

가. 사실관계

피고는 원고에게 원고가 피고 운영의 A 연구소에 투자하였던 돈을 반환하기로 약정하고, 이에 피고가 위 약정금채무와 관련하여 발행인 B 석유(주), 제1배서인 재단법인 C 직업전문학교로 된 약속어음에 제2배서인으로 배서하여 이를 원고에게 교부하였는데, 그 뒤 원고가 위 어음을 제때에 지급 제시하였으나 지급거절되었음에도 아무런 조치를 하지 않고 있다가 어음시효완성 후에 피고를 상대로 약정금채무의 지급을 청구한 사안.

나. 판결요지

[1] 기존채무의 지급을 위하여 교부된 어음상 권리가 시효완성으로 소멸하여 채무자에게 이중지급의 위험이 없고 채무자가 다른 어음상 채무자에 대하여 권리를 행사할 수도 없는 경우에는 채권자의 원인채권 행사에 대하여 어음상환의 동시이행항변을 할 수 없다.

[2] 채권자가 약속어음을 적법하게 지급제시하였으나 그 후 어음상 권리의 보전에 필요한 조치를 취하지 아니하여 소멸시효 완성된 경우, 어음을 반환받은 채무자가 손해배상채권으로써 상계하기 위해서는 어음상 의무자가 소멸시효 완성 후 무자력이 되고 원인채무자도 현재 무자력이어서 어느 것으로부터도 만족을 얻을 수 없게 되고 또한 어음소지인이 어음 지급기일 당시 장차 어음상 의무자와 원인채무자가 무자력하게 될 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에만 가능하다.

다. 분 석

1) 어음·수표관계가 원인관계에 미치는 영향

채무자가 기존 채무이행에 관하여 채권자에게 어음이나 수표를 교부하는 경우 당사자의 의사와 목적은 기존채무의 '지급을 위하여'(zahlungshalber), '기존채무를 담보하기 위하여'(sicherungshalber), '지급을 갈음하여'(an Zahlungs statt)의 3가지 경우이다. 그 구별 실익은 兩채권의 병존여부, 이행청구시 행사의 순서와 이행지체시기로서(어음·수표를 먼저 행사하여야 하는 지 여부와 이에 따라 이행지체에 이르게 된다), 어음수수 당사자간에 아무런 특약이 없으면 '지급을 위하여' 또는 '기존채무를 담보하기 위하여' 어음이 수수되었다고 추정되고 어느 경우에나 兩채권이 병존하는 것으로 추정되는데, 그 구별 기준은 판례와 통설에 의하면 제3자가 발행한 어음을 배서·교부하는 경우에는 전자로 추정되고, 채무자가 직접 어음을 발행하여 채권자에게 교부하는 경우에는 후자로 추정한다.

기존채무의 지급을 위하여 어음을 교부하는 경우 兩채무는 병존하고, 어느 한 채무를 이행함으로써 양자가 함께 소멸하며, 어음채무가 시효로 소멸하더라도 원인채권을 행사할 수 있다(대법원 1976.11.23. 선고 76다1391 판결). 채권자가 어음을 양도하여 얻은 대가가 상실될 염려가 없게 되었을 때 기존채권은 소멸한다. 兩채권의 행사 순서는 당사자간의 특약이 없으면 어음상의 권리를 먼저 행사하여야 하고, 이로써 만족을 얻지 못할 때에 비로소 기존채권을 행사하여야 한다(동 1995.10.13. 선고 93다12213 판결). 따라서 채권자가 원인채권을 먼저 행사하는 때에는 채무자는 어음채권의 선행사를 요구하면서 변제를 거절할 수 있고, 어음의 지급제시가 없는 한 채무자는 원인채무에 대한 이행지체가 되지 않고 채권자도 계약을 해제할 수 없다.

기존채무의 담보를 위하여 어음을 교부하는 경우 兩채무가 병존하므로 채권자는 兩채권 중 어느 것이나 먼저 행사할 수 있다(동 1999.6.11. 선고 99다16378 판결). 그러나 기존채권을 먼저 행사하는 경우에는 어음을 반환하여야 한다(동 1992.12.22. 선고 92다8712 판결). 기존채권의 소멸은 어음채권의 운명에 영향을 미친다(동 1996.11.8. 선고 95다25060 판결). 다만 어음이 유통되어 제3자가 이를 소지하고 있는 경우에는 기존채무의 소멸은 인적항변사유가 될 뿐이다(동 1996.6.11. 선고 95다16378 판결). 반대로 어음·수표채권의 소멸은 기존 채권에 영향을 미치지 아니함이 원칙이다.

2) 원인채권 행사시 어음의 반환 요부

어음의 상환증권성에 관한 어음법 제39조의 규정은 어디까지나 어음의 지급인이 어음상 권리자에게 어음금을 지급하는 경우에 적용되는 규정이고, 지급을 위한 경우이든 지급을 담보하기 위한 경우이든 기존원인채권을 행사하는 채권자에 대하여 채무자가 어음의 반환을 요구할 수 있는지, 요구할 수 있다면 기존원인채권의 이행과 어음의 반환은 어떠한 관계에 있는지 여부가 문제이다. 이론적으로 반환불요설, 어음·수표상 권리행사필요설, 반환필요설(동시이행항변설)이 있으나, 동시이행항변설이 통설이고, 판례도 동 1985.11.26. 선고 85다카848 판결에서 어음의 반환과 기존채무의 이행이 동시이행의 관계에 있다고 판시하여 지급거절권의 성격을 명백히 하였으며, 동 1993.11.9. 선고 93다11203,11210 판결에서는 더 나아가 어음반환과의 동시이행항변권의 인정근거는 채무자로 하여금 무조건적인 원인채무의 이행으로 인한 이중지급의 위험을 면하게 하려는 데 그 목적이 있고, 서로 민법 제536조에 정하는 쌍무계약상의 채권채무관계나 그와 유사한 대가관계가 있기 때문은 아니어서 쌍무계약에서 말하는 동시이행항변권과는 다른 성격을 가지고 있음을 명백히 하였으며 본 판결도 이를 재확인한 것이다. 동시이행이 부인되는 사례로서는 이른바 기한후배서가 이루어진 경우, 어음채권이 시효소멸한 경우, 어음이 상실된 경우, 채무자가 이미 어음금을 지급하는 등으로 어음을 회수하고 있는 경우 등이 있다.

3) 어음 소지인의 소구권보존의무와 해태

어음을 소지한 채권자는 반드시 만기에 지급제시를 하여 소구권보전절차를 취하여야 한다(동 1995.10.13. 선고 93다12213 판결; 그 근거로서 '형평의 관념'을 든다). 이 의무를 위반하여 소구권이 보전되지 아니한 경우(어음채권의 소멸시효가 완성된 때에도 마찬가지) 약속어음의 주채무자인 발행인, 소구의무자인 배서인 등에 대한 어음상 권리나 원인채무자(발행인 또는 배서인과 동일인일 수도 있고 어음상 의무자 아닌 제3자일 수도 있다)에 대한 자신의 원인채권을 행사하여 자기 채권의 만족을 얻을 수 있다면 아직 손해는 발생하지 아니한다(동 1996.11.8. 선고 95다25060 판결). 그러나 어음상 의무자와 원인채무자가 무자력이어서 어음을 반환 받더라도 손해를 입는 경우에는 이는 특별사정으로 인한 손해로서 어음소지인이 어음 지급기일 당시 장차 어음상 의무자와 원인채무자의 자력이 악화될 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에만 그 배상채권으로 상계할 수 있다(동1996.11.8. 선고 95다25060 판결).

학설은 이에 대하여 비판적이고, 독일, 일본의 학설과 같이 이 경우 채권자지체 중의 이행불능으로 보아 어음채권자는 소구권보전의무불이행으로 원인채권을 상실하되 이득상환청구권을 가진다는 주장이 있으나, 우리 판례에 의하면 원인관계에 있는 채권의 '지급을 확보하기 위하여' 어음이 발행된 경우에는 어음채권이 시효로 인하여 소멸되었다고 하더라도 이득상환청구권이 발생하지 않는다고 하고(동 1993.10.22. 선고 93다26991 판결), 또 이득상환청구권이 발생하려면 모든 어음상 또는 민법상의 채무자에 대하여 각 권리가 소멸되었음을 요한다고 하므로(동 1970.3.10. 선고 69다1370 판결) 원인채권을 행사할 수 있는 경우에는 이득상환청구권이 인정되기는 어려울 것으로 보인다.