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[증거재판주의]-엄격한 증명의 대상, 자유로운 증명의 대상, 불요증사실1. 증거재판주의의 의의

 (1) 형소법 제307조의 취지

   - 본조에서 말하는 사실은 엄격한 증명의 대상이 되는 주요사실(범죄될 사실)의 의미. 
   - 증거는 증거능력이 있고 적법한 증거조사를 거친 증거

 (2) 엄격한 증명과 자유로운 증명

   - 엄격한 증명이란 법률상 증거능력이 있고 적법한 증거조사를 거친 증거에 의한 증명. 이를 요하지 않는 증거에 의한 증명은 자유로운 증명.

   - 엄격한 증명과 자유로운 증명은 증거능력의 유무와 증거조사 방법에 차이가 있을 뿐 심증의 정도에 차이가 있지는 않음. 둘다 모두 합리적 의심이 없는 증명 또는 확증에 이르러야 함.

2. 엄격한 증명의 대상

  - 형소법 제307조의 사실은 엄격한 증명의 대상이 되는 사실, 즉 주요사실을 의미
  - 형벌권의 존부와 그 범위에 관한 사실


 (1) 공소범죄사실(형벌권의 존부)

  1) 구성요건해당사실

    - 객관적·주관적 구성요건요소인가를 불문 엄격한 증명의 대상

    - ★공모공동정범에 있어서 공모의 사실과 상습범에 있어서 상습성의 기초가 되는 사실도 엄격한 증명 대상

  2) 위법성과 책임의 기초사실

    - 위법상과 책임을 기초지우는 사실도 엄격한 증명 대상

    - 위법성조각사유와 책임조각사유의 부존재도 엄격한 증명 대상이 되는지 문제 : 통설은 엄격한 증명을 요한다고 함. 따라서 정당방위, 긴급피난, 자구행위의 요건이 되는 사실의 부존재뿐만 아니라, ★명예훼손죄에 있어서의 소위 사실증명도 엄격한 증명 대상(판례는 다름-아래 판례 참조)

【판례】형법 제309조 제2항의 출판물에 의한 명예훼손죄로 기소된 사건에서, 공표된 사실이 허위라는 점은 검사가 이를 적극적으로 증명하여야 하고, 단지 공표된 사실이 진실이라는 증명이 없다는 것만으로는 허위사실공표에 의한 명예훼손죄가 성립할 수 없다. 그런데 위 증명책임을 다하였는지 여부를 결정함에 있어서는, 어느 사실이 적극적으로 존재한다는 것의 증명은 물론, 그 사실의 부존재의 증명이라도 특정 기간과 특정 장소에서의 특정행위의 부존재에 관한 것이라면 적극적 당사자인 검사가 이를 합리적 의심의 여지가 없이 증명하여야 할 것이지만, 특정되지 아니한 기간과 공간에서의 구체화되지 아니한 사실의 부존재를 증명한다는 것은 사회통념상 불가능한 반면 그 사실이 존재한다고 주장·증명하는 것이 보다 용이하므로 이러한 사정은 검사가 그 입증책임을 다하였는지를 판단함에 있어 고려되어야 하고, 따라서 의혹을 받을 일을 한 사실이 없다고 주장하는 사람에 대하여 의혹을 받을 사실이 존재한다고 적극적으로 주장하는 사람은 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 지며 검사는 제시된 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 허위사실임을 입증할 수 있을 것인데, 이 때 제시하여야 할 소명자료는 단순히 소문을 제시하는 것만으로는 부족하고 적어도 허위임을 검사가 입증하는 것이 가능할 정도의 구체성은 갖추어야 하며, 이러한 소명자료의 제시가 없거나 제시된 소명자료의 신빙성이 탄핵된 때에는 허위사실공표로서의 책임을 져야 한다(2006도7915).

  3) 처벌조건 - 공소범죄사실 자체는 아니나 형벌권의 발생에 직접관련되는 사실이므로 엄격증명 요함. ex)파산범죄에 있어서의 파산선고의 확정

 (2) 법률상 형의 가중·감면의 이유되는 사실(형벌권의 범위)

   - 범죄될 사실 그자체는 아니지만 범죄사실에 준하여 엄격한 증명의 대상(통)
   - 형의 가중사유인 누범전과는 엄격한 증명을 요하지만, 그 외의 전과는 정상(양형)관계사실로서 자유로운 증명으로 족함.

 (3) 간접사실·경험법칙·법규 - 일정한 경우에만 엄격한 증명 대상

  1) 간접사실 : 주요사실의 존부를 간접적으로 추인하는 사실

    - ★★알리바이 증명은 주요사실에 대한 간접적인 반대증거가 될 수 있는 간접사실
    - 요증사실이 주요사실인 때에는 간접증거도 엄격한 증명의 대상이 된다.

  2) 경험법칙 - 일반적으로 증명을 요하지 않음. 그러나 경험법칙의 내용이 명백하지 아니한 때에는 증명필요하며, 그것이 엄격한 증명의 대상인 사실의 인정에 필요한 때에는 엄격한 증명의 대상이 된다.

  3) 법규 - 외국법·관습법·자치법규와 같이 법규 내용 불명맥한때에는 증명요함. 그것이 엄격한 증명 요하는 사실을 인정하는 자료가 되는 때 엄격한 증명


3. 자유로운 증명의 대상

  - 자유로운 증명은 증거능력의 제한이나 적법한 증거조사로부터 해방

 (1) 정상관계사실(양형관계사실)

  1) 문제점 - 양형의 기초가 되는 정상관계사실이 엄격한 증명을 요하는가에 관한 문제로서, 자유로운 증명의 대상이 된다고 해석할 때에는 결심된 후에 송부된 전과조회의 결과를 기초로 전과를 인정하는 것이 허용됨에 반해, 엄격한 증명의 대상이 될 때에는 변론을 재개하고 공판정에서 적법한 증거조사를 거쳐야 한다.

  2) 학설

   ①정상관계사실 가운데 피고인에게 유리한 것은 자유로운 증명으로 족하지만 불이익한 것은 엄격한 증명 또는 상당한 증명을 요한다는 견해와 ②양형의 기초가 되는 정상관계사실은 복잡하고 비유형적이므로 엄격한 증명의 대상으로 하기에 적합하지 않을 뿐만 아니라, 양형은 그 성질상 법원의 재량에 맡길 것이므로 자유로운 증명으로 족하다는 견해(통설)가 대립.

  3) 검토

   - 엄격한 증명과 자유로운 증명의 대상이 피고인에게 불이익한가 유리한가에 결정될 것은 아니므로 통설이 타당. 따라서 법원은 양형의 자료가 되는 전과사실을 결심 후에 송부되는 전과조회서에 의하여 법원이 변론재개 없이 형을 양정할 수 있으며, 이를 위법이라 할 수 없을 것이다.

    - 다만, 정상관계사실이라도 범죄의 수단·방법·피해정도와 같이 그것이 동시에 범죄사실의 내용이 된 때에는 엄격한 증명의 대상이 된다고 할 것이다.

 (2) 소송법적 사실

  1) 순수한 소송법적 사실 - 자유로운 증명

  2) 자백의 임의성의 기초되는 사실(책임관련적 소송법적 사실)

    - 학설 : 당사자에게 반대신문의 기회를 주어야 한다는 이유로 엄격한 증명을 요한다는 견해(엄격한 증명설)과 자백의 임의성에 관한 사실도 소송법적 사실인 이상 자유로운 증명으로 족하다는 견해(자유로운 증명설, 통설)가 대립.

    - 판례 : 자백의 임의성 유무에 관해서는 자유로운 증명으로 판단하면 된다고 하여 자유로운 증명설의 입장.

    - 검토 : 형벌권의 존부나 그 범위를 결정하는 사실이 아닌 한 자유로운 증명으로 족하다고 본다. 따라서 검사가 자백의 임의성을 증명하기 위하여 수사 경찰관이 작성한 ‘때린 사실이 없다’는 내용의 진술서가 법정에 제출된 경우에 진술서의 증거능력을 인정하기 위한 절차(작성자의 진술에 의한 성립인정)를 거치지 않아도 자백의 임의성 판단자료로 사용 할 수 있다. 물론 신빙성은 법관의 자유심증에 의하여 결정.

 (3) 보조사실

   - 증명력을 탄핵하는(감소시키는) 사실은 자유로운 증명으로 족하나, 주요사실을 인정하는 증거의 증명력을 보강하는 자료가 되는 사실은 엄격한 증명 요함.

4. 증명을 요하지 않는 사실(불요증사실) - 공지의 사실, 사실상 추정된 사실, 거증금지사실

 (1) 공지의 사실

  1) 공지의 사실의 의의

    - 공지의 사실이란 일반적으로 알려져 있는 사실, 즉 보통의 지식·경험이 있는 사람이면 의심하지 않는 사실을 말함. 
    - 불요증. 다만, 반증에 성공→공지의 사실X

  2) 법원에 현저한 사실

    - 법원(법관)이 그 직무상 명백히 알고 있는 사실. 
    - 공정한 재판 담보 위해 요증.

 (2) 추정된 사실 - 추정이란 전제사실로부터 다른 사실을 추인하는 것

  1) 법률상 추정된 사실

    - 전제사실이 증명되면 다른 사실을 인정하도록 법률에 규정되어 있는 것.
    - 형사소송에서는 인정X(∵실체진실주의와 자유심증주의에 반하고 무죄추정의 원칙에도 반함)

  2) 사실상 추정된 사실

    - 전제사실로부터 다른 사실을 추정하는 것이 논리적으로 합리적인 사실. ex)범죄 구성요건해당성 인정→위법성과 책임 추정
    - 불요증. 그러나 반증에 의해 의심 생기면 요증.

  3) 거증금지사실

    - 증명으로 인하여 얻은 소송법적 이익보다 큰 초소송법적 이익 때문에 증명이 금지된 사실. ex)공무원 또는 공무원이었던 자의 직무상의 비밀에 속하는 사실(147조).

    - 불요증