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[간통죄]-협의이혼 후 이혼 전 간통행위에 대한 고소 가능한 지요?

질문: [간통죄]-협의이혼 후 이혼 전 간통행위에 대한 고소 가능한 지요?

저는 얼마 전 협의이혼을 하였는데, 그 후 알고 보니 처(妻)는 혼인기간 중 이미 다른 남자와 간통한 사실이 있었습니다. 지금이라도 그들을 간통죄로 고소할 수 있는지요?

답변: 

저희 변호사 사무실을 방문해 주셔서 감사합니다.

답변 드리겠습니다.

형법 제241조에 의하면 "①배우자 있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다. ②전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단, 배우자가 간통을 종용(慫慂) 또는 유서(宥恕)한 때에는 고소할 수 없다."라고 규정하고 있으며, 형사소송법 제229조 제1항에 의하면 "형법 제241조의 경우에는 혼인이 해소되거

나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다."라고 규정하고 있습니다.

그런데 원칙적으로 협의이혼의 확인이 있다고 하여 거기에 혼인생활 중에 있었던 간통행위를 용서한다는 의사가 당연히 내포되어 있다고는 할 수 없으므로(대법원 1986. 6. 24. 선고 86도482 판결), 귀하의 경우에도 협의이혼의사의 확인 전 혼인생활 중에 있었던 간통사실에 대하여도 이혼 당시 간통행위를 용서한다는 특별한 의사표시가 없었다면 간통죄로 고소가 가능할 것입니다.

참고로 협의이혼의사의 확인을 받고 이에 의한 이혼신고를 하기 전에 한 간통고소의 효력은 혼인이 해소되었거나 이혼소송을 제기한 후에 해당되지 않으므로, 형사소송법 제229조 제1항에 위반된 고소라 할 수 있으나, 위 고소가 있은 뒤 위 협의이혼의 확인에 의한 협의이혼신고를 하여 혼인이 해소되었다면 위 고소는 혼인의 해소(解消)시로

부터 장래를 향하여 유효한 고소가 된다 하겠습니다.

그리고 협의이혼의사확인을 받은 후 이혼신고 전에 행한 간통에 관하여 판례는 "혼인 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로 혼인관계가 존속한다고 하더라도 간통에 대한 사전동의인 종용(慫慂)에 해당하는 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이고, 그러한 합의가 없는 경우에는 비록 잠정적·임시적·조건적으로 이혼의사가 쌍방으로부터 표출되어 있다고 하더라도 간통종용의 경우에 해당하지 않는다."라고 하였습니다(대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도868 판결, 2002. 7. 9. 선고 2002도2312 판결). 

따라서 협의이혼의사확인을 받은 후 이혼신고 전에 행한 간통에 관하여 협의이혼의사의 확인이 간통의 종용(慫慂)인지는 구체적인 사안에 따라 개별적·구체적으로 결정되어야 할 것으로 보입니다.

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상담분야	간통죄
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