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강간과 추행의 죄

1. 서
1-1. 의의
 강간과 추행의 죄란 폭행, 협박, 위계, 위력 기타 이제 준하는 방법으로 간음 내지 추행하는 범죄이다. 개정전의 형법에서는 '정조에 관한 죄'라는 명칭으로 규정되어 있었으나, 개정형법에서는 정조라는 용어가 전근대적인 색깔을 띠고 있다는 판단 하에 '강간과 추행의 죄'로 명칭을 바꾸었다.

1-2. 보호법익
 강간과 추행의 죄의 주된 보호법익은 개인의 성적 자유, 다른 말로 하면 개인의 성적 자기결정의 자유이다. 즉, 성생활은 인성(人性)의 한 부분인 바, 그러한 성생활의 자유를 보호하려는 것이 이 죄의 취지라는 것이다. 하지만 성생활의 자유라고 하더라도 그것이 원하는 성생활을 영위할 자유, 즉 적극적인 성적 자유를 의미하는 것이 아님은 당연하다. 적극적 자유의 내용을 법이 채워줄 수는 없는 것이기 때문이다. 따라서 이 죄의 보호법익인 성적 자유는 소극적 자유를 의미한다. 즉, 원하지 않는 성생활을 하지 않을 자유를 뜻하는 것이다.
 강간과 추행의 죄에는 후술하는 바와 같이 여러 유형의 범죄들이 있다. 그리고 이러한 각 범죄들 중에서는 행위태양과 상황의 특수성으로 말미암아 성적 자유 이외에 부수적인 보호법익을 별개로 갖고 있는 경우도 있다. 즉, 폭행 및 협박이 행위수단으로 사용되는 강간죄, 강제추행죄는 신체 및 의사결정의 자유를 부수적인 보호법익으로 하며, 구금된 부녀를 감호자가 간음하는 피구금부녀간음죄는 형사사법의 공명정대성을 부수적인 보호법익으로 하는 것이다. 아울러 의제강간·강제추행죄는 13세 미만자의 동의가 있더라도 그에 대한 간음, 추행을 처벌하는 것이므로 성적 자기결정의 자유가 아니라 연소자의 성적 발전을 보호법익으로 하는 것으로 파악된다.
1-3. 강간과 추행의 죄의 체계
 기본적 구성요건은 강제추행죄(298조)이고, 이에 대해 강간죄(297조)는 불법이 가중되어 형벌이 무거워진 수정적 구성요건이다. 아울러 이 양 죄에 준하는 범죄유형으로 준강간·강제추행죄(299조), 의제강간·강제추행죄(305조)가 있으며, 이 4개의 죄가 상해·치상 혹은 살해·치사라는 더 심각한 결과와 연결되면 강간등상해·치상죄(301조), 강간등살인·치사죄(301조의 2)에 해당되어 더 무겁게 처벌된다.
 하지만 학자에 따라서는 강제추행죄와 강간죄를 모두 기본적 구성요건으로 보는 경우도 있다.
 나아가 독립적 구성요건으로는, 미성년자간음죄(302조), 업무상 위력에 의한 간음죄(303조 1항), 피구금부녀간음죄(303조 2항), 혼인빙자간음죄(304조) 등이 있다. 마지막으로 강간죄, 강제추행죄, 준강간·강제추행죄의 미수범을 처벌하고 있으며(300조), 강간등상해·치상죄와 살해·치사죄를 제외한 이 장의 범죄는 친고죄로 되어 있다(306조).

2. 강제추행죄

 조문 : 「폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천 500만원 이하의 벌금에 처한다」(§298)
        「이 죄의 미수범은 처벌한다」(§300)
        「이 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다」(§306)

2-1. 의의
 이 죄는 폭행, 협박으로 사람을 추행함으로써 성립되는 범죄이다. 강간과 추행의 죄의 기본적 구성요건인데, 주체와 객체가 남녀불문하며, 동성간은 물론 이성간에도 행해질 수 있는 범죄이다.
 

2-2. 구성요건
(1) 주체
 이 죄의 주체에는 제한이 없다. 즉, 남자뿐 아니라 여자도 이 죄의 주체가 될 수 있다. 공동정범 내지 간접정범의 형태뿐 아니라 직접정범의 주체로도 될 수 있는 것이다.

(2) 객체
 이 죄의 객체에도 제한이 없다. 강간죄와는 달리 행위객체를 부녀로 한정해 놓지 않았기 때문에 남자도 이 죄의 객체가 된다. 다만, 처에 대해서도 이 죄가 성립될 수 있는지의 문제가 제기되는 바, 강간죄의 경우에 처에 대한 강간이 부정된다면 강제추행에서도 부정하는 것이 타당하다. 물론 강요죄는 성립할 수 있을 것이다. 구체적인 설명은 강간죄의 부분에서 하기로 한다.

(3) 행위
 이 죄의 행위는 폭행 또는 협박으로 추행하는 것이다. 분설하면 다음과 같다.
(가) 폭행
 이 죄의 행위수단인 폭행은 원칙적으로 최협의의 폭행이다. 즉, 상대의 반항을 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력 행사를 의미한다. 하지만 강제추행에서는 사안에 따라 폭행 자체가 추행에 해당되는 경우가 있을 수 있다. 즉, 기습적으로 성적 대상이 되는 신체부위를 만진다던가 입을 맞춘 경우가 그러한데, 이 때의 폭행은 협의의 폭행으로도 족한 것으로 이해된다. 즉, 폭행 자체가 추행인 경우에는 동 폭행은 상대의 반항을 현저히 곤란하게 하는 정도일 필요가 없고 그저 사람의 신체에 대한 유형력 행사로서 상대의 의사에 반하는 정도이면 족한 것이다.
 대법원도 다음과 같이 이야기하고 있다 : "강제추행죄에 있어서 폭행 또는 협박으로 사람에게 추행을 한다는 것은 먼저 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 그 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우만을 말하는 것이 아니고 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되는 것이라 할 것이고 뒤의 경우에 있어서의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 다만 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소 강약을 불문한다고 보아야 할 것이다"

(나) 협박
 이 죄의 협박은 최협의의 협박이다. 즉, 해악을 고지하여 공포심을 일으킴으로써 상대의 반항을 현저히 곤란하게 할 정도에까지 이른 협박을 의미하는 것이다. 강간죄에서의 협박과 같다.

(다) 추행
 추행의 개념을 어떻게 설정하는가에 대하여는 다음의 견해 대립이 있다.
(a) 제 1 설
 일반인에게 성적 수치심과 혐오감을 일으키는 일체의 행위를 추행이라고 보는 견해이다. 이에 의하면 행위자가 성적 만족감을 느꼈는지 또 그러한 목적 내지 경향이 있었는지 여부는 추행의 성립에 영향을 주지 않는다고 한다. 즉, 복수, 증오, 호기심 등으로 한 음란행위도 추행에 포함된다는 것이다.
(b) 제 2 설
 일반인의 성적 감정을 해치는 것 이외에 성적 만족의 획득까지를 추행의 개념요소로 설정하는 견해이다. 즉, "일반인의 성적 도덕감정을 침해하고 행위자 또는 제 3자의 성적 만족을 위한 일체의 행위"라고 하거나 "성욕의 흥분, 자극 또는 만족을 목적으로 하는 행위로서 건전한 상식있는 일반인의 성적 수치, 혐오의 감정을 느끼게 하는 일체의 행위"라고 정의하는 것이다. 이에 의하면 성적 만족이 수반 내지 의도되지 않은 복수, 증오, 호기심에 의한 음란행위는 추행에 해당되지 않는 결과가 초래된다. 이 때 강요죄가 해당되는 가는 별개의 문제이다.
 아울러 위의 어떤 견해에 따르든지 추행에의 해당여부는 구체적인 사안의 내용을 전제로 상대적으로 판단되어져야 한다. 따라서 여자의 유방을 만지는 행위는 추행에 해당하나 손이나 무릎을 만지는 행위는 추행이 아닐 수 있다. 옷을 입고 있는 여자의 옷 위로 가슴을 만지는 행위도 추행에 해당되지 않는다고 이해하는 견해도 있다.

(4) 주관적 요소
 이 죄의 고의는 폭행, 협박을 수단으로 하여 사람을 추행한다는 점에 대한 인식, 인용이다. 추행의 개념을 제 1설과 같이 이해하면 이 죄의 주관적 요소는 고의뿐이라고 해석되지만, 제 2설과 같이 이해하면 이 죄에는 이러한 고의 이외에도 성적 만족의 목적이라든지 경향 등의 초과 주관적 요소가 요구된다고 해석된다

2-3. 기타
(1) 죄수
 이 죄의 행위수단인 폭행, 협박은 당연히 이 죄에 흡수된다. 아울러 이 죄를 공연하게 범한 경우에는 이 죄와 공연음란죄가 상상적으로 경합한다.
(2) 친고죄
 이 죄는 친고죄이다. 따라서 고소권자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다. 문제는 고소가 없는 경우에 강제추행의 행위수단이 폭행 내지 협박만을 떼어서 공소를 제기할 수 있는가 하는 것인데, 대부분의 학설은 이를 부인한다.
(3) 성폭력범죄처벌법
 성폭력범죄처벌법은 특수강제추행죄를 규정하고 있다(6조 2항). 즉, 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 추행죄를 범했을 때에는 3년 이상의 유기징역에 처하도록 하고 있는 것이다. 아울러 형법상의 강제추행죄는 친고죄이지만, 성폭력범죄처벌법상의 특수강제추행죄는 비친고죄이다.

3. 강간죄

 조문 : 「폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다」(§297)
        「이 죄의 미수범은 처벌한다」(§300)
        「이 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다」(§306)

3-1. 의의
 이 죄는 폭행 또는 협박으로 부녀를 강간함으로써 성립되는 범죄이며 강제추행죄에 대해 불법이 가중된 범죄유형이다. 행위태양이 강간이기 때문에 이성간에만 행해질 수 있고, 동성간에는 불가능하다.

3-2. 구성요건
(1) 주체
 이 죄의 주체에는 제한이 없다. 우선 남자는 당연히 이 죄의 주체가 될 수 있다. 문제는 여자인데, 이 죄의 객체가 부녀로 한정되어 있다는 점을 근거로 여자는 이 죄의 주체가 될 수 없다는 견해도 있으나, 옳지 않다. 여자가 이 죄의 단독·직접정범이 될 수 없음은 사실이나, 여자도 공동정점이나 간접정범은 될 수 있다. 갑남과 을녀가 공동으로 병녀를 폭행하고 갑남이 간음하는 경우에 을녀는 강간죄의 공동정범이 되고, 을녀가 백치인 갑남을 시켜 을녀를 강간하게 한 경우에는 을녀는 강간죄의 간접정범이 되는 것이다.
(2) 객체
 이 죄의 객체는 부녀로 한정되어 있다. 부녀라면 성년, 미성년, 기혼, 미혼을 불문하며 매춘부도 포함된다. 문제는 법률상의 처가 이 죄의 객체로 될 수 있는가 하는 점인 바, 다음과 같이 견해가 나뉜다.
(a) 적용설
 혼인계약의 내용에는 강요된 동침은 포함되지 않는다는 해석 하에 부부간에도 강간죄가 성립될 수 있다고 주장하는 견해이다. 아울러 동 견해는 법률상은 부부이지만 별거상태에 있는 부부간에는 특히 강간죄의 성립을 인정해야 할 실익이 있다는 점을 지적한다.
(b) 부적용설
 강간죄의 행위태양인 간음은 '혼인 외의 성교'를 의미하므로 부부간에는 강간죄가 성립할 수 없다는 견해이다. 판례도 이러한 입장에 입각해 있다.
 아울러 형법이 강간죄의 행위객체를 부녀로 한정하여 남자를 제외시키고 있는 것이 헌법상의 평등원칙에 합치하는가에 대하여도 다음과 같은 견해의 대립이 있다.
(a) 합헌설
 강간죄의 행위객체가 부녀에 한정되어 있는 것은 남녀의 생리적 기능의 차이에 의한 것이므로 헌법상의 평등원칙에 위배되지 않는다는 견해이다. 판례도 이 입장에 입각해 있는 바, "남녀의 생리적·육체적 차이에 의하여 강간이 통상 남자에 의하여 감행되는 실정에 비추어 사회적·도덕적 견지에서 피해자를 부녀로 한정하여 보호하고 있는 것이므로 위헌이라고 할 수 없다"라고 판시한 바 있다.
(b) 위헌설
 오늘날 별의별 사회현상이 속출하는 상황을 감안하면 남자가 강간의 객체로 되지 말라는 법이 없는 바, 굳이 법이 남자를 강간의 객체에서 제외시킨 것은 헌법상의 평등원칙에 위배된다는 견해이다.

(3) 행위
 이 죄의 행위는 폭행 또는 협박으로 부녀를 강간하는 것이다. 분설하면 다음과 같다.
(가) 폭행, 협박
 여기서의 폭행, 협박은 최협의의 개념을 의미한다. 다만 강도죄의 폭행, 협박과 같은 수준의 것인가에 대하여 견해의 대립이 있는 바, 강도죄에서는 상대의 반항을 불가능하게 할 정도까지를 요구하지만 강간죄의 폭행, 협박은 상대의 반항을 현저히 곤란하게 할 정도면 충분하다고 판단된다. 따라서 여기서의 폭행에는 마취제를 사용하여 의식불명 상태를 만드는 절대적 폭력 뿐 아니라 반항을 포기하게 하는 강제적(심리적) 폭력도 포함되는 것으로 이해된다.
 이렇게 강간죄에서의 폭행, 협박을 강도죄의 경우보다 그 정도에 있어서 완화시키는 이유는 강도죄는 공갈죄에 의해 보충되지만 강간죄는 그러한 보충 규정이 없어서 피해자의 보호를 충실히 하려면 사용되는 폭행, 협박의 정도를 낮출 필요가 있기 때문이다.
 아울러 이러한 폭행, 협박은 행위자 자신에 의해 행해져야 강간죄가 성립되며, 다른 사람이 행한 폭행, 협박을 이용하여 부녀를 간음하면 준강간죄가 될 뿐이라는 점은 주의를 요한다.
(나) 강간
 강간은 강제로 간음하는 것이다. 문제는 간음의 개념인데, 이는 '혼인 외의 성교'를 의미하는 것으로 이해된다. 아울러 이렇게 간음을 '혼인 외의 성교'로 제한할 때 처는 강간죄의 행위객체에서 제외된다 함은 이미 설명하였다.

(4) 인과관계
 폭행 및 협박과 강간 사이에는 인과관계가 있어야 한다. 아울러 폭행, 협박은 간음이 종료되기 전에 행해져야 하며, 간음 종료 후에 행해진 폭행, 협박은 그저 폭행죄 내지 협박죄만을 구성할 뿐이다.

(5) 고의
 이 죄의 고의는 폭행, 협박으로 부녀를 그 의사에 반하여 간음한다는 사실에 대한 인식, 인용이다. 미필적 고의로도 족하다. 문제는 피해자의 동의가 없음에도 있다고 오인한 경우인데, 오인이 확실히 인정된다면 고의가 조각된다. 하지만 폭행, 협박이 있었던 이상 오인의 주장이 받아들여지기는 곤란할 것이다.

(6) 실행의 착수시기와 기수시기
 이 죄의 착수시기는 폭행이나 협박을 개시한 시점이다. 따라서 폭행, 협박이 없이 그저 간음을 기도한 것만으로는 강간죄의 착수가 이루어졌다고 볼 수 없다.
 즉, 강간할 목적으로 방에 침입하였다 하여도 폭행이나 협박의 실행 없이 자고 있는 피해자의 가슴과 엉덩이를 만지면서 간음을 기도하였다는 사실만으로는 강간죄의 실행착수가 인정되지 않는다.
 이 죄의 기수시기에 대해서는 삽입설과 만족설의 대립이 있으나 이 죄의 취지가 가해자의 성적 만족을 저지함에 있는 것이 아니라 피해자의 성적 자유권을 보호함에 있음을 고려하면 삽입설이 타당한 것으로 이해된다.

3-3. 기타
(1) 죄수
 동일한 폭행, 협박을 이용하여 수회 간음한 때에는 강간죄 1죄만 성립한다. 아울러 폭행, 협박이나 강제추행, 강요 등은 모두 강간죄에 흡수되므로 이러한 수단들을 사용하여 강간에까지 이른 경우에는 강간죄만 성립한다. 하지만 주거침입이나 감금은 강간과 별개의 범죄이므로, 주거침입 후 강간하면 주거침입죄와 강간죄가 경합하고, 감금하여 강간하면 감금죄와 강간죄가 경합한다.
(2) 친고죄
 이 죄는 친고죄이다. 따라서 고소권자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다. 문제는 고소가 없는 경우에 강간죄의 행위수단이 폭행 내지 협박만을 떼어서 공소를 제기할 수 있는가 하는 것인데, 대부분의 학설은 이를 부인한다.
(3) 성폭력범죄처벌법
 성폭력범죄처벌법은 특수강간죄를 규정하고 있다. 즉, 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 강간죄를 범한 경우에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하도록 하고 있는 것이다. 아울러 이러한 특수강간죄는 비친고죄이다.

4. 준강간·준강제추행죄

 조문 : 「사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 전 2조(강간죄와             강제추행죄)의 예에 의한다」(§299)
          「이 죄의 미수범은 처벌한다」(§300)
          「이 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다」(§306)

4-1. 의의
 이 죄는 심신상실이나 항거불능의 사람을 간음 혹은 추행함으로써 성립되는 범죄이다. 폭행이나 협박이 사용되지 않았더라도 무방비 상태에 있는 사람을 간음, 추행하면 강간죄 및 강제추행죄와 같은 수준의 불법이 있다고 보아 이들 범죄와 동일하게 처벌하도록 규정된 것이다. 따라서 명칭도 준강간·준강제추행죄이다.
 이 죄의 보호법익도 개인의 성적 자유이다. 문제되는 것은 이 죄의 객체인 사람이 현실적으로 성적 자유를 갖지 못하는 사람이라는 점인데, 그렇더라도 잠재적 성적 자유, 즉 성적 자유의 가능성은 지니고 있으므로 그것까지 성적 자유의 범위 안에 포함시키면 보호법익을 성적 자유라고 하여도 무방하다.
 아울러 이 죄의 행위가 간음 내지 추행의 하나로 이루어진다는 점을 들어서 동 행위를 직접 행한 자만이 범할 수 있는 자수범이라고 설명하는 견해가 있다. 하지만 무방비상태에 있는 자를 간음하도록 망을 보아주면 이 죄의 공동정범이 성립되고, 무방비상태가 아닌 것으로 속여서 간음하게 하면 이 죄의 간접정범이 성립될 수 있을 것이기 때문에, 이 죄가 자수범이라는 견해는 옳지 않다.

4-2. 구성요건
(1) 주체와 객체
 이 죄의 주체는 강간죄 및 강제추행죄의 주체와 같다. 객체도 남녀 구별의 문제 등에 있어서는 강간죄 및 강제추행죄와 같은데, 다만 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 사람이어야 한다는 특색을 지닌다. 이에 대해 분설하면 다음과 같다.
 물론 이러한 심신상실 내지 항거불능의 상태를 행위자가 야기하고 간음, 추행한 경우에는 이 죄가 아니라 바로 강간죄 내지 강제추행죄가 성립한다.
(가) 심신상실의 상태
 여기서의 심신상실이란 정신기능의 장애로 사리를 분별할 능력이 없는 것을 말한다. 그 범위는 형법 제 10조 1항의 심신상실보다 넓어서 생물학적 요인에 의해 심신상실된 경우 뿐 아니라 수면 내지 일시 탈진한 경우까지 포함된다.
 심신미약이 여기서의 심신상실에 포함되는가에 대하여는 견해의 대립이 있다. 법문이 심신상실로 되어 있는데 해석으로 가벌성의 범위를 확대하는 것은 옳지 않다는 점에 입각하여 포함되지 않는다고 보는 것이 타당하리라 판단된다.
(나) 항거불능의 상태
 여기서의 항거불능이란 심신상실 이외의 원인으로 반항이 불가능한 경우를 말한다. 포박되어 있는 상태라면 육체적으로 항거가 불가능한 경우이고, 심한 공포감에 빠져 있는 경우라면 심리적으로 항거가 불가능한 상태라고 할 수 있다. 아울러 의사가 치료를 가장하여 환자에게 간음 내지 추행한 경우에 이 죄와 미성년자·심신미약자 간음죄(302조) 중 어느 것이 성립하는지에 대해 논란이 있는데, 대상이 미성년자나 심신미약자가 아닐 수도 있으므로 준강간·강제추행죄가 성립된다고 하는 것이 타당하다.

(2) 행위
 이 죄의 행위는 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 내지 추행하는 것이다. 간음 및 추행의 의미는 강간죄, 강제추행죄에서와 같고, 문제는 이용의 의미인데 상대의 무방비상태를 인식하고 이를 범행에 악용한 경우를 말하는 것으로 해석된다.

4-3. 성폭력범죄처벌법
 동 법은 특수준강간죄를 규정하고 있다. 즉, 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 준강간·준강제추행죄를 범하면 특수강간죄 및 특수강제추행죄의 예에 따라 처벌하도록 하고 있는 것이다. 아울러 이 죄 역시 비친고죄이다.

5. 의제강간·강제추행죄

 조문 : 「13세 미만의 부녀를 간음하거나 13세 미만의 사람에게 추행을 한 자는 제 297조(강간죄), 제 298조(강제추행죄) 또는 제 301조(강간등 상해·치상죄), 제 301조의 2(강간등 살인·치사죄)의 예에 의한다」(§305)
       「이 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다」(§306)

5-1. 의의
 이 죄는 13세 미만의 부녀를 간음하거나 13세 미만의 사람을 추행함으로써 성립한다. 주의할 점은 폭행, 협박, 위계, 위력 등이 없음에도 불구하고 13세 미만의 연소자에 대한 간음, 추행은 그 사실만으로 처벌한다는 것이다. 비록 동의가 있었다 하더라도 연소자에 대해서는 여하한 성적 행위를 하지 못하도록 막은 것이다.
 이렇게 볼 때 이 죄의 보호법익은 개인의 성적 자기결정의 자유라고 이야기하기 힘들다. 그것보다는 연소자의 정상적인 성적 발전의 도모가 이 죄의 보호법익이라고 판단된다.
 
5-2. 구성요건
(1) 주체와 객체
 이 죄의 주체에는 제한이 없다. 남자 뿐 아니라 여자도 이 죄의 공동정범 혹은 간접정범이 될 수 있다. 하지만 이 죄의 객체는 13세 미만자로 한정된다. 아울러 추행은 남녀 불문하지만 간음은 부녀로 다시 제한된다.

(2) 행위
 이 죄의 행위는 간음, 추행이다. 그 의미는 강간죄와 강제추행죄의 그것과 같으며, 연소자가 동의한 경우에도 성립된다는 점에 주의를 요한다.
(3) 고의
 이 죄의 고의는 상대가 13세 미만자라는 사실에 대한 인식과 간음, 추행에 대한 인식, 인용이다. 미필적 고의로도 족하다. 문제는 13세 미만 여부에 대해 행위자의 오인이 있는 경우인데, 13세 미만자를 13세 이상으로 안 경우에는 고의가 조각되어 불벌이며, 13세 이상자를 13세 미만자로 안 경우에는 불능미수범에 해당될 것이다.
(4) 미수
 이 죄의 미수범도 처벌된다. 미수범 처벌 규정이 따로 있는 것은 아니지만, 이 죄는 강간죄(297조) 및 강제추행죄(298조)의 예에 의하는데 동 죄들의 미수범이 처벌되기 때문이다.

6. 강간등 상해·치상죄, 강간등 살인·치사죄

 조문 : 「제 297조 내지 제 300조의 죄(강간죄, 강제추행죄, 준강간·준강제추행죄, 미성년자 의제강간·강제추행죄)를 범한 자가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에           처한다」(§301)
        「제 297조 내지 제 300조의 죄를 범한 자가 사람을 살해한 때에는 사형 또는 무기징역에 처한다.           사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다」(§301의 2)

6-1. 의의
 이 죄는 강간과 추행죄의 주요 4범죄를 범한 자가 사람에 대해 상해 혹은 사망의 결과를 야기하였을 때 성립되는 범죄이다. 강간등 상해죄 및 강간등 살인죄는 결합범이고, 강간등 치상죄와 강간등 치사죄는 결과적 가중범이다.

6-2. 구성요건
(1) 주체
 이 죄의 주체는 주요 4범죄를 범한 자이다. 미수범도 포함된다.
(2) 행위
 강간 등으로 상해 내지 사망의 결과가 초래되어야 한다. 분설하면 다음과 같다.
(가) 강간 등
 이 죄의 제 1 범죄 또는 기본범죄인 강간, 강제추행, 준강간, 준강제추행, 미성년자 의제강간, 미성년자 의제강제추행 등은 각 별죄의 행위태양과 같다. 아울러 이러한 제 1 범죄나 기본범죄는 미수에 그쳐도 상관없다.
(나) 상해
 상해의 의미는 상해죄에서와 같다. 아울러 강간등 상해죄는 상해 자체에도 고의를 요하는 결합범으로 되어 있으므로, 여기서의 상해에 대해서는 별도로 검토할 사항이 없다. 따라서 문제는 강간등 치상죄에서만 제기되는데, 여기에서 상해가 어떠한 행위에 수반하여 발생해야 하는지가 검토대상이다.
① 강간 등의 수단인 폭행이 지나쳐서 상해가 발생될 수 있다. 폭행으로 외상을 입힌 경우는 물론 보행불능, 식욕감퇴, 수면장애 등을 일으킨 경우가 모두 이에 해당된다.
② 강간 등의 과정에서 상해가 발생될 수도 있다. 강간으로 처녀막이 파열된 경우, 성병을 감염시킨 경우 등도 모두 이에 포함된다.
③ 폭행, 협박이나 강간 등에 의해 직접 상해의 결과가 발생되지 않더라도 널리 강간 등의 기회에 상해가 발생한 경우도 모두 이에 해당된다. 즉, 피해자가 강간을 피하려고 창문에서 뛰어 내리다가 다친 경우에도 강간등 치상죄에 해당하는 것이다.
 하지만 상해가 어느 정도에까지 이르러야 하는지는 구체적인 사안에 따라 판단된다. 판례에 의하면 어깨와 목을 입으로 빨아서 생긴 상처, 손바닥에 난 2 센티미터 정도의 긁힌 상처, 3-4일간의 가료를 요하는 외음부충혈의 경우는 강간등 치상죄에 해당되지 않는다고 한다.
(다) 사망
 사망 역시 살인죄에서와 같다. 여기서도 강간등 치사죄에 있어서 어떤 행위에 수반되어 사망의 결과가 발생해야 하는지가 문제되는데, 상해에서와 같이, 폭행으로 사망의 결과가 발생하든 강간 등으로 사망의 결과가 발생하든 더 나아가 피해자가 강간 등을 피하려다 사망의 결과가 발생하든 불문한다.
(라) 인과관계
 강간 등과 상해, 강간 등과 사망 사이에는 인과관계가 있어야 한다. 아울러 위에서 설명한 각 3가지의 경우들은 모두 인과관계가 인정된다. 하지만 중간에 피해자 혹은 제 3자나 자연적인 사건 등이 개입되어서 치사상의 결과가 발생한 경우에는 인과관계가 부정된다. 예를 들어 강간당한 피해자가 수치심에 자살했다든지 낙태수술을 받다가 사망했다든지 입원한 병원에 화재가 발생하여 사망한 경우 등은 인과관계가 부정되는 것이다.

(3) 고의
 강간등 상해죄와 강간등 살인죄에 있어서는 각 상해 및 살인의 고의가 있어야 한다. 결합범이기 때문이다. 하지만 강간등 치상죄와 강간등 치사죄는 강간 등에 대한 고의만 있으면 족하고 치상 내지 치사의 부분에 대해서는 과실이 인정되면 된다. 결과적 가중범이기 때문이다.

6-3. 공동정범
 결합범인 강간등 상해죄 및 강간등 살인죄에 대해 공동정범이 성립될 수 있음은 당연하다. 문제는 결과적 가중범인 강간등 치사상죄에 대해서도 공동정범이 성립될 수 있는가 하는 것인데, 판례는 이를 긍정한다. 즉, 강간죄의 공동정범 중 1인이 치사상의 결과를 발생시켰을 때 다른 공범자도 치사상의 결과에 대해 책임을 진다는 것이다.

7. 미성년자 간음·추행죄

 조문 : 「미성년자 또는 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음 또는 추행을 한 자는 5년 이하의 징역에 처한다」(§302)
       「이 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다」(§306)

 이 죄는 미성년자 또는 심신미약자에게 위계나 위력을 사용하여 간음 및 추행함으로써 성립되는 범죄로서 독립적 구성요건이다. 문제되는 사항들을 정리하면 다음과 같다.
① 미성년자는 20세 미만의 자를 말하며, 민법상의 성년의제 규정을 적용시킬 것인지에 대해서는 논란이 있다. 아울러 의제강간·강제추행죄와의 관계에 비추어 13세 미만의 자는 제외된다.

② 심신미약자는 정신기능의 장애로 사리분별능력이 부족한 자를 말한다. 반드시 형법 제 10조 2항의 심신미약자와 같은 의미는 아니다.
③ 위계란 기망이나 유혹의 방법으로 상대를 착오에 빠뜨려 정상적인 판단을 하지 못하게 하는 것이다.
④ 위력이란 사람의 의사를 제압할 수 있는 힘이다. 폭행, 협박, 기타 지위나 권세의 이용 등이 모두 포함될 터인데, 폭행, 협박은 강간죄나 강제추행죄에 이르지 않은 정도의 것을 말한다.

8. 업무상 위력에 의한 간음죄
 
 조문 : 「업무, 고용 기타 관계로 인하여 자기의 보호 또는 감독을 받는 부녀에 대하여 위계 또는 위력으로 간음한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다」(§303①)
        「이 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다」(§306)

 이 죄는 업무 등의 관계로 보호, 감독받는 부녀를 위계나 위력으로 간음함으로써 성립되는 범죄이며, 독립적 구성요건이다. 업무 등의 관계로 종속적 위치에 있는 부녀는 상사와의 관계에 있어서 미성년자나 심신미약자와 같은 위치에 있다고 보고 미성년자 간음·추행죄를 확대한 것이다. 문제되는 사항들을 정리하면 다음과 같다.
① 이 죄는 진정신분범이다. 즉 주체는 업무, 고용 기타 관계로 부녀를 보호, 감독하는 자이며, 객체는 그러한 부녀이다. 여기서 업무, 고용 등은 보호·감독관계의 한 예시이다. 기타 관계에 어떤 것이 포함될지가 문제되는데, 처가 경영하는 미장원에 고용된 부녀가 그 예로서 거론된다.
② 위계 또는 위력의 의미는 미성년자 간음·추행죄의 경우와 같다. 하지만 이 죄는 행위태양이 간음에만 제한되어 있고, 이 점에서 미성년자 간음·추행죄와 구별된다. 그러나 성폭력범죄처벌법 제 11조는 업무상 위력에 의한 추행죄를 2년 이하의 징역이나 500만원 이하의 벌금에 처하도록 따로 규정하고 있다.

9. 피구금부녀간음죄

 조문 : 「법률에  의하여 구금된 부녀를 감호하는 자가 그 부녀를 간음한 때에는 7년 이하의 징역에 처한           다」(§303 ②)
        「이 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다」(§306)

 이 죄는 구금된 부녀를 감호자가 간음함으로써 성립되는 범죄이며, 독립적 구성요건이다. 폭행, 협박, 위계, 위력 등의 수단이 사용되지 않더라도 간음행위만 있으면 처벌하는 범죄이다. 구금상태에 있는 부녀는 간음을 거절하기 곤란한 약점을 지니고 있다는 것을 고려하여 이러한 약점을 이용하여 간음한 경우는 13세 미만의 부녀를 간음한 경우와 비슷하게 취급한 것이다. 대상부녀의 성적 자유 뿐 아니라 형사사법의 공명정대성까지를 보호법익으로 한다는 것은 이미 기술한 바 있다. 문제되는 사항을 정리하면 다음과 같다.
① 이 죄는 주체가 법률에 의해 구금된 부녀를 감호하는 자로 한정된다. 따라서 진정신분범이며, 자수범이다. 간접정범의 형태로 범할 수 없으며, 남자로 제한된다.

② 이 죄의 객체는 법률에 의하여 구금된 부녀이다. 확정판결에 의해 형의 집행을 받고 있는 부녀, 노역장에 유치된 부녀, 구속된 부녀 등이 모두 포함된다.
③ 이 죄의 성립에는 특별한 수단이 필요하지 않는다. 즉, 화간이더라도 이 죄에 해당된다. 아울러 폭행, 협박이 있었던 경우에는 이 죄가 아니라 강간죄에 해당될 것이며, 위계나 위력을 사용한 경우에는 이 죄에 해당된다.
④ 이 죄의 행위태양은 간음에 국한된다. 하지만 성폭력범죄처벌법 제 11조는 피구금부녀추행죄를 규정하여 2년 이하의 징역 또는 200만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다.

10. 혼인빙자간음죄[폐지]

 조문 : 「혼인을 빙자하거나 기타 위계로써 음행의 상습없는 부녀를 기망하여 간음한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다」(§304)
        「이 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다」(§306)

 이 죄는 혼인빙자 등으로 부녀를 기망하여 간음함으로써 성립되는 범죄이며, 독립적 구성요건이다. 빙자, 위계, 기망 등이 행위수단인 바, 성인의 일반여성을 대상으로 이러한 행위수단에 의한 간음이 범죄라면 결국 여성을 성적인 측면에서 미성년자와 동일하게 다루는 것 아니냐는 비판이 제기되고 있다. 해석론상 문제되는 사항을 정리하면 다음과 같다.
① 행위주체에는 제한이 없다. 여자도 공동정범 혹은 간접정범의 형태로 이 죄의 주체가 될 수 있다.
② 이 죄의 객체는 '음행의 상습없는 부녀'이다. 음행의 상습이란 불특정 다수인을 상대로 성생활을 하는 습벽을 말한다. 따라서 소위 첩도 적법한 혼인생활을 하는 것은 아니지만 불특정 다수인을 상대하는 것은 아니므로 이 죄의 행위객체에 포함된다. 나아가 302조, 305조를 고려할 때 이 죄의 객체는 성년의 부녀에 한정된다고 해야 할 것이다.
③ 행위수단은 혼인빙자, 기타 위계로써 기망하는 것이다. 혼인빙자란 혼인할 의사가 없음에도 불구하고 간음하기 위해 혼인의사를 밝히는 것을 말한다. 따라서 처음에는 혼인할 의사가 있었으나 간음 후 없어진 경우에는 이에 해당되지 않는다. 기타 위계가 어떤 경우인지 문제되나, 대부분의 견해는 심야에 남편으로 위장하여 동침하는 경우를 그 예로서 거론한다.